TEORIA E FUNDAMENTOS DA

CONSTITUIÇÃO

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

Clara Coutinho

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Olá!
Você está na unidade Teoria do Poder Constituinte. Conheça aqui os principais aspectos relacionados ao Poder

Constituinte, suas espécies e principais características, bem como a aplicabilidade das normas constitucionais no

tempo.

Bons estudos!

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1 Definição
A Teoria do Poder Constituinte remonta à teoria da origem da Constituição e do seu fundamento de validade.

Não há, no ordenamento jurídico, norma que seja superior à Constituição. Mas qual a origem da superioridade

hierárquica da norma? É o que a Teoria do Poder Constituinte se propõe a explicar.

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1.1 Poder Constituinte e Poder Constituído

Qual o fundamento da Constituição? O que a torna a mais relevante das normas em um ordenamento

jurídico? A resposta para essas perguntas passa pela compreensão do procedimento da elaboração da norma

constitucional a partir do denominado Poder Constituinte.

Ao Poder Constituinte foi assegurada, de forma legítima e democrática, a função de elaborar normas

constitucionais, às quais são conferidas o caráter normativo máximo. A Constituição, base do ordenamento

jurídico e hierarquicamente superior a todas as outras normas, será, portanto, aquela derivada do Poder

Constituinte. A superioridade hierárquica da Constituição decorre, justamente, de seu fundamento. Em sua

Teoria Pura do Direito, Kelsen (2011, p. 217) estabelece que a Constituição é o fundamento para todas as demais

normas de um ordenamento jurídico; é a Constituição que torna as demais regras vigentes válidas. Contudo, o

que torna a Constituição válida como a norma mais elevada é o que Kelsen denomina norma fundamental:

[...] tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma

mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja

competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser

derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em

questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma

fundamental (Groundnorm).

A teoria de Kelsen pode ser sintetizada em sua pirâmide de hierarquia de normas, que assim se representa:

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 Figura 1 - Pirâmide de hierarquia de normas
Fonte: KELSEN, 2011.

#PraCegoVer: Na imagem, temos uma pirâmide que representa a hierarquia de normas. Ela se divide em três

níveis. Do topo para a base, temos a Constituição, no meio, as normas infraconstitucionais e, na base, as normas

infralegais.

A norma fundamental se relaciona com o Poder Constituinte diretamente, uma vez que este depende de

legitimidade para atuar na elaboração e edição de uma Constituição. De acordo com Tavares (2012), o

referencial teórico de um Poder Constituinte está atrelado à sua delimitação no tempo, caracterizado pela

manifestação de uma vontade social representada numa assembleia constituinte, ainda que a manifestação do

referido Poder não esteja restrita a esse momento único. Mais importante do que conceituar o que é Poder

Constituinte, é imprescindível que seja possível compreender quais são as suas funções. A partir da evolução do

Constitucionalismo como movimento político, jurídico e social, surge a necessidade de edição de regras que

disciplinem a separação de poderes do Estado, bem como regras capazes de traduzir sua organização e arranjo

institucional. Apenas um poder superior ao próprio Estado poderia ser capaz de estabelecer sua organização e

impor-lhe limites, e é esse o Poder Constituinte.

Mais importante do que conceituar o que é Poder Constituinte, é imprescindível que seja possível compreender

quais são as suas funções. A partir da evolução do Constitucionalismo como movimento político, jurídico e social,

surge a necessidade de edição de regras que disciplinem a separação de poderes do Estado, bem como regras

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capazes de traduzir sua organização e arranjo institucional. Apenas um poder superior ao próprio Estado

poderia ser capaz de estabelecer sua organização e impor-lhe limites, e é esse o Poder Constituinte.

O Poder Constituinte é, portanto, a força criadora, orientada pela vontade social que se destina a elaborar as

regras de uma Constituição. Sua atuação não está restrita, no entanto, apenas à edição de textos constitucionais

inéditos: como será visto adiante nesta Unidade, a criação de normas constitucionais de que se incumbe o Poder

Constituinte pode ocorrer tanto no momento primeiro da lei fundamental quanto posteriormente.

Como não poderia deixar de ser, após a edição da lei fundamental, o poder de criação sofre limitações. A partir

desse momento, a capacidade de edição e de criação de normas constitucionais pelo Poder Constituinte torna-se

restrita. Assim, com relação aos limites que se aplicam, o Poder Constituinte pode ser compreendido em Poder

Constituinte e Poder Constituído.

Poder Constituinte
É autônomo e incondicionado, derivado da legitimidade democrática que lhe confere poder para a criação de leis

e normas fundamentais à organização do Estado. É, portanto, inicial.

Poder Constituído
Uma vez vigentes as normas constitucionais, estas estabelecem regras específicas para que seja possível a

inclusão e a alteração das regras constitucionais já instituídas anteriormente. A esse poder que tem a faculdade

de editar e de reformar as normas constitucionais dá-se o nome de Poder Constituído, uma vez que é conferido a

um órgão já constituído – pela própria Constituição – o poder de emendar a Constituição ou de criar normas

constitucionais em outras esferas de poder (como ocorre com o Poder Constituinte derivado decorrente, que será

estudado adiante). Esse Poder Constituído é, por sua vez, condicionado às regras exigentes, e limitado às regras

de modificação e alteração previstas (SILVA, 2004).

As diversas apresentações do Poder Constituinte são abordadas por Moraes (2017), que apresenta quadro

sintético para descrever os diferentes tipos de Poder Constituinte, de acordo com suas principais características,

em sua compreensão ampla:

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 Figura 2 - Apresentações do Poder Constituinte
Fonte: MORAES, 2017.

#PraCegoVer: Na imagem, temos um gráfico representando o Poder constituinte que está bifurcado em dois

tipos: originário e derivado. No primeiro, temos a revolução convenção subdividida em inicial, ilimitado,

incondicionado e permanente. No segundo, temos secundário, limitado e condicionado que se subdividem em

reformador e decorrente.

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2 Tipos de poder constituinte
Conheça, a seguir, os tipos de poder constituinte de acordo com suas características e limitações.

Assista aí

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2.1 Poder Constituinte Originário

Chama-se de Poder Constituinte originário aquele que é característico de momentos de quebras de

paradigmas e rupturas com as ordens institucionais vigentes. Revoluções, movimentos separatistas e de

independência, por exemplo, são momentos em que o Poder Constituinte originário se manifesta em sua forma

mais pura. Também se denomina Poder Constituinte originário aquele que decorre de convenção, ou seja,

aquele que existe em virtude de uma Assembleia Nacional Constituinte.

Tanto em face de revolução quanto em face de convenção se estará diante de um Poder Constituinte originário

que se pretende inicial, ilimitado, incondicionado e permanente. Cabe ao Poder Constituinte originário o

estabelecimento de uma nova ordem constitucional, e ele é inicial por estabelecer a base da ordem jurídica; é

ilimitado e autônomo por não se submeter a nenhuma outra norma jurídica anterior, não se vinculando a limites

anteriormente estabelecidos; e, também por essa razão, é incondicionado por não estar sujeito a nenhuma forma

ou procedimento prefixado do qual dependa a validade e a legitimidade de sua atuação (MORAES, 2017). Ao

discorrer sobre as características do Poder Constituinte originário, Canotilho (1993, p. 94) explica o que segue:

[O Poder Constituinte originário] é inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito,

qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-

política dotada de autoridade suprema). É um poder autônomo: a ele e só a ele compete decidir se,

como e quando, deve ‘dar-se’ uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado: o

poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo.

Deve-se destacar que, para parte da doutrina, o Poder Constituinte originário resultado de convenção estará

sujeito a limitações a que o Poder Constituinte originário resultante de um movimento revolucionário não está.

Isso porque, diante de uma ordem vigente, ainda que se pretenda a edição de novas leis fundamentais que

organizem um Estado, se estará diante de limitações e impedimentos de ordem fática:

Se há uma ordem vigente, ela condiciona o Poder Constituinte, ainda que originário. Nunca é demais

lembrar, sobretudo no caso brasileiro, que o Poder Constituinte não se confunde com o Poder

Estatal. A nova Constituição não ensejará um novo Estado. O Brasil já existe, com esta ou com outras

eventuais e futuras Constituições. Então, pelo menos por isso, a Constituinte tem limitações. Não

poderá ela, por exemplo, incorporar o território brasileiro, ou parte dele, a outro Estado. Não lhe

será permitido abrir mão da soberania nacional. (POLETTI apud TAVARES, 2012).

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Por fim, devem ser observados alguns requisitos para que o Poder Constituinte possa, de fato, ser reputado como

Poder Constituinte originário. Sobre o tema, Mendes (2014, p. 118) estabelece com clareza a necessidade de que

o Poder Constituinte originário seja democrática e legitimamente estabelecido para que possa assim ser

considerado:

Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a

referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as

suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte

originário, que se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não

haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento

revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em

atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo,

ou seja, se vir ratificada a sua invocada representação popular.

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2.2 Poder Constituinte Derivado

As leis constitucionais resultantes da atividade do Poder Constituinte originário trazem, em seu conteúdo, os

mecanismos previstos para o surgimento de novas regras constitucionais ou mesmo de alteração das regras

vigentes. A esse Poder Constituinte que se insere na Constituição atribui-se o nome de Poder Constituinte

constituído, ou Poder Constituinte derivado. De acordo com Moraes (2017, p. 43), o Poder Constituinte derivado

pode ser descrito como um poder subordinado e condicionado:

É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se

encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá

contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve

seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.

O Poder Constituinte derivado pode, ainda, ser classificado de acordo com duas subdivisões, espécies, as quais se

identificam de acordo com os aspectos característicos que lhe são atribuídos. Ainda mais, tais espécies estão

diretamente relacionadas com a finalidade do Poder Constituinte derivado que lhe foi conferida pelo texto

constitucional.

Assista aí

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2.3 Poder Constituinte Derivado Reformador

O Poder Constituinte de reforma, ou Poder Constituinte reformador, diz respeito à competência atribuída a

determinado órgão para alterar as disposições constitucionais estabelecidas pelo Poder Constituinte

originário. O conceito se relaciona com a classificação das Constituições em rígidas, flexíveis e semirrígidas. No

caso das Constituições flexíveis, estas podem ser alteradas mediante processo legislativo ordinário, o mesmo que

se destina à edição de normas infraconstitucionais. No caso das Constituições rígidas, estas apenas podem ser

alteradas se presentes requisitos específicos, observados procedimentos solenes previstos constitucionalmente.

As Constituições semirrígidas, por sua vez, possuem partes rígidas e partes flexíveis.

Por óbvio, o Poder Constituinte reformador apenas existe em Constituições rígidas ou semirrígidas, nas quais

este é necessário para a promoção de alterações e mudanças na ordem constitucional. É o Poder Constituinte

reformador que se manifestará quando estabelecidos os requisitos que permitem a edição de regras

constitucionais mesmo diante de uma ordem já estabelecida. Deve-se ter em mente, no entanto, que o Poder

Constituinte reformador é, diferente do que ocorre com o Poder Constituinte originário, limitado e regulado pela

própria Constituição. Por essa razão, parte da doutrina sequer considera o Poder Constituinte reformador como

um poder constituinte de fato, pois, por se tratar de um poder constituído pela ordem constitucional vigente, não

poderia ser, ao mesmo tempo, Poder Constituinte.

A utilização da expressão Poder Constituinte para se referir ao Poder Constituinte derivado reformador, no

entanto, encontra defensores no fundamento de que, não obstante esteja subordinado à Constituição, também

de sua atuação surgem novas normas constitucionais, as quais integrarão a ordem constitucional vigente sem

qualquer hierarquia entre as normas. Sobre o assunto, Moraes (2017, p. 466) esclarece que os limites atribuídos

ao Poder Constituinte reformador estão diretamente relacionados à necessidade de que seja mantido o seu

sistema originário:

A alterabilidade constitucional, embora se possa traduzir na alteração de muitas disposições da

constituição, sempre conservará um valor integrativo, no sentido de que deve deixar

substancialmente idêntico o sistema originário da constituição. A revisão serve, pois, para alterar a

constituição mas não para mudá-la, uma vez que não será uma reforma constitucional o meio

propício para fazer revoluções constitucionais. A substituição de uma constituição por outra exige

uma renovação do poder constituinte e esta não pode ter lugar, naturalmente, sem uma ruptura

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 constitucional, pois é certo que a possibilidade de alterabilidade constitucional, permitida ao

Congresso Nacional, não autoriza o inaceitável poder de violar o sistema essencial de valores da

constituição, tal como foi explicitado pelo poder constituinte originário.

Assim, uma vez limitado pelos procedimentos estabelecidos pela própria Constituição, verifica-se a

impossibilidade de que o Poder Constituinte reformador seja utilizado para violar o sistema constitucional

vigente. Também por essa razão, o Poder Constituinte reformador encontra limitações. Na Constituição de 1988,

verifica-se a presença do Poder Constituinte reformador no artigo 60, o qual estabelece os critérios para que a

Constituição possa ser emendada:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,

cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa

ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,

considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado

Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser

objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Como se verifica acima, além dos requisitos relacionados à competência para autoria da proposta e

procedimento a ser observado, o artigo 60 trouxe também hipóteses em que o Poder Constituinte reformador

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não poderá atuar. Tais limitações ao Poder Constituinte reformador podem ser classificadas como materiais,

circunstanciais ou temporais. No caso da Constituição de 1988, há apenas limitações das duas primeiras espécies

mencionadas.

• Limitações materiais

O parágrafo 4º indica algumas matérias que foram disciplinadas pelos direitos previstos na Constituição,

que não poderá ser alterada pelo Poder Constituinte reformador, ou seja, que apenas poderá ser alterada

mediante atuação de uma nova Assembleia Constituinte. São as chamadas cláusulas pétreas da

Constituição, não alcançadas pelo Poder Constituinte reformador.

• Limitações circunstanciais

Estabelecem circunstâncias em que o Poder Constituinte reformador estará impedido de atuar. Na

Constituição de 1988, tais limitações estão previstas no parágrafo primeiro do artigo 60, transcrito

acima, que estabelece que caso haja vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de

sítio, a Constituição não poderá ser emendada.

• Limitações temporais

Estão presentes quando é previsto expressamente período durante o qual a Constituição não poderá ser

objeto de alterações, ou, do contrário, quando se estabelece expressamente um período para que

referidas alterações ocorram. O objetivo do estabelecimento da limitação temporal é conferir ao diploma

constitucional maior estabilidade após sua promulgação.

No caso da Constituição de 1988, como dito, não há limitação desse tipo ao Poder Constituinte reformador.

Houve, contudo, limitação temporal ao Poder Constituinte no que se refere à possibilidade de revisão da norma

constitucional, como se depreende do artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

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2.4 Poder Constituinte Derivado Revisor

O Poder Constituinte derivado revisor diz respeito à possibilidade, prevista expressamente e de forma

excepcional, de que seja promovida a alteração e a atualização da norma constitucional. A revisão é feita também

por meio de emendas, denominadas emendas de revisão, que são editadas por meio de procedimentos mais

simplificados do que os procedimentos destinados à sua reforma. Como mencionado, o artigo 3º do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias previu a revisão da Constituição após cinco anos de sua promulgação:

Art. 3º – A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da

Constituição, pelo voto da maioria dos membros.

A revisão tinha como principal objetivo assegurar que o resultado do plebiscito previsto no artigo 2º do ADCT,

para a definição da forma e do sistema de governo que deveriam vigorar no país, pudessem ser incorporados à

Constituição. Com a conclusão do plebiscito e decorrido o prazo indicado na ADCT, a Constituição foi objeto de

seis emendas constitucionais de revisão entre 1993 e 1994.

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2.5 Poder Constituinte Derivado Decorrente

O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, nada mais é o do que o Poder Constituinte dos

Estados para dispor sobre sua organização. Possui esse nome uma vez que decorre da própria Constituição e de

sua organização na forma de República Federativa. Por se tratar de Poder Constituinte derivado, é naturalmente

limitado pela própria Constituição, enfrentando circunscrição jurídica ainda mais restrita do que o Poder

Constituinte derivado reformador. Isso se deve especialmente ao fato de que as normas Estaduais e Municipais

não poderão contrariar o disposto na Constituição Federal.

O Poder Constituinte derivado decorrente é exercido pelas Assembleias Legislativas Estaduais, uma vez que a

Constituição assim determinou. No âmbito dos Municípios, não há Constituição, apenas leis orgânicas, de forma

que não se fala em Poder Constituinte municipal.

Com relação ao Distrito Federal, a princípio também não caberia falar sobre um Poder Constituinte distrital, uma

vez que a Lei Orgânica do Distrito Federal também não teria a natureza de Constituição, pois não há Poder

Constituinte distrital. Porém, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI 980, entendeu pela possibilidade de

que haja controle de constitucionalidade sobre a Lei Orgânica do Distrito Federal. Por essa razão, alguns

doutrinadores admitem a existência de um Poder Constituinte distrital. Também há controvérsias acerca do

Poder Constituinte estadual. Silva (2004) aponta que alguns doutrinadores negam o seu caráter constituinte

porque este está sujeito a intensa limitação. Outros doutrinadores reconhecem o caráter constituinte,

ressalvando, no entanto, se tratar de poder secundário, condicionado, subordinado. Para o autor, o Poder

Constituinte estadual, ainda que não seja soberano, é autônomo:

A soberania consiste na autodeterminação plena, nunca dirigida por determinantes jurídicas

extrínsecas à vontade do soberano, que é o povo na sua expressão nacional, enquanto a autonomia,

como poder próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe ao mesmo tempo uma zona

de autodeterminação, que é o propriamente autônomo, e um conjunto de limitações e determinantes

jurídicas extrínsecas, que é o heterônomo, a zona de autodeterminação e o conjunto de limitações

são impostos pela Constituição Federal, que assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-

se por Constituição própria, observados os princípios dela (SILVA, 2004, p. 617).

Nesse contexto, é certo que o Poder Constituinte derivado decorrente diverge substancialmente do Poder

Constituinte originário, especialmente por estar subordinado a este.

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3 Mutações Constitucionais
Inseridas no contexto de alteração das Constituições estão as mutações constitucionais. Diferentemente do

Poder Constituinte derivado reformador, que se refere à existência de procedimentos solenes e formais, pré-

definidos e constitucionalmente estabelecidos para a alteração do texto constitucional, as mutações

constitucionais referem-se aos processos informais e sociais de alteração das Constituições – não de seu

texto, mas de sua interpretação e seu significado no âmbito da sociedade. Para Silva (2004, p. 63-64), as

mutações constitucionais são um processo não formal de mudanças das constituições rígidas, por via da

“tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento

de estatutos que afetem a estrutura orgânica do Estado”.

As mutações constitucionais ocorrem por diversas razões. Primeiro, porque a norma constitucional positiva é,

frequentemente, aberta e abstrata, de forma que lhes é possível atribuir mais de uma interpretação. Segundo,

porque a sociedade está em constante mudança e, uma vez que se alteram os ideais, naturalmente o sentido

atribuído por uma sociedade à norma está igualmente sujeito a alterações. Com relação ao caráter amplo e

abstrato da norma, que lhe permite diferentes interpretações, Tavares (2012, p. 106) indica que este se revela

sobretudo pela linguagem adotada pelo constituinte.

A abstratividade ou abertura das normas revela-se pelos vocábulos vagos, pelas palavras imprecisas

empregadas pelo constituinte, e que necessitam, inegavelmente, de um preenchimento ou integração

para tornarem-se compreensíveis e imediatamente aplicáveis.

Em virtude de tais características, surgem as dificuldades de intepretação e, consequentemente, a necessidade

de que haja intérpretes capacitados a identificar o sentido adequado da norma. Há se ter cuidado com o processo

de interpretação de norma constitucional e com suas mutações. Se, por um lado, há a necessidade constante da

adequação entre a norma e o que ela disciplina, de forma que esta corresponda à realidade constitucional, é

necessário assegurar que a norma não contrarie os princípios estruturais, políticos e jurídicos da

Constituição. Nesse sentido, observados tais limites, Canotilho admite a legitimidade das mutações

constitucionais:

A recente concepção de constituição como concentrado de princípios, concretizados e desenvolvidos

na legislação infraconstitucional, aponta para a necessidade da interpretação da constituição de

acordo com as leis, a fim de encontrar um mecanismo constitucional capaz de salvar a constituição

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 em face da pressão sobre ela exercida pelas complexas e incessantemente mutáveis questões econó

mico sociais. Esta leitura da constituição de baixo para cima, justificadora de uma nova compreensão

da constituição a partir das leis infraconstitucionais, pode conduzir à derrocada interna da

constituição por obra do legislador e de outros órgãos concretizadores, e à formação de uma

constituição legal paralela, pretensamente mais próxima dos momentos “metajurídicos”

(sociológicos e políticos) (CANOTILHO 1993, p. 233).

Por outro lado, como visto, é necessário assegurar que a Constituição mantenha seu conteúdo jurídico protegido,

uma vez que esta deve sobreviver às pressões exercidas pela sociedade. Deve-se assegurar, assim, que as

mutações constitucionais não conduzam a um processo de criação de uma constituição legal paralela.

Fique de olho
A Teoria do Poder Constituinte analisa e discute as diferentes apresentações que o Poder
Constituinte assume. Compreender a função de cada uma dessas espécies, bem como as
limitações a que estão sujeitas, é essencial para diferenciá-las.

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4 Aplicabilidade das normas constitucionais no tempo
O ingresso de uma nova norma constitucional no ordenamento jurídico implica a instauração de uma nova

realidade normativa. Essa nova realidade impõe a necessidade de compatibilização das normas já existentes com

a nova constituição.

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4.1 Nova Constituição e ordem jurídica anterior

De acordo com a Teoria Constitucional, a partir do surgimento de uma nova Constituição tem origem uma nova

ordem jurídica. A partir desse momento, a ordem jurídica anterior é, portanto, superada, dando lugar a uma

nova realidade normativa. De acordo com Tavares (2012, 197), surge, então, a necessidade de que sejam

concebidas novas regulamentações jurídicas:

A realização de um novo sistema de normas jurídicas a partir da manifestação originária do poder

constituinte provoca a necessidade imediata de conceber novas regulamentações jurídicas, por meio

das fontes e instrumentos previstos pela Constituição para tanto. A renovação, pois, surge como

necessidade premente com o aparecimento de uma nova Constituição.

As normas então vigentes devem ser analisadas em face da Nova Constituição, de modo que, se com esta forem

compatíveis, serão consideradas recepcionadas nesse novo ordenamento jurídico. Não se trata da continuação

da validade da norma infraconstitucional, uma vez que a existência de uma nova Constituição retira o

fundamento de legalidade das legislações que lhe antecedem. É necessário assegurar-lhes nova validade, e a esse

processo denomina-se recepção. Diante de uma nova realidade normativa, uma norma existente no

ordenamento jurídico deve ter sua compatibilidade com a nova constituição assegurada, com o intuito de

conferir-lhe validade. Havendo a compatibilidade, se estará diante de uma norma que será recepcionada pela

Constituição. Caso não haja, a norma será considerada não recepcionada, por lhe faltarem meios de permanecer

válida sob a vigência da nova Constituição.

É comum afirmar que as normas anteriores à Constituição permanecem válidas, desde que, como se viu, não

sejam incompatíveis com a nova ordem estabelecida. Contudo, a expressão “permanecem válidas” não oferece a

exata dimensão do fenômeno. De acordo com Tavares (2012, p. 206), o que ocorre é que os fundamentos de

validade da norma anterior, agora recepcionadas, mudam para a nova ordem constitucional:

A ‘recepção’ é um procedimento abreviado de criação do Direito. As leis que, na linguagem comum,

inexata, continuam sendo válidas são, a partir de uma perspectiva jurídica, leis novas cuja

significação coincide com a das velhas leis. Elas não são idênticas às velhas leis, porque seu

fundamento de validade é diferente (TAVARES, 2012, p. 205).

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A esse procedimento, Tavares denomina novação. Para o autor, se trata de um revigoramento de leis antigas, as

quais são submetidas a um processo de nova leitura em face da nova ordem constitucional e, consequentemente,

são alvo de atribuição de significado.

4.2 Revogação e inconstitucionalidade superveniente

Revogação é o nome atribuído à substituição do direito antigo pelo novo. Alguns autores entendem que a não

recepção da norma anterior pela Constituição configuraria sua revogação por não recepção. Outros, por sua vez,

limitam-se a classificar essa situação de inconstitucionalidade superveniente.

A divergência com relação à classificação dos efeitos decorrentes da nova norma constitucional não traz

consequências apenas doutrinárias. Isso porque entender que se trata de inconstitucionalidade superveniente

significaria admitir a possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de corte constitucional,

apreciasse a validade da norma pré-constitucional, supostamente incompatível com a Constituição vigente, em

sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Por outro lado, se a compreensão for de que se trata de revogação,

não seria necessário observar os procedimentos previstos na Constituição da República para afastar a incidência

da regra no caso concreto (MENDES, 2014).

Sobre a divergência, Mendes (2014) recorda o debate havido no Supremo Tribunal Federal quando do

julgamento da Ação Direta de inconstitucional ADI 02-DF. O Ministro Paulo Brossard, incumbido da relatoria,

aduziu que a inconstitucionalidade da lei implica a sua nulidade absoluta, ou seja, sua invalidez desde sempre,

como sustentado pela doutrina tradicional.

Contudo, se a nulidade da lei decorre tão somente da superveniência de novo texto constitucional, de forma que

a lei era compatível com a ordem constitucional anterior, então não poderia se dizer que sua invalidez ocorre

desde sempre: ela apenas passa a operar após a vigência da nova Constituição. Dessa forma, para o relator, não

seria caso de inconstitucionalidade, mas sim de revogação.

Discordando do relator, o Ministro Sepúlveda Pertence sustentou que se tratava mesmo de inconstitucionalidade

superveniente, uma vez que, de acordo com o ministro, a solução de conflitos de normas no tempo por meio do

critério cronológico – normas posteriores derrogando normas anteriores – apenas se aplica quando se está

diante de normas de mesma hierarquia. Assim, não poderia se dizer que uma norma constitucional teria o

condão de revogar uma norma infraconstitucional anterior que com ela fosse incompatível. Deve-se destacar, no

entanto, que a solução encontrada pela Corte Constitucional foi aquela proposta pelo Relator Ministro Paulo

Brossard. Entendeu-se, assim, que a superveniência da Constituição implica a revogação de normas

anteriores que com esta sejam incompatíveis, não estando a análise sujeita ao controle constitucional concreto

por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

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4.3 Recepção Material das Normas Constitucionais

Com relação à recepção das normas constitucionais anteriores, fala-se em sua recepção material. Inicialmente,

como já dito, a revogação é o instituto que alcança normas de mesma hierarquia, de forma que, diante do conflito

cronológico de duas normas hierarquicamente equivalentes, a norma posterior prevalecerá sobre a norma

anterior. Desse modo, a entrada de uma nova Constituição no ordenamento jurídico implica a revogação das

normas constitucionais anteriores, o que ocorre de forma imediata após a manifestação do Poder Constituinte

originário.

Por essa razão, para assegurar que uma norma constitucional anterior possa permanecer válida após a entrada

em vigência de um nova Constituição, é necessário que haja sua recepção material, assegurando que lhes seja

mantido o status de constitucionalidade que possuíam anteriormente.

A recepção material das normas constitucionais, portanto, é exceção à regra da revogação. Sua ocorrência está

condicionada à existência de previsão expressa, no novo texto Constitucional, que lhe assegure novo fundamento

de validade.

A Constituição de 1988 admitiu de forma expressa a permanência, ainda que temporária, de algumas normas

constitucionais anteriores. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), por exemplo, foi

previsto que o novo sistema tributário nacional entraria em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês

seguinte à promulgação da nova Constituição, e que, até aquela data, seria mantido o sistema tributário

instituído pela Constituição de 1967. Ainda que em caráter transitório e por tempo limitado, houve recepção

material de normas constitucionais.

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4.4 Repristinação

Ainda sobre os conflitos das normas no tempo, existe o fenômeno denominado repristinação. A repristinação é

o nome que se confere ao retorno da existência do fundamento de uma norma infraconstitucional que não havia

sido recepcionado pela Constituição anterior.

Como exemplo, suponha-se que uma lei ordinária foi editada sob a égide de uma Constituição, sendo compatível

com esta. Contudo, imagine-se que diante da superveniência de nova norma constitucional, esta lei ordinária não

foi recepcionada, perdendo, portanto, o seu fundamento de validade. Durante a vigência dessa segunda

Constituição, portanto, tem-se que a lei ordinária não foi recepcionada. Contudo, o que ocorreria diante da

entrada em vigência de uma terceira Constituição, com a qual a antiga lei ordinária fosse compatível?

Assista aí

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De acordo com Mendes (2014), a repristinação, ou seja, a restauração da eficácia da norma pela superveniência

de nova ordem constitucional com a qual seja compatível, não pode ocorrer de forma tácita. A repristinação

apenas será possível se a nova Constituição estabelecer, de forma expressa, esta possibilidade. Isso porque, se a

norma infraconstitucional deixou de existir no ordenamento jurídico anterior, instituído pela Constituição com a

qual era incompatível, da mesma forma a norma não poderia ser recebida, posto que não existe.

Sobre o fenômeno da repristinação, Moraes (2017, p. 477) sintetiza o entendimento de impossibilidade de

presunção da repristinação:

Repristinação é o nome que se dá ao fenômeno que ocorre quando uma norma revogadora de outra

anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca esta última novamente em

estado de produção de efeitos. Esta verdadeira restauração de eficácia é proibida em nosso Direito,

em nome da segurança jurídica, salvo se houver expressa previsão da nova lei, conforme preceitua o

art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Assim, a legislação que tenha

perdido sua eficácia anteriormente à edição da nova Constituição Federal não irá readquiri-la com

sua promulgação. Nesse sentido, decidiu o STF que “existe efeito repristinatório em nosso

ordenamento jurídico, impondo-se, no entanto, para que possa atuar plenamente, que a

repristinação encontre suporte em cláusula normativa que a preveja expressamente, pois a

repristinação não se presume".

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4.5 Desconstitucionalização

O conflito de normas no tempo torna possível, ainda, o fenômeno da desconstitucionalização. Esse é o nome

atribuído ao efeito dado às normas constitucionais que, diante da superveniência de nova Constituição, perdem o

valor constitucional sem, no entanto, deixarem de integrar o ordenamento jurídico.

Sobre o tema da desconstitucionalização, Moraes (2017, p. 477), sintetiza da seguinte forma:

Desconstitucionalização é nome técnico que se dá à manutenção em vigor, perante uma nova ordem

jurídica, da Constituição anterior, que porém perde sua hierarquia constitucional para operar como

legislação comum.

Em outras palavras, de acordo com a teoria da desconstitucionalização, uma norma que seja apenas formalmente

constitucional – ou seja, que integra a Constituição sem, no entanto, versar sobre matéria constitucional, estará

sujeita à desconstitucionalização na hipótese de superveniência de nova Constituição caso não seja incompatível

com esta.

Fique de olho
As diferentes formas de tratamento às normas constitucionais e infraconstitucionais em face
da superveniência de nova Constituição são relevantes para o estudo da Teoria da
Constituição, uma vez que é preciso conhecer os fenômenos e seus efeitos para compreender
as mudanças do ordenamento jurídico ao longo do tempo.

Contudo, a doutrina entende que, sem que haja expressa previsão constitucional para que tais efeitos alcancem a

norma anterior, não se admite que tal fenômeno possa ocorrer no ordenamento jurídico brasileiro.

é isso Aí!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• aprender que o Poder Constituinte pode ser classificado em originário ou derivado, e que este pode ser
compreendido como Poder Constituído, e não Constituinte;
• entender que o Poder Constituinte derivado pode se apresentar como reformador, revisor ou
decorrente;

• perceber que nem toda alteração constitucional decorre da mudança do texto da Constituição: é o caso

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 • perceber que nem toda alteração constitucional decorre da mudança do texto da Constituição: é o caso
das mutações constitucionais;
• compreender porque, diante da superveniência de uma nova ordem constitucional, as normas antes
existentes precisam de fundamento na Nova Constituição para continuarem a integrar o ordenamento
jurídico;
• observar que as normas podem ser recepcionadas ou não recepcionadas pela Constituição.

Referências
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2011.

MENDES, G. F. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.

MORAES, A. de. Direito Constitucional. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017.

NOVELINO, M. Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Método, 2009.

SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

TAVARES, A. R. Curso de direito constitucional. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

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