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 SUMÁRIO

1. DOUTRINA (RESUMO)................................................................................................... 4
1.1. PODER CONSTITUINTE ............................................................................................... 5
2. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 35
3. QUESTÕES ................................................................................................................... 39
4. GABARITO COMENTADO ............................................................................................ 43

3
PODER CONSTITUINTE

1. DOUTRINA (RESUMO)

Explorando o Poder Constituinte Originário com uma nova perspectiva

Prezados alunos, é com grande entusiasmo que apresentamos um novo

material de estudo dedicado ao Exame Nacional da Magistratura. Reconhecemos a
importância de fornecer a vocês uma preparação abrangente e diferenciada, focada nas
nuances específicas exigidas pelo ENAM. Dentro desse contexto, abordaremos um tema
fundamental no universo jurídico: Poder Constituinte Originário.
Embora esse assunto já tenha sido discutido no Clube da Magistratura em
turmas de retas finais, o material que agora disponibilizamos traz uma abordagem única,
uma roupagem distinta especialmente desenvolvida para atender à turma do ENAM.
Um dos nossos principais pilares para a compreensão desse tema é o Ministro
Luís Roberto Barroso. Além de sua destacada atuação como Ministro do Supremo
Tribunal Federal e Presidente do Conselho Nacional de Justiça, Barroso é um respeitado
professor de Direito Constitucional e figura entre os principais precursores do ENAM.
Seus livros e artigos, notadamente suas reflexões sobre mutação constitucional,
fornecem uma base sólida para nossa discussão neste ponto.
Entender o posicionamento do Ministro Luís Roberto Barroso torna-se crucial, 4
uma vez que suas contribuições podem ser abordadas em diversas perspectivas no
ENAM. A relevância de sua visão transcende o âmbito teórico, refletindo diretamente
na prática jurídica contemporânea. Destacamos que este material busca não apenas
transmitir conhecimento, mas também instigar a reflexão crítica.
A proposta de abordagem diferenciada aqui apresentada certamente
enriquecerá sua preparação, proporcionando uma compreensão aprofundada. Sobre o
tema em questão, iniciamos nossa jornada com a significativa passagem do artigo
redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso acerca da mutação constitucional:

"As Constituições não são eternas nem podem ter a pretensão de

ser imutáveis. Uma geração não pode submeter a outra aos seus
desígnios. Os mortos não podem governar os vivos. Porque assim
 é, todas as Cartas Políticas preveem mecanismos institucionais
para sua própria alteração e adaptação a novas realidades."
Mutação constitucional, Luís Roberto Barroso.
Revista Jurídica In Verbis, Natal, a. 13, n. 24, p. 145-160.

1.1. PODER CONSTITUINTE

Pode-se conceituar o Poder Constituinte como o poder de elaborar (originário)

ou atualizar (derivado) uma Constituição, mediante supressão, modificação ou
acréscimo de normas constitucionais. Para fins de prova, a classificação do Poder
Constituinte e suas divisões é de suma importância.
Modernamente, entretanto, parte da doutrina critica a divisão do Poder
Constituinte em originário e derivado (sob o argumento de que seria indivisível), tendo
como verso o Poder Desconstituinte – poder de apagar e reformular tudo (ou seja,
abandonar a antiga Constituição e formular outra).
Nesse sentido, ensina Canotilho que “o poder constituinte antes de ser
constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a “forma monárquica” ou poder
constituído pela monarquia. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma
“reorganização”, um dar “forma”, uma reconstrução da ordem jurídico-política”.
Trata-se de uma metáfora, segundo a qual o Poder Constituinte Originário
possui “o giz em uma mão e o apagador em outra” (Carlos Ayres Britto), concepção
5
eminentemente doutrinária repaginada atualmente, como veremos ao longo desta
rodada.

1.1.1. TITULARIDADE E EXERCÍCIO

A doutrina atribui ao abade francês Emmanuel Joseph Sieyès a teorização

inaugural a respeito do Poder Constituinte Originário, realizada por meio da obra “Que
é o Terceiro Estado?”. De acordo com Sieyès, o povo seria soberano para ordenar o seu
próprio destino e o da sua sociedade, expressando-se por meio da Constituição
(soberania popular). Desta forma, o titular do Poder Constituinte seria o povo.
No Brasil, o art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, assegura que
“todo poder emana do povo”, que pode exercê-lo de forma direta (ex.: referendo,
plesbicito, iniciativa popular) ou por meio de seus representantes (eleitos
democraticamente).
Assim, a titularidade do Poder Constituinte é do povo. Entretanto, o exercício,
como regra, está reservado a ente diverso do povo formado por seus representantes,
notadamente por intermédio das instâncias políticas (Poder Executivo e Poder
Legislativo), o que é a base da democracia representativa.
1.1.2. CLASSIFICAÇÕES E DECORRÊNCIAS

Atualmente, o Poder Constituinte pode ser divido em:

I) Originário:
- Histórico;
- Revolucionário.

II) Derivado:
- Reformador;
- Decorrente;
- Revisor.

III) Difuso; e

IV) Supranacional.

Vejamos cada um dos conceitos a seguir.

6
1.1.3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO)

O Poder Constituinte Originário (PCO), também denominado inicial, inaugural,

genuíno ou de 1º grau, é aquele que inaugura ou instaura uma nova ordem jurídica em
um Estado, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. Trata-se de um
poder de fato e político (pré-jurídico), conforme doutrina majoritária, a partir da
corrente juspositivista, de Hans Kelsen, já que todas as normas jurídicas são fruto do
Poder Constituinte Originário.
Nesse sentido, consignou o Ministro Cesar Peluzo, em voto proferido na ADI nº
2.356-MC:
“A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo Poder
Constituinte ORIGINÁRIO não está sujeita a nenhuma limitação
normativa de ordem material, e muito menos, formal, porque
provém do exercício de poder fático, cuja força soberana e
vinculante, repousando no fato de se impor à obediência geral,
independe de legitimação jurídica” (ADI nº 2.356-MC, Rel. p/
acórdão Min. Carlos Britto. Julg. 25.11.2010).

O PCO possui as seguintes características:

 - Inicial - Inaugura um novo ordenamento, instaurando uma
nova ordem jurídica.
- Autônomo - A estruturação da nova Constituição será
determinada, autonomamente, por quem exerce o poder
constituinte originário.
- Ilimitado Juridicamente - Ele é ilimitado juridicamente. Assim,
não tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior.
Trata-se da concepção clássica, que já sofreu novas
interpretações, como veremos a seguir.
- Soberano e Incondicionado na Tomada de Suas Decisões –
Não tem que se submeter a qualquer forma prefixada de
manifestação.
- Permanente - A doutrina aponta que o PCO não se “esgota”
com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em
“estado de latência”, podendo novamente se manifestar em um
novo “momento constituinte”.
- Inalienável - Sua titularidade não é passível de transferência.
- Poder político/histórico.

Pergunta da prova oral do MPMG-2020: qual a natureza jurídica do Poder

7
Constituinte Originário?
A natureza jurídica do Poder Constituinte Originário é controvertida. Para a
concepção jusnaturalista, trata-se de um poder jurídico (ou de direito). De acordo com
essa corrente, o PCO estaria subordinado aos princípios do direito natural.
Noutro giro, a concepção positivista não admite a existência de qualquer outro
9

direito além daquele posto pelo Estado. Nesse sentido, o PCO é anterior e se encontra
acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder
político/histórico (extraordinário ou de fato).

ATENÇÃO! CAIU EM PROVA! TJBA (2019).

“O poder constituinte originário é uma categoria pré-constitucional que fundamenta
a validade da nova ordem constitucional.”
Alternativa considerada correta.

Pergunta: O Poder Constituinte Originário é totalmente ilimitado?

Hoje, prevalece que o PCO, ainda que se admita ser ilimitado juridicamente,
NÃO é exercido em um vácuo histórico e cultural (Canotilho). Haveria, então, limites
metajurídicos, implicações circunstanciais impositivas, derivadas de pressões de grupos
sociais, econômicos, políticos (seriam os “fatores reais de poder”, conforme teoria de
Ferdinand Lassalle sobre a concepção sociológica de constituição).

LIMITES METAJURÍDICOS ao Poder Constituinte Originário (Jorge Miranda):

a) ideológicos = valores arraigados na opinião pública.

b) institucionais = instituições culturais consolidadas na sociedade (ex.: propriedade

privada).

c) substanciais
- transcendentes = transcendem o direito posto (consciência jurídica coletiva, direitos
humanos);
- imanentes = configuração histórica do Estado (ex.: república e presidencialismo);
- heterônomos = derivam do direito internacional - princípios internacionais (gerais);
obrigações assumidas em acordos internacionais (especiais).

As concepções jurídicas de inspiração jusnaturalista e pós-positivista também

impõem certas limitações ao PCO:

- imperativos do direito natural (vida, propriedade e liberdade); 8

- valores éticos: fórmula de Radbruch = o direito extremamente injusto não pode ser
considerado direito;
- consciência jurídica coletiva: proibição de retrocesso (efeito cliquet) = observância
e respeito aos direitos conquistados por uma sociedade, sobre os quais haja um
consenso profundo (os direitos não são dados pelo Estado, mas conquistados).

Sobre o princípio da vedação ao retrocesso, acrescento seguinte acórdão

lavrado pelo STF, de relatoria do Min. Celso de Mello:

“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO

CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO,
PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O
princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de
direitos fundamentais de caráter social, que sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela
formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o
retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do
Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito
à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação
desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo
a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez
 atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos
pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o
Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais,
assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se
obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a
preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total
ou parcial – os DIREITOS SOCIAIS já concretizados.” (ARE-
639337- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO).

Também pergunta da prova oral do MPMG (2020): há direito adquirido

oponível ao Poder Constituinte Originário?
O candidato deveria discorrer sobre a teoria clássica e sobre a teoria mais
moderna, nos termos expostos acima.
Pela teoria clássica: NÃO, o Poder Constituinte Originário é ilimitado.
Pela teoria moderna: sim, em razão dos limites metajurídicos.

ATENÇÃO! Em provas objetivas, se a alternativa trouxer o conceito de Poder

Constituinte Originário como poder ilimitado e incondicionado, sem maior
problematização, deve ser assinalada. Para provas subjetivas e orais ou provas
objetivas que tragam um aprofundamento doutrinário maior, fique atento à forma de
questionamento.
9
Ex1: Inicial, ilimitado e incondicionado são características fundamentais do poder
constituinte originário (TJPR, 2013) - Alternativa considerada correta.
Ex2: “O Poder Constituinte que se expressa historicamente estará sempre
condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela
ideia de direito decorrente do processo civilizatório.” (TJSP, 2017) – Alternativa
igualmente considerada correta.

Tipos de Poder Constituinte Originário:

- Histórico - É aquele que é o primeiro da história de um Estado
(“verdadeiro Poder Constituinte Originário”, conforme doutrina).
O Poder Constituinte Originário Histórico cria o Estado e
determina suas regras e limites. No Brasil, exemplo de
manifestação do Poder Constituinte Originário Histórico é a
Constituição de 1824, que inaugurou uma ordem constitucional
para o país recém-independente, marcando a sua soberania.
- Revolucionário - É aquele que se segue ao primeiro, que quebra
a estrutura existente anteriormente. A expressão revolução
indica momentos de crises, de ruptura drástica. A doutrina
aponta que a “revolução” não precisa ser necessariamente
armada, bélica, podendo ser pacífica, desde que represente uma
profunda mudança na ordem político-social vigente. Nesse
 sentido, a própria Constituição de 1988 pode ser entendida
como fruto do Poder Constituinte Originário Revolucionário,
porquanto, embora elaborada por manifestação de uma
Assembleia Nacional Constituinte (democrática), rompeu com o
regime militar anterior.

Formas de Manifestação (formas de expressão):

- Pela Outorga - É a manifestação impositiva que decorre de um
poder autoritário ou golpe de Estado (CF de 1824, 1937, 1967 e
EC 1/69). As Constituições decorrentes dessa manifestação são
chamadas de outorgadas.
- Pela Manifestação de uma Assembleia Nacional Constituinte
(Convenção) - Ocorre por intermédio da manifestação
democrática por representantes do povo (CF de 1891, 1934,
1946 e 1988). As Constituições decorrentes dessa manifestação
são chamadas de promulgadas.

Classificação:
- Poder Constituinte Formal - É o ato de criação propriamente
dito e que atribui a roupagem com status constitucional a um
complexo normativo. Existe uma forma diferenciada para a 10
manifestação.

O Poder Constituinte Formal confere estabilidade e garantia de permanência e

de supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à
Constituição.
- Poder Constituinte Material - É o lado substancial do Poder
Constituinte Originário, qualificando o Direito Constitucional
formal com status de norma constitucional. Existe uma matéria
diferenciada. Geralmente tem sua estabilidade dada pela
manifestação formal.

OBSERVAÇÃO: A classificação quanto às dimensões formal e material pode ser

entendida como dois momentos distintos na manifestação do Poder Constituinte
Originário. O momento material, em geral, antecedente ao formal, é o momento em
que se decide constituir um novo Estado e se elege os valores a serem protegidos. O
momento formal, por sua vez, sucede ao material e se caracteriza pela atribuição de
juridicidade ao texto eleito.

APROFUNDANDO - Legitimidade de uma Constituição:

 A Constituição pode ter origem legítima e se deslegitimar com o passar do
tempo. Pode, por outro lado, ter em sua origem baixo grau de legitimidade, mas se
legitimar com o processo democrático.
A doutrina aponta alguns critérios (esquematizados abaixo) para aferição da
legitimidade de uma Constituição:

Critérios para aferição da LEGITIMIDADE da Constituição:

a) respeito ao procedimento = observância das limitações procedimentais

estabelecidas pelo povo ou pela própria assembleia.

b) participação popular = influxo (influência) do povo na feitura do texto.

c) consensus = atendimento do anseio popular.

d) atuação dos exercentes no interesse do povo.

e) resultado = integração entre a ideia de legitimidade e democracia pelo resultado

final do conteúdo e adoção de instrumentos de participação popular no processo do
poder.

ATENÇÃO! Teoria do “Hiato Constitucional”: desenvolvida pelo Professor Ivo Dantas. 11

Refere-se a uma ruptura (falta de sincronia) entre a Constituição positivada e a
realidade social. Como consequência, esses hiatos podem gerar as seguintes
situações:
- Ruptura pela manifestação de uma Assembleia Nacional Constituinte;
- Mutação Constitucional (mudança no sentido interpretativo) – Poder Constituinte
Difuso – para se adequar à realidade social, caso seja possível;
- Reforma Constitucional – mudança formal da Constituição por meio do Poder
Constituinte Derivado;
- Hiato autoritário – situação de crise que permite um poder imposto.

1.1.4. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD)

O Poder Constituinte Derivado, também chamado de instituído, constituído,

secundário, de segundo grau ou remanescente, é criado e instituído pelo PCO, sendo,
portanto, limitado e condicionado pelas normas impostas pelo Poder Constituinte
Originário. Parte da doutrina utiliza a terminologia “competência reformadora” para se
referir ao Poder Constituinte Derivado.
São características do Poder Constituinte Derivado:
 - Condicionado/Subordinado - Está limitado pelo Poder
Constituinte Originário. Assim, deve obedecer às regras
impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e
condicionado aos parâmetros a ele impostos.
- Secundário - É criado pelo Poder Originário (primário).
- Poder Jurídico - É o poder de reformar sem gerar revolução.
Não há poder de fato, mas poder jurídico.

Seguem examinadas, a seguir, as subespécies de Poder Constituinte Derivado.

1.1.5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR

8
16
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 3º, presente
desde a promulgação da CF/88, previu que “a revisão constitucional será realizada após
cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta
50
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.
Após 5 anos da promulgação da CF, em sessão unicameral, por maioria
absoluta, a rigidez constitucional foi flexibilizada (ADCT, art. 3º), adotando-se meios e
09

ritos de alteração constitucional mais simples que uma emenda constitucional comum.
Tratou-se, em suma, de uma via excepcional de reforma da Constituição que, 12
por ter requisitos mais simples que uma emenda constitucional, possibilitava uma
42

mudança ampla e generalizada do texto constitucional.

Trata-se da essência da diferença entre revisão e reforma: a revisão é
generalizada, ampla, enquanto a reforma é pontual.
90

ATENÇÃO! Não havia limites materiais explícitos ao Poder Constituinte Derivado

revisor, apenas temporais e formais. Contudo, o STF entendeu que havia limitações
materiais implícitas - MC na ADI 981/PR.
CAIU EM PROVA! (TJSP, 2018)
“Em precedentes dos anos 1990, em especial na ADIN-MC 981, o Supremo Tribunal
Federal adotou entendimento no sentido de que as chamadas emendas de revisão
não estavam sujeitas aos limites materiais estabelecidos pelo artigo 60, § 4º, da
Constituição.”
Alternativa incorreta. Consta expressamente da ementa da ADI 981 a seguinte
passagem: “Está a ‘revisão’ prevista no art. 3º do ADCT de 1988 sujeita aos limites
estabelecidos no parágrafo 4º e seus incisos, do art. 60, da Constituição” (STF.
Plenário. ADI 981/PR, rel. Min. Néri da Silveira, j. 17.12.1993).

ATENÇÃO! PEGADINHA: A revisão constitucional não foi realizada em sessão

conjunta, e sim em sessão unicameral. Na sessão conjunta, as Casas atuam ao mesmo
 tempo, embora as deliberações sejam em separado, isto é, a contagem de votos se
dá entre os pares de cada casa.
CAIU EM PROVA! (TJGO, 2009): “A revisão constitucional foi realizada após cinco anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta das Casas”.
Alternativa incorreta. A votação foi em sessão unicameral.

ATENÇÃO! Seria possível uma Emenda Constitucional no ADCT prevendo uma nova
revisão? O STF já estabeleceu que NÃO (MC na ADI 1.722/TO). Trata-se de norma de
eficácia exaurida.

ATENÇÃO! A revisão era importante caso o povo optasse, em 7 de setembro de 1993,

por meio de plebiscito, pela forma de Governo monárquica ou pelo sistema de
governo parlamentarista, nos termos do art. 2º do ADCT.

1.1.6. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

O Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDR) também é chamado de 13

instituído ou constituído e possui a prerrogativa de alterar a Constituição Federal
vigente.

REFORMA (CF, art. 60) REVISÃO (ADCT, art. 3º)

- meio ordinário de alteração da - via extraordinária de alteração da

Constituição. Constituição.
- exige quórum de 3/5 dos votos do Senado - exigiu maioria absoluta do Congresso
Federal e da Câmara dos Deputados (em Nacional (sessão unicameral), em turno
cada casa legislativa), em 2 turnos. único.

1.1.6.1. Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador

O Poder Constituinte Derivado Reformador, cuja existência se restringe a

ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida, tem a função de
modificar as normas constitucionais por meio de emendas, sofrendo limitações
temporais, circunstanciais, formais (procedimentais ou processuais) e materiais (ou
substanciais).

A. LIMITAÇÕES TEMPORAIS
 Limitações Temporais são aquelas que impedem a alteração da Constituição
durante um determinado período de tempo, a fim de que possam adquirir certo grau
de estabilidade.
A Constituição Brasileira de 1824 (art. 174) previu a limitação temporal nos 4
anos seguintes à outorga da Carta. A CF/88 não previu limitação temporal para reforma,
apenas para revisão (5 anos – art. 3º do ADCT, já abordado acima).

B. LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS

Não confunda as limitações temporais com as limitações circunstanciais ao

poder de reforma da Constituição.
As limitações circunstanciais impedem a alteração da Constituição em
situações excepcionais nas quais a livre manifestação do PCDR possa estar ameaçada –
estado de defesa (CF, art. 136), estado de sítio (CF, art. 137) e intervenção federal (CF,
art. 34) e (CF, art. 60, § 1º).

ATENÇÃO! No estado de calamidade pública, sem decretação do estado de defesa, não

há limitação. Em razão disso, por exemplo, durante a pandemia do coronavírus, embora
decretado o estado de calamidade pública para inúmeros fins legais, foram editadas 14
emendas constitucionais (EC 107, 108 e 109).

OBS.: Embora não haja previsão expressa no ADCT, as hipóteses de limitação

circunstancial também se aplicavam ao poder de revisão.

C. LIMITAÇÕES FORMAIS

As limitações formais (processuais ou procedimentais) exigem a observância

de certas formalidades para a alteração da Constituição. Essas limitações decorrem da
rigidez constitucional, que exige para alteração da Constituição um processo de
elaboração mais dificultoso.

Formais Subjetivas Formais Objetivas

- legitimados à PEC (art. 60 da CF/88): - quórum de 3/5.

i) 1/3, no mínimo, dos membros da - aprovação em 2 turnos, em cada Casa do
Câmara dos Deputados ou do Senado Congresso Nacional.
Federal; - se rejeitada, a matéria da PEC só poderá
ii) Presidente da República; ser proposta novamente na próxima
sessão legislativa (ano seguinte).
 iii) mais da metade das Assembleias
Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.

OBS.: Não se deve confundir LEGISLATURA, período de 4 anos previsto no art.

44, parágrafo único, da CF/88, com a SESSÃO LEGISLATIVA, período de 1 ano previsto no
art. 57 da CF/88.
OBS 2.: Dentre todos os legitimados, apenas o Presidente da República tem
legitimidade para propor Projetos de Lei Ordinária e Lei Complementar e ainda de
Emenda Constitucional, ao mesmo tempo. Por outro lado, o Presidente da República só
participa da PEC propondo-a – não sanciona, não veta, não promulga e não publica.
A emenda à Constituição é promulgada de forma conjunta pelas mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem,
sendo a devida publicação feita pelo Congresso Nacional.

ATENÇÃO! Não existe previsão expressa de iniciativa popular de PEC, mas há autores
(ex.: José Afonso da Silva) que admitem a possibilidade, por meio de uma interpretação
sistemática da CF (analogia do art. 61, § 2º, da CF c/c art. 1º, parágrafo único, da CF).
O STF, inclusive, já decidiu que é possível que a Constituição do Estado preveja iniciativa
popular para a propositura de Emenda à Constituição Estadual (ADI 825/AP).
15
CAIU EM PROVA! TJRS (2018).
“A iniciativa popular no processo de reforma da Constituição Federal de 1.988 não é
prevista expressamente pelo texto constitucional, muito embora seja admitida por
alguns autores, com fundamento em uma interpretação sistemática da Constituição
Federal.”
Alternativa considerada correta.

D. LIMITAÇÕES MATERIAIS

As limitações materiais (ou substanciais) impedem a alteração de

determinados conteúdos da Constituição, as chamadas cláusulas pétreas (art. 60, §4º).
A doutrina divide as limitações materiais em explícitas e implícitas.
Há divergência sobre a possibilidade de excluir do âmbito democrático
determinadas matérias, ou seja, retirar certas escolhas permanentemente da
deliberação política.
Sobre o tema, há duas teorias que buscam justificar tais limitações:
a) pré-comprometimento;
b) democracia dualista.
 Pela teoria do pré-comprometimento (ou pré-compromisso), a proteção
qualificada de certos conteúdos é necessária para assegurar metas a longo prazo, as
quais sucumbiriam às maiorias que visam a interesses imediatos. Trata-se de proteção
contra as paixões e fraquezas. Seu principal defensor, Jon Elster, cita como exemplo
literário Ulisses (protagonista de A Odisseia - Homero), que precisou ser amarrado ao
mastro de seu barco para passar pela ilha das sereias e não se deixar enfeitiçar por seu
canto. A crítica feita por Oscar Vilhena Vieira é que as limitações individuais de Ulisses
não podem ser comparadas rigidamente com o caráter supraindividual das limitações
impostas pela Constituição.
Já para a teoria da democracia dualista há duas democracias: (a) política
ordinária: manifestada em momentos de normalidade, realizada cotidianamente pelos
órgãos de representação popular; (b) política extraordinária: exercida em momentos de
grande mobilização social, nos quais a cidadania se apresenta de forma mais intensa.
Assim, as escolhas realizadas em momentos de política extraordinária devem ser
colocadas em patamar superior e protegidas dos representantes que atuam na política
ordinária, aos quais pode legitimamente impor limites.
A expressão “tendente a abolir” (CF, art. 60, § 4º) deve ser interpretada no
sentido de proteger o núcleo essencial dos princípios e institutos elencados como
cláusulas pétreas, e não como uma intangibilidade literal. Em outras palavras, pode
reforçar, mas não enfraquecer.

FINALIDADES das cláusulas pétreas:

16
a) preservar a identidade material da Constituição (ex.: direitos fundamentais).

b) proteger institutos e valores essenciais contra maiorias momentâneas (ex.: vedação

à pena de morte).

c) assegurar a continuidade do processo democrático (ex.: princípio da anterioridade

eleitoral, periodicidade do voto, temporariedade do mandato e impossibilidade de
reeleições indefinidas).

A Constituição Federal entabula em seu art. 60, §4º, as seguintes cláusulas

pétreas explícitas, que devem ser memorizadas:

1) forma federativa de Estado: considerada um princípio

intangível desde a primeira Constituição Republicana de 1891,
estabelece que não pode haver redução significativa na
autonomia dos entes federativos e um desequilíbrio entre eles.
2) voto direto, secreto, universal e periódico: as características
do voto são protegidas, porém, a obrigatoriedade do voto não é
cláusula pétrea (cai bastante em provas).
 3) separação dos Poderes: pode haver alterações, mas não se
pode afetar a independência e harmonia (ex.: criação do CNJ e
mitigação da processabilidade dos parlamentares).
4) direitos e garantias individuais: nem todos os direitos
fundamentais foram inseridos formalmente no rol de cláusulas
pétreas, apenas os direitos e garantias individuais, embora a
doutrina e o STF façam uma interpretação extensiva nesse
quesito.

OBSERVAÇÃO: As cláusulas pétreas não se esgotam no art. 60, §4º, da Constituição

Federal, existindo diversas outras ao longo do seu texto. Como exemplo, a imunidade
tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) é considerada cláusula pétrea, pois impede que
um ente crie imposto que mitigue a autonomia financeira das unidades da federação
(ADI 939/DF). O princípio da anualidade em Direito Eleitoral (art. 16 da Constituição
Federal) também é considerado uma cláusula pétrea.

OBSERVAÇÃO: É muito difícil referir, em abstrato, quais são as cláusulas que possuem
estreita relação com os princípios por elas protegidos e, por isso, não podem ser
atingidas. Só a casuística é que pode assentar a necessidade de proteção qualificada de
determinados direitos.
17
Questão dos direitos e garantias individuais: Parte da doutrina entende que a
Constituição não adotou uma terminologia rigorosa em relação aos direitos
fundamentais, de modo que não apenas os direitos e garantias individuais, como os
demais (sociais, de nacionalidade e políticos) devem ser tidos como cláusulas pétreas.
Dizem que a Constituição os tratou sob o mesmo regime (CF, arts. 1º, 2º e 3º) (Ingo
Sarlet).
Para fins de prova, observe se a questão pergunta o texto expresso da CF, que
utiliza a expressão “direitos e garantias individuais”. De fato, a CF não utilizou o termo
direitos e garantias fundamentais para dispor sobre as cláusulas pétreas explícitas,
cabendo tal desiderato ao ônus argumentativo da interpretação extensiva.
PERGUNTA: Se uma emenda à Constituição incluir direito individual, ele será
cláusula pétrea? Aqui há um problema. Só há sentido jurídico no poder superior
(original) limitar o inferior (reformador). Não há lógica no Poder Constituinte
Reformador limitar a si mesmo. Ocorre que, como a CF fala que “não será objeto de
deliberação proposta a tendente a abolir direitos e garantias individuais”, a doutrina
entende que se trata de exceção, sendo inviável abolir novos direitos (poder-se-ia
discutir, de toda forma, a vedação ao retrocesso).
Importante ressaltar que a propositura de emenda à Constituição que seja
manifestamente ofensiva à cláusula pétrea pode ensejar, inclusive, que o Supremo
Tribunal Federal exerça controle de constitucionalidade preventivo por meio de
mandado de segurança impetrado pelo parlamentar, determinando o arquivamento do
projeto, como se extrai do MS 32033/DF (o que, frisa-se, é uma medida excepcional,
que será melhor abordada na rodada sobre controle de constitucionalidade).

E. LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS

Quanto às limitações implícitas ou inerentes, estas seriam decorrência das

próprias limitações expressas previstas no art. 60, §4º, da CF (ex.: a União não pode
legislar de forma a restringir a autonomia dos estados, sob pena de violar o pacto
federativo, protegido pelo art. 60, §4º, I, da CF).
Uma das limitações implícitas ao PCDR mais importantes é a vedação de
modificação do próprio rol de cláusulas pétreas, para retirar a vedação constitucional e,
então, fazer uma segunda revisão para modificação desejada. Trata-se da teoria da
dupla revisão, não adotada no Brasil.
Outra limitação implícita apontada pela doutrina é a impossibilidade de
alteração da titularidade do próprio Poder Constituinte.
PERGUNTA: O sistema presidencialista e a forma republicana de governo são
cláusulas pétreas?
Há divergência, especialmente porque trata-se de escolha popular realizada em
plebiscito nacional no dia 21 de abril de 1993 (determinado pelo art. 2º do ADCT), sendo
que a República e o sistema presidencialista de governo foram mantidos pela população.
Há basicamente duas correntes, assim sintetizadas:
18

CLÁUSULAS PÉTREAS ALTERÁVEIS

- qualquer alteração posterior à consulta - é possível a alteração do sistema e da

popular em 1993 (plebiscito) é de ser tida forma, mas não por simples emenda, e
por incompatível com a separação dos sim por nova consulta popular.
Poderes.

OBSERVAÇÃO: Senado Federal já se manifestou formalmente no sentido de que o

presidencialismo não seria cláusula pétrea.

1.1.7. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE (PCDD)

O Poder Constituinte Derivado Decorrente (PCDD) é outorgado aos Estados-

membros para que possam elaborar suas próprias Constituições (PCDD Inicial) ou
modificá-las (PCDD Reformador), conforme CF, art. 25 e ADCT, art. 11.
O PCDD tem como características ser: derivado, subordinado e condicionado
(CF, art. 25 e ADCT, art. 11).
 No exercício do PCDD, deve-se observar os princípios constitucionais sensíveis,
os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os princípios
constitucionais extensíveis.
Os princípios constitucionais sensíveis são os previstos no art. 34, VII, da
Constituição Federal, cuja inobservância pode dar ensejo à intervenção federal.
Conforme a doutrina, representam a essência da organização constitucional brasileira.
São eles:

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS

a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e
indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.
19
Os princípios constitucionais estabelecidos são aqueles que compõem o
modelo federativo como um todo, que se reportam a todos os entes políticos e se
encontram de forma assistemática ao longo do texto constitucional. Ex.: art. 19
(laicidade do Estado) e art. 150 (limitações ao poder de tributar) da Constituição Federal.
Por fim, os princípios constitucionais extensíveis são previstos para a União e
se estendem aos Estados-membros, expressa ou implicitamente. Ex.: arts. 28, 77 (regras
para eleições do Presidente e Vice, que se aplicam às eleições de governadores por
determinação expressa do art. 28 da CF) e art. 75 da Constituição Federal (regras sobre
Tribunal de Contas da União que se estendem para os Tribunais de Contas dos Estados
e dos Municípios).
O Distrito Federal, por sua vez, tem o poder de elaborar sua lei orgânica, votada
em dois turnos, com interstício mínimo de 10 (dez) dias e aprovada por quorum de 2/3
(dois terços) da Assembleia Legislativa (art. 32 da CF). É igualmente manifestação do
PCDD, na parte condizente com Constituição Estadual (STF, RE 577.025), e também deve
obediência aos princípios constitucionais sensíveis, aos princípios constitucionais
estabelecidos e aos princípios constitucionais extensíveis.

OBSERVAÇÃO: Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de

lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.”
“É certo que o Distrito Federal, por suas peculiaridades, possui tanto a competência
reservada aos Estados quanto aos Municípios, nos termos do art. 32, § 1º, da
Constituição Federal, porém, a competência desta Corte só estará afastada no controle
direto de constitucionalidade quando o objeto da ação for ato normativo editado pelo
Distrito Federal, no exercício de competência que o texto constitucional reserve aos
Municípios. (...) Nessa ótica, assento a competência do Supremo Tribunal Federal para
julgamento desta ação direta de inconstitucionalidade.” [ADI 3.341, rel. min. Ricardo
Lewandowski, P, j. 29-5-2014, DJE 125 de 1º-7-2014.]

Quantos aos municípios, prevalece que as leis orgânicas municipais NÃO são
consideradas fruto do PCDD, já que não possuem aspecto formal de Constituição, e sim
de uma lei ordinária (embora materialmente sejam equiparadas a uma Constituição –
STF, ADI 980/DF). Ademais, a lei orgânica municipal está subordinada à respectiva
Constituição Estadual (CF à CE à LO), e não há Poder Constituinte de 3º grau.
A jurisprudência do STF costuma estabelecer limitações às Constituições
Estaduais sob a ótima do chamado princípio da simetria, que são parâmetros
constitucionais dispostos para organização federal e que devem ser aplicados ao modelo
organizatório estadual.
Atualmente, não há um rol previamente estabelecido das regras
constitucionais que devem ser aplicadas aos Estados por simetria, sendo fruto da
construção doutrinária e jurisprudencial.
Exemplos:
a) a Constituição Estadual não pode ter o procedimento de
reforma mais dificultoso do que a Constituição Federal – NÃO 20
podem ser mais rígidas (STF, ADI 486);
b) a Constituição Estadual NÃO pode exigir lei complementar
para versar sobre matérias que a Constituição Federal não exigiu
lei complementar (STF, ADI 5.003).
c) as Constituições Estaduais obrigatoriamente devem ser rígidas
em relação à legislação estadual (STF, ADI 1722).

Assim, além das normas próprias, as Constituições Estaduais possuem normas

de reprodução obrigatória (não há um rol de normas de reprodução obrigatória –
costuma-se falar nos princípios sensíveis, extensíveis e estabelecidos, como visto).

Reprodução OBRIGATÓRIA FACULTATIVA ou DE IMITAÇÃO

- normas centrais da CF que garantem - normas que as CEs reproduzem da CF por

um mínimo de uniformidade (ex.: opção política.
modelo presidencialista).

Existem as normas de observância obrigatória expressas, determinadas pela

própria Constituição Federal (ex.: i) art. 28, que trata da eleição do Governador e do
Vice, com determinação de observância ao art. 77, que trata das eleições presidenciais;
ii) art. 27, § 1º, que determina a aplicação aos Deputados Estaduais das mesmas regras
da CF sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença etc. dos Deputados Federais; iii) art. 75, que estende aos TCEs as
normas estabelecidas para o TCU quanto à organização, composição e fiscalização), e as
implícitas, que são reveladas especialmente pela jurisprudência do STF.

OBSERVAÇÃO: Se uma norma é de observância obrigatória pela Constituição Estadual,

considera-se que ela está presente mesmo que a Carta Estadual seja silente.
Ex.: ainda que a Constituição Estadual não trate sobre a autonomia dos Municípios, a
autonomia decorrerá da própria Constituição Federal (art. 1º e art. 18).
Tal construção tem especial relevância para fins de controle de constitucionalidade,
pois, segundo o STF, os Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de
constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da
Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos
Estados.

NORMAS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA implícitas = a serem forçosamente

observadas no plano estadual. Exemplos, conforme a jurisprudência do STF:

- requisitos para criação de CPI (CF, art. 58, § 3º) = o quórum de instalação é de 1/3,
tendo poderes de autoridade judiciária (quebra do sigilo bancário e dos dados
telefônicos). 21
- processo legislativo (CF, art. 59 e ss) = as matérias do art. 61, § 1º, da CF, no plano
estadual, são de iniciativa exclusiva do Governador; o quórum para alteração da
Constituição Estadual é de 3/5, em dois turnos.
- modelo de separação dos poderes = presidencialista. O Estado-membro não pode
adotar o sistema parlamentarista; não se pode condicionar a validade de contrato
firmado pelo Poder Executivo à aprovação do Poder Legislativo.
Obs.: Já foi decidido que o preâmbulo da Constituição não se trata de norma de
reprodução obrigatória.

1.1.8. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

Refere-se à globalização do Direito Constitucional. Dessa forma, decorre de

documentos internacionais.
Busca sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de
ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de
soberania. A definição de Poder Constituinte Supranacional se torna importante, por
exemplo, em contextos como o da União Europeia, em que países compartilham regras
de organização e poder que transcendem as fronteiras domésticas.
1.1.9. PODER CONSTITUINTE DIFUSO

O Poder Constituinte Derivado Difuso possibilita a alteração informal do texto

constitucional (mutação constitucional) de acordo com a evolução histórica, política e
social da comunidade.
Em outras palavras, ainda que o texto da Constituição permaneça o mesmo
(não houve emenda ou revisão constitucional), a norma resultante de sua interpretação
se altera ao longo do tempo.
Segundo o STF, três situações legitimam a mutação constitucional: i) mudança
na percepção do direito; ii) modificação da realidade fática; iii) consequência prática
negativa de determinada linha de entendimento.
Exemplo de mutação constitucional, fruto do Poder Constituinte Derivado
Difuso, foi o novo entendimento dado ao art. 52, X, da Constituição Federal. Atualmente,
entende-se que quando o STF declara uma lei inconstitucional, ainda que em controle
difuso, a decisão tem efeito erga omnes e vinculante, cabendo ao Senado Federal
apenas dar publicidade à decisão (ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ).
Nesse sentido, CAIU EM PROVA (TJ-SP 2017):

“A mutação Constitucional está ligada à plasticidade de que

dotadas certas normas constitucionais, que implica, que sem
que se recorra a mecanismo constitucionalmente previsto, na
22
possibilidade de alteração de significado, sem alteração do signo
linguístico, condicionada a lastro democrático – demanda social
efetiva, – estando, portanto, fundada na soberania popular”.
Alternativa considerada correta.

1.1.9.1 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL - LUÍS ROBERTO BARROSO (importante para o

ENAM!)
Link: Vídeo 🎥

O artigo "Mutação Constitucional" do Ministro Luís Roberto Barroso,

publicado pela Revista In Verbis, explora o conceito de mutação constitucional e seu
impacto na ordem jurídica. O Ministro destaca a existência não apenas do Poder
Constituinte Originário e do Poder de Reforma, mas também de uma terceira
modalidade: o Poder Constituinte Difuso.
Neste tópico, vamos estudar os principais pontos levantados por Barroso.
Trata-se de análise importantíssima que pode ser explorada sob diferentes perspectivas
no ENAM.

▪ Conceito e generalidades

As Constituições têm uma natureza voltada para a permanência. Em sua

essência, abrangem assuntos de grande relevância e transcendência, que devem ser
resguardados da influência da política ordinária.
A constitucionalização tem o propósito de retirar certas decisões fundamentais
do domínio das maiorias eventuais. No entanto, é importante salientar que as
Constituições não são infalíveis nem podem ser consideradas imutáveis. 23
Uma geração não deve impor seus princípios sobre as gerações futuras, pois
os falecidos não têm o direito de governar os vivos. Por isso, todas as Cartas Políticas
preveem mecanismos institucionais para sua própria modificação e adaptação a novas
realidades. Isso não implica que a alteração do conteúdo das normas constitucionais só
possa ocorrer por meio desses mecanismos formais.
De fato, a modificação da Constituição pode ocorrer tanto por vias formais
quanto informais. A via formal se manifesta através da reforma constitucional, um
procedimento delineado na própria Carta, que estabelece as regras para sua alteração.
Como regra geral, esse procedimento é mais complexo do que a elaboração de
legislação ordinária, o que resulta na rigidez constitucional.
Por outro lado, a alteração por via informal acontece por meio da chamada
mutação constitucional, um mecanismo que possibilita a transformação do significado
e do alcance de normas constitucionais sem alteração do texto original. A mutação está
intimamente associada à plasticidade presente em muitas normas constitucionais.
 MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

VIA FORMAL VIA INFORMAL

(MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL)

Reforma constitucional, procedimento Mecanismo que permite a transformação

previsto na própria Carta disciplinando o do sentido e do alcance de normas da
modo pelo qual se deve dar sua alteração. Constituição, sem que se opere, no
Como regra geral, será mais complexo entanto, qualquer modificação do seu
que o da edição da legislação ordinária. texto.

RIGIDEZ CONSTITUTIONAL PLASTICIDADE

Na Europa, a doutrina tradicional, originária da teoria constitucional francesa,

só admitia modificações na Constituição por via do procedimento próprio de reforma
do seu texto. Coube à teoria constitucional alemã, em elaborações sucessivas, e à
própria jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, o desenvolvimento e
comprovação da tese da ocorrência de alterações na Constituição material de um Estado,
sem qualquer mudança no texto formal.
Tal admissão precisou superar a separação metodológica rígida entre o mundo
do Direito (o ser) e a realidade fática (o dever ser), imposta pelo positivismo jurídico. O
impacto da passagem do tempo e das transformações históricas, políticas e sociais levou 24
ao reconhecimento dessa específica categoria teórica que é a mutação constitucional.
No direito norte-americano, a mudança não-formal do texto constitucional foi
simultaneamente potencializada e diluída devido à natureza sintética da Constituição,
que inclui normas de textura aberta, como federalismo, devido processo legal, igualdade
sob a lei, direitos não-enumerados e poderes reservados. Além disso, o papel mais
discricionário e criativo dos juízes em sistemas de common law contribui para o
desenvolvimento jurisprudencial de teses não expressamente previstas.
A experiência americana apresenta casos notáveis de mutação constitucional
evidente. Dois exemplos destacáveis são a jurisprudência resultante do New Deal, que
alterou substancialmente a interpretação constitucional da legislação trabalhista e
social, e a decisão no caso Brown v. Board of Education, que impôs a integração racial
nas escolas públicas, ambos sem alteração no texto constitucional.
Em um artigo de 2007, Bruce Ackerman revisitou o tema das mutações
constitucionais nos Estados Unidos, destacando que, ao longo do século XX, as principais
modificações constitucionais ocorreram não por meio de emendas formais, mas por
decisões judiciais e legislação ordinária. Ele ressaltou a importância da Suprema Corte
como agente de transformações constitucionais.
A mutação constitucional, portanto, consiste em uma alteração de significado
de uma norma constitucional, sem seguir o procedimento formal de emendas e sem
modificar o texto. Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode
decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito,
uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo.
 Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve
corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando
respaldada, portanto, pela soberania popular.

▪ Fundamento e limites
O tema da mutação constitucional se desenvolve na interface entre o Direito e
a realidade, superando a visão positivista normativista que separava o Direito do mundo
fático. A tensão entre normatividade e facticidade, somada à incorporação de valores
na hermenêutica jurídica, redefine a interpretação jurídica, especialmente em questões
constitucionais. O Direito não existe fora da realidade, influenciando-a e sendo
influenciado por ela.
No contexto das mutações constitucionais, é o conteúdo normativo que se
adapta com o tempo e as mudanças na realidade. As teorias concretistas da
interpretação constitucional lidam com esse condicionamento recíproco entre norma e
realidade.
A norma tem a pretensão de conformar os fatos ao seu mandamento, mas não
é imune às resistências que eles podem oferecer, nem aos fatores reais do poder. No
caso das mutações constitucionais, é o conteúdo da norma que sofre o efeito da
passagem do tempo e das alterações da realidade de fato. As teorias concretistas da
interpretação constitucional enfrentaram e equacionaram este condicionamento
recíproco entre norma e realidade.
A mutação constitucional ocorre por meio da interpretação de órgãos estatais,
25
costumes e práticas políticas. Sua legitimidade está no equilíbrio entre rigidez
constitucional e a plasticidade de suas normas.
A rigidez procura preservar a estabilidade da ordem constitucional e a
segurança jurídica, ao passo que a plasticidade procura adaptá-la aos novos tempos e
às novas demandas, sem que seja indispensável recorrer, a cada alteração da realidade,
aos processos formais e dificultosos de reforma.
A conclusão a que se chega é a de que além do poder constituinte originário e
do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade de poder
constituinte: o que se exerce em caráter permanente, por mecanismos informais, não
expressamente previstos na Constituição, mas indubitavelmente por ela admitidos,
como são a interpretação de suas normas e o desenvolvimento de costumes
constitucionais.
Esta terceira via já foi denominada como poder constituinte difuso, cuja
titularidade remanesce no povo, mas que acaba sendo exercido por via representativa
pelos órgãos do poder constituído, em sintonia com as demandas e sentimentos sociais,
assim como em casos de necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais.
Como intuitivo, a mutação constitucional tem limites, e se ultrapassá-los
violaria o poder constituinte e a soberania popular. É certo que as normas
constitucionais, como as normas jurídicas em geral, libertam-se da vontade subjetiva
que as criou. Passam a ter, assim, uma existência objetiva, que permite sua comunicação
com os novos tempos e as novas realidades.
 Mas esta capacidade de adaptação não pode desvirtuar o espírito da
Constituição. Por assim ser, a mutação constitucional há de estancar diante de dois
limites:
a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer,
os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou
afetado; e
b) a preservação dos princípios fundamentais que dão
identidade àquela específica Constituição. Se o sentido novo que
se quer dar não couber no texto, será necessária a convocação
do poder constituinte reformador.
E se não couber nos princípios fundamentais, será preciso tirar do estado de
latência o poder constituinte originário.
Mutações contrárias à Constituição podem ocorrer, gerando mutações
inconstitucionais. Em um cenário normal, devem ser rejeitadas pelos Poderes e pela
sociedade. A persistência desse desvio identifica a falta de normatividade da
Constituição, uma usurpação de poder ou um quadro revolucionário. A
inconstitucionalidade tende a se resolver pela superação ou sua conversão em Direito
vigente.
▪ Mecanismos de atuação

A adaptação da Constituição a novas realidades pode se dar por ações estatais 26

ou por comportamentos sociais. A interpretação constitucional, normalmente levada a
efeito por órgãos e agentes públicos – embora não exclusivamente –, é a via mais
comum de atualização das normas constitucionais, sintonizando-as com as demandas
de seu tempo.
Em segundo lugar vem o costume constitucional, que consiste em práticas
observadas por cidadãos e por agentes públicos, de maneira reiterada e socialmente
aceita, criando um padrão de conduta que se passa a ter como válido ou até mesmo
obrigatório.
A interpretação constitucional, como é corrente, é levada a efeito pelos três
Poderes do Estado. Embora a interpretação judicial desfrute de primazia, devendo
prevalecer em caso de controvérsia, não há dúvidas que o legislador e o administrador
também têm sua atuação fundada na Constituição, precisando interpretá-la na rotina
de suas funções.
De fato, é nela que deverão colher os princípios inspiradores de sua conduta e
os fins a serem realizados com sua atividade. Há, todavia, um traço distintivo nítido no
objeto de atuação de cada Poder: é que ao Legislativo incumbe a criação do direito
positivo, ao passo que ao Judiciário e à Administração compete sua aplicação.
Embora já se reconheça que aplicar o Direito envolve sempre alguma dose de
subjetividade e, em certos casos, de coparticipação do sujeito na criação da norma,
convém ter em mente a diferença de grau existente entre as atividades de legislar
originariamente e interpretar a partir de um texto existente.
 Devido às especificidades de cada instância, os mecanismos de mutação
constitucional serão aqui sistematizados em:
- Interpretação (judicial e administrativa);
- Atuação do legislador; e
- Costumes.

▪ A interpretação como instrumento da mutação constitucional

A interpretação constitucional tem como objetivo determinar o sentido e

alcance das normas da Constituição para sua aplicação, ocorrendo de maneira direta
quando a pretensão se baseia em dispositivo constitucional e indireta quando se apoia
em norma infraconstitucional.
É que, neste último caso, a Constituição figurará como parâmetro de validade
da norma a ser aplicada, além de pautar a determinação de seu significado, que deverá
ser fixado em conformidade com ela. Algumas características das normas
constitucionais dão especificidade à sua interpretação.
Notadamente, a presença de enunciados normativos de textura aberta, como
os conceitos jurídicos indeterminados – ordem pública, dano moral, interesse social,
abuso de poder econômico, calamidade pública – e os princípios – e.g., dignidade da
pessoa humana, igualdade, moralidade – tornam o intérprete coparticipante do
processo de criação do Direito.
27
Sua função já não consistirá apenas em um papel de conhecimento técnico,
voltado à revelação de soluções integralmente contidas no texto normativo. O
enunciado normativo, por certo, fornece parâmetros, mas a plenitude de seu sentido
dependerá da atuação integrativa do intérprete, a quem cabe fazer valorações e
escolhas fundamentadas à luz dos elementos do caso concreto.
Essa função integrativa do sentido das normas pelo intérprete dá margem ao
desempenho de uma atividade criativa, que se expressa em categorias como a
interpretação construtiva e a interpretação evolutiva.
A propósito, nenhuma delas se confunde com a mutação constitucional. A
interpretação construtiva consiste na ampliação do sentido ou extensão do alcance da
Constituição – seus valores, seus princípios – para o fim de criar uma figura ou uma nova
hipótese de incidência não prevista originariamente, ao menos não de maneira expressa.
Já a interpretação evolutiva se traduz na aplicação da Constituição a situações
que não foram contempladas quando de sua elaboração e promulgação, por não
existirem nem terem sido antecipadas à época, mas que se enquadram claramente no
espírito e nas possibilidades semânticas do texto constitucional.
A diferença essencial entre uma e outra está em que, na interpretação
construtiva, a norma alcançará situação que poderia ter sido prevista, mas não foi; ao
passo que, na interpretação evolutiva, a situação em exame não poderia ter sido
prevista, mas, se pudesse, deveria ter recebido o mesmo tratamento.
 A mutação constitucional por via de interpretação, por sua vez, consiste na
mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento pré-existente. Como
só existe norma interpretada, a mutação constitucional ocorrerá quando se estiver
diante da alteração de uma interpretação previamente dada.
No caso da interpretação judicial, haverá mutação constitucional quando, por
exemplo, o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma constitucional
sentido diverso do que fixara anteriormente, seja pela mudança da realidade social ou
por uma nova percepção do Direito.
O mesmo cenário passará em relação à interpretação administrativa, cuja
alteração, inclusive, tem referência expressa na legislação positiva. Exemplo
emblemático de mutação constitucional por interpretação judicial ocorreu em relação
ao denominado foro por prerrogativa de função, critério de fixação de competência
jurisdicional previsto constitucionalmente.
Por muitas décadas, inclusive sob a vigência da Constituição de 1988, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que o foro privilegiado subsistia mesmo após o
agente público haver deixado o cargo ou função, tendo inclusive consolidado esse
entendimento no enunciado nº 394 da Súmula da Jurisprudência Dominante.
Em 1999, todavia, a Corte alterou sua linha de entendimento e cancelou o
verbete da Súmula, passando a afirmar que a competência especial somente vigoraria
enquanto o agente estivesse na titularidade do cargo ou no exercício da função. Neste
exemplo, como se constata singelamente, atribuiu-se ao mesmo dispositivo – o art. 102,
I, b da Constituição – sentidos diametralmente opostos ao longo do tempo, sem 28
qualquer alteração de seu texto.
No plano da interpretação administrativa, mutação constitucional igualmente
emblemática materializou-se na Resolução nº 7, de 14.11.2005, do Conselho Nacional
de Justiça. Nela se considerou ilegítima a investidura de parentes de magistrados, até o
terceiro grau, em cargos em comissão e funções gratificadas da estrutura do Poder
Judiciário.
A Resolução, que veio a ser declarada constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, determinou a exoneração dos ocupantes de tais cargos que incorressem nas
vedações por ela estabelecidas. O nepotismo, na hipótese aqui descrita, constituía
prática centenária, corriqueira e socialmente tolerada, que se viu proscrita,
retroativamente, por uma clara mudança na valoração do significado dos princípios da
impessoalidade e da moralidade.

Exemplo de mutação constitucional:

Efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade. Se uma lei ou
ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa decisão,
assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e
efeitos vinculantes. Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle incidental,
essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga
omnes e vinculante. Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova
interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional,
 mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e
o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa
dê publicidade daquilo que foi decidido. STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel.
Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886).

▪ Mutação constitucional pela atuação do legislador

Uma das funções primordiais do Poder Legislativo é a criação de leis que

atendam às demandas sociais, sempre considerando os valores constitucionais e os fins
públicos. A aprovação de novas leis geralmente envolve a discricionariedade do
legislador. Em certos casos, no entanto, ele atuará em situações expressamente
determinadas pela Constituição, que requerem a edição de legislação integradora.
Nada obstante, em um caso ou noutro, a mera edição de normas de
desenvolvimento ou complementação do texto constitucional, ainda quando inovem de
maneira substancial na ordem jurídica, não caracterizará, em regra, mutação
constitucional.
Nesses casos, o próprio constituinte conferiu ao legislador a prerrogativa
de desenvolver e concretizar a Constituição, fazendo uma escolha valorativa dentro dos
limites impostos pelas possibilidades semânticas do enunciado constitucional.
Haverá mutação constitucional por via legislativa, todavia, quando se procura
alterar a interpretação dada a alguma norma constitucional por meio de um ato 29
normativo primário.
Se uma norma permite mais de uma interpretação possível, o legislador,
exercendo seu papel de realizar escolhas políticas, pode optar por uma delas. A mutação
acontece se a lei, em vigor de acordo com uma interpretação, vier a modificá-la.
Suponha-se, por exemplo, que o § 3º do art. 226 da Constituição – que
reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar – viesse a ser
interpretado no sentido de se considerar vedada a união estável entre pessoas do
mesmo sexo. Se a lei ordinária vier a disciplinar esta última possibilidade, chancelando
as uniões homoafetivas, terá modificado o sentido que se vinha dando à norma
constitucional.
Como intuitivo, esta lei estará sujeita a controle de constitucionalidade, no
qual se irá determinar se esta era uma interpretação possível e legítima. A última palavra
sobre a validade ou não de uma mutação constitucional será sempre do Supremo
Tribunal Federal.
Tome-se o já mencionado exemplo da fixação de competência por prerrogativa
de função. Após o cancelando da Súmula nº 394 do STF, o Congresso Nacional aprovou,
e o Presidente da República sancionou, a Lei nº 10.628, de 24.12.2002, que, em última
análise, restabelecia a tese jurídica anterior: a da subsistência da competência especial
mesmo após a cessação do exercício da função pública que a determinou.
Essa lei desfez a mutação constitucional promovida pelo STF, mas foi declarada
inconstitucional pela Corte, evidenciando a complexidade do tema.
 A visão predominante, entretanto, não está isenta de críticas. Diante da
constatação de que o dispositivo constitucional - art. 102, I, b - admitia mais de uma
interpretação, conforme evidenciado pela variação de posição do STF, torna-se
questionável a ideia de que ao legislador não seria permitida a escolha entre essas
interpretações.
Relembre-se, aqui, a tese de Bruce Ackerman de que, nos Estados Unidos, a
conquista dos direitos civis pelos negros, na década de 60, se materializou em legislação
ordinária que operou verdadeira mutação constitucional na matéria. De fato, depois da
decisão proferida em Brown v. Board of Education, em 1954, o Congresso aprovou
diversas leis antidiscriminatórias, envolvendo o direito de voto, de acesso a lugares
públicos e à moradia. O ponto de vista, todavia, não é pacífico.
Owen Fiss sustenta, por exemplo, que na clareira aberta por Brown, veio a se
firmar o entendimento de que a posição da Suprema Corte significava um mínimo de
proteção, o que não impedia o Congresso de expandir os direitos de igualdade.

▪ Mutação constitucional por via de costume

A aceitação da existência de costumes constitucionais em países com

Constituições escritas e rígidas, como é comum na contemporaneidade, gera debate. A
concepção do costume como fonte do direito positivo se baseia na prática reiterada,
reconhecida como válida e, em alguns casos, obrigatória. O costume muitas vezes
envolve a interpretação informal da Constituição, atualização de seu texto diante de
30
situações não expressamente previstas e, em alguns casos, contradição com a norma
constitucional.
Diante de tais possibilidades, a doutrina identifica três modalidades de costume:
a) secundum legem ou interpretativo;
b) praeter legem ou integrativo; e
c) contra legem ou derrogatório.

Exemplo de costume constitucional, no direito brasileiro, é o reconhecimento

da possibilidade de o Chefe do Executivo negar aplicação à lei que fundadamente
considere inconstitucional.
Prática intermitentemente questionada envolve as delegações legislativas,
notadamente as que envolvem a ampla e poderosa competência normativa do Banco
Central do Brasil e do Conselho Monetário Nacional.
O costume contrário à Constituição (contra legem ou contra constitutionis),
como intuitivo, não pode receber o batismo do Direito. Um caso de costume
inconstitucional expressamente rejeitado por ato administrativo e chancelado
judicialmente, tratava-se do chamado nepotismo no Poder Judiciário, conduta
amplamente adotada de nomear parentes de juízes para cargos que independiam de
concurso. Há casos de outros costumes inconstitucionais ainda não superados.
 Um caso de mutação constitucional importante ocorrida na experiência
histórica brasileira por força de costume foi a implantação do sistema parlamentarista
durante o Segundo Reinado. À míngua de qualquer dispositivo constitucional que
provesse nesse sentido, o Poder Executivo passou a ser compartilhado pelo Imperador
com um Gabinete de Ministros.
Há um outro exemplo expressivo contemporâneo, relacionado com as
Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs). Nos últimos anos, uma prática política
persistente expandiu os poderes dessas comissões e redefiniu suas competências.
Passou-se a admitir, pacificamente, a determinação de providências que antes eram
rejeitadas pela doutrina e pela jurisprudência, aí incluídas a quebra de sigilos bancários,
telefônicos e fiscais.

▪ Mudança na percepção do direito e mudança na realidade de fato

A crença ultrapassada de que os dispositivos normativos contêm soluções pré-

estabelecidas e unívocas para os problemas enfrentados foi superada há muito tempo.
Atualmente, reconhece-se, sem grande controvérsia, que tanto a perspectiva do
intérprete quanto a realidade subjacente desempenham papéis decisivos no processo
interpretativo. Essas circunstâncias são acentuadas pela presença, nas normas
constitucionais, de cláusulas gerais e enunciados de princípios cujo conteúdo precisa ser
integrado no momento da aplicação do Direito.
Conceitos como ordem pública, dignidade da pessoa humana ou igualdade
31
podem variar ao longo do tempo, gerando diferentes consequências jurídicas. Um
exemplo notável é a transformação do instituto do habeas corpus, que evoluiu de um
remédio processual penal para uma garantia geral dos direitos.
A posição jurídica da concubina também passou por uma mudança significativa
ao longo do tempo, incluindo uma reformulação conceitual para distinguir concubinato
de companheirismo. À medida que os preconceitos foram superados, direitos
previdenciários e patrimoniais foram reconhecidos. Processos semelhantes ocorreram
em relação à responsabilidade civil, à igualdade entre filhos e às relações entre pessoas
do mesmo sexo, muitas vezes ratificados por leis formais.
A ideia do bem, do justo, do ético varia com o tempo. A mutação constitucional
decorrente de uma nova percepção do Direito ocorre quando os valores de uma
sociedade se alteram.
A mutação constitucional se dará, também, em razão do impacto de
alterações da realidade sobre o sentido, o alcance ou a validade de uma norma. O que
antes era legítimo pode deixar de ser. E vice-versa. Um exemplo: a ação afirmativa em
favor de determinado grupo social poderá justificar-se em um determinado momento
histórico e perder o seu fundamento de validade em outro. Intervenções estatais a favor
de mulheres, negros ou índios deixarão de ser legítimas se não houver mais qualquer
situação objetivamente desfavorável que a justifique.
Em mais de uma situação, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
influência da realidade na determinação da compatibilidade de uma norma
infraconstitucional com a Constituição. E, a contrário sensu, admitiu que a mudança da
situação de fato pode conduzir à inconstitucionalidade de norma anteriormente válida.
Citam-se a seguir dois precedentes:

1. A Corte entendeu que a regra legal que assegura aos defensores públicos
a contagem em dobro dos prazos processuais deve ser considerada
constitucional até que as Defensorias Públicas dos Estados venham a
alcançar o nível de organização do Ministério Público.
2. Em outra hipótese, o STF considerou que o art. 68 do Código de Processo
Penal ainda era constitucional, admitindo que o Ministério Público
advogasse em favor da parte necessitada para pleitear reparação civil por
danos decorrentes de ato criminoso, até que a Defensoria Pública viesse a
ser regularmente instalada em cada Estado.
3.
O fenômeno da mutação constitucional por alterações da realidade tem
implicações diversas, inclusive e notadamente no plano do controle de
constitucionalidade. Ali se investigam categorias importantes, desenvolvidas sobretudo
pela jurisprudência constitucional alemã, como a inconstitucionalidade superveniente,
a norma ainda constitucional e o apelo ao legislador, por vezes invocadas pelo Supremo
Tribunal Federal brasileiro.

1.1.10. EFEITOS DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO NA ORDEM JURÍDICA ANTERIOR 32

O exercício do Poder Constituinte Originário implica a revogação de todas as
normas jurídicas inseridas na Constituição anterior, ainda que compatíveis com a
Constituição ora vigente.
De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização, as normas constitucionais
que não sejam materialmente constitucionais e que tenham compatibilidade com a
nova ordem constitucional vigente podem ser mantidas com natureza de lei,
desconstitucionalizando-se. Em regra, a teoria da desconstitucionalização NÃO é
admitida no direito brasileiro.
A aplicação da Teoria da Desconstitucionalização deve ter previsão expressa, a
exemplo do que ocorre com a Constituição de Portugal (art. 292). No Brasil, o art. 147
da Constituição de 1967 do Estado de SP também trazia tal possibilidade.
No que tange à legislação infraconstitucional, o exercício do Poder Constituinte
Originário pode importar na recepção das normas infraconstitucionais anteriores à
vigência da nova Constituição, desde que sejam materialmente compatíveis com ela,
mediante o fundamento imediato de validade.
Trata-se de instituto que prevê que um ordenamento jurídico acolha e torne
suas as normas de ordenamento jurídico anterior. Não havendo compatibilidade, a
hipótese será de não recepção, e não de inconstitucionalidade.
 Premissas para a recepção:
i) O ato deve ter sido criado antes da nova Constituição;
ii) O ato deve estar em vigor (não pode ter sido declarado
inconstitucional ou revogado na vigência da Constituição
anterior);
iii) O ato tem que ter compatibilidade apenas material com o
novo ordenamento. Não é necessário compatibilidade formal.
Ex.: o CTN, anterior à CF/88, que é formalmente uma lei
ordinária, é materialmente uma lei complementar. O CTN foi
recepcionado com status de lei complementar, pois trata de
matérias que o art. 146 da CF/88 reservou à lei complementar; e
iv) O ato deve ter compatibilidade formal e material com o
ordenamento no qual foi criado. Não pode haver recepção de
atos normativos que, ao tempo que foram criados, eram
incompatíveis com a ordem constitucional então vigente
(princípio da contemporaneidade).

Por fim, cabe observar os graus de retroatividade das normas constitucionais:

- Retroatividade Máxima (restitutória) - Alcança fatos já
consumados. É possível que a nova Constituição tenha
retroatividade máxima, desde que previsto expressamente. (ex.: 33
art. 17 do ADCT e art. 97, p. único, da CF de 1937).
- Média - Alcança efeitos pendentes de atos jurídicos verificados
antes da norma (ex.: prestações vencidas, mas não adimplidas).
Para ter aplicação, também é necessário previsão expressa.
- Mínima (temperada ou mitigada) - Alcança efeitos futuros de
fatos passados (após sua vigência). É a regra a ser aplicada para
a CF (ex.: art. 7º, IV da CF).

O Poder Constituinte Originário, como regra, tem apenas retroatividade

mínima. Entretanto, pode ter retroatividade máxima ou média, já que é juridicamente
ilimitado. Basta que isto esteja previsto.
Por sua vez, as emendas constitucionais, que são frutos do Poder Constituinte
Derivado, segundo a maior parte da doutrina, podem ter apenas retroatividade mínima,
pois, caso contrário, violariam o art. 5º, XXXVI, da CF (princípio da irretroatividade).
Confiram o entendimento do STF acerca da matéria:
“Já se firmou a jurisprudência do STF no sentido de que os
dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando
os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima).
Porém, salvo disposição expressa em contrário – e a Constituição
pode fazê-lo –, eles não alcançam os fatos consumados no
passado nem seus efeitos pendentes (retroatividades máxima e
 média)” (RE 242740/GO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J.
20/03/2001).

O Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 929670/DF, trouxe os conceitos de

retroatividade autêntica e retroatividade inautêntica (retrospectividade). Na
retroatividade autêntica, há a atribuição de consequências jurídicas a fatos ocorridos
antes da edição da norma. Na retroatividade inautêntica ou retrospectividade, a
norma atribui efeitos jurídicos, a partir da sua edição, a fatos jurídicos ocorridos
anteriormente.
A consequência prática disso foi permitir a aplicação da Lei da Ficha Limpa a
fatos anteriores à sua edição. Segundo sustentou o Ministro Luiz Fux, como a
inelegibilidade do art. 22, XIV, da LC 64/90, não se constitui em sanção, a ampliação do
prazo nele previsto (de 3 para 8 anos) pela Lei da Ficha Limpa não representa ofensa à
retroatividade máxima (que o legislador infraconstitucional não pode instituir, apenas o
Poder Constituinte Originário, se expressamente previsto, como estudado acima).
Para o STF, aplicar a Lei da Ficha Limpa para fatos ocorridos antes da sua
vigência não configura uma autêntica ou verdadeira retroatividade, e, portanto, não
ofende a Constituição.

34
2. JURISPRUDÊNCIA

EC 20/98 e Cláusulas Pétreas.

Continuando o julgamento ação direta acima mencionada (ADI 1946), o Tribunal, por
unanimidade, rejeitando preliminar suscitada pelo Presidente do Senado Federal,
conheceu da ação na parte em que se discute o art. 14 da Emenda Constitucional nº
20/98, acima transcrito, em face da jurisprudência do STF no sentido de que é
juridicamente possível o controle abstrato de constitucionalidade que tenha por
objeto emenda à Constituição Federal quando se alega a violação das cláusulas
pétreas inscritas no art. 60, § 4º, da CF (“Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto,
universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias
individuais.”). Precedente citado: ADI 939-DF (RTJ 151/755). Em seguida, o julgamento
foi adiado para prosseguimento na próxima sessão. ADInMC 1.946-DF, rel. Min. Sydney
Sanches, 7.4.99.

EC 52/2006: “Verticalização” e Princípio da Anualidade.

Quanto ao mérito, afirmou-se, de início, que o princípio da anterioridade eleitoral,
extraído da norma inscrita no art. 16 da CF, consubstancia garantia individual do
cidadão-eleitor — detentor originário do poder exercido por seus representantes 35
eleitos (CF, art. 1º, parágrafo único) — e protege o processo eleitoral. Asseverou-se que
esse princípio contém elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental
oponível inclusive à atividade do legislador constituinte derivado (CF, artigos 5º, § 2º,
e 60, § 4º, IV), e que sua transgressão viola os direitos individuais da segurança jurídica
(CF, art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Com base nisso,
salientando-se que a temática das coligações está ligada ao processo eleitoral e que a
alteração a ela concernente interfere na correlação das forças políticas e no equilíbrio
das posições de partidos e candidatos e, portanto, da própria competição, entendeu-se
que a norma impugnada afronta o art. 60, § 4º, IV, c/c art. 5º, LIV e § 2º, todos da CF.
Por essa razão, deu-se interpretação conforme à Constituição, no sentido de que o § 1º
do art. 17 da CF, com a redação dada pela EC 52/2006, não se aplica às eleições de 2006,
remanescendo aplicável a estas a redação original do mesmo artigo. Vencidos, nessa
parte, os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que julgavam o pedido
improcedente, sendo que o Min. Marco Aurélio entendeu prejudicada a ação, no que
diz respeito à segunda parte do art. 2º, da referida Emenda, quanto à expressão
“aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen
Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685)

Mutação constitucional:
“As Constituições têm vocação de permanência. Nada obstante isso, não são eternas
nem podem ter a pretensão de ser imutáveis. A modificação da Constituição pode se
dar por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por meio da reforma
constitucional, procedimento previsto na própria Carta disciplinando o modo pelo
qual se deve dar sua alteração. Tal procedimento, como regra geral, será mais
complexo que o da edição da legislação ordinária. De tal circunstância resulta a rigidez
constitucional. Já a alteração por via informal se dá pela denominada mutação
constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance de
normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu
texto. A mutação está associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas
constitucionais. É possível dizer-se, então, que a mutação constitucional consiste em
uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância
do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que
tenha havido qualquer modificação de seu texto. Este novo sentido ou alcance do
mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de
uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou
justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve
corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando
respaldada, portanto, pela soberania popular. A mutação constitucional se realiza por
via da interpretação feita por órgãos estatais ou por meio dos costumes e práticas
políticas socialmente aceitas. Como intuitivo, a mutação constitucional tem limites, e se
ultrapassá-los estará violando o poder constituinte e, em última análise, a soberania
popular. É certo que as normas constitucionais, como as normas jurídicas em geral,
libertam-se da vontade subjetiva que as criou. Passam a ter, assim, uma existência
objetiva, que permite sua comunicação com os novos tempos e as novas realidades. Mas
esta capacidade de adaptação não pode desvirtuar o espírito da Constituição. Por assim
ser, a mutação constitucional há de estancar diante de dois limites: a) as possibilidades
semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo
36
interpretado ou afetado; e b) a preservação dos princípios fundamentais que dão
identidade àquela específica Constituição. Se o sentido novo que se quer dar não couber
no texto, será necessária a convocação do poder constituinte reformador. E se não
couber nos princípios fundamentais, será preciso tirar do estado de latência o poder
constituinte originário.” (ADI 4263/DF, ADI 4362, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 05-02-2018 PUBLIC 06-02-2018, trecho do voto
do Ministro Luis Roberto Barroso)

Constituição Estadual não pode prever que Governador ou Vice precisará de

autorização para se ausentar do país por “qualquer tempo”. Há ofensa ao princípio da
simetria.
– A exigência de prévia autorização da Assembleia Legislativa para o Governador e o
Vice-Governador do Estado ausentarem-se, em qualquer tempo, do território nacional
mostra-se incompatível com os postulados da simetria e da separação de poderes, pois
essa restrição – que não encontra correspondência nem parâmetro na Constituição
Federal (art. 49, III, c/c o art. 83) – revela-se inconciliável com a Lei Fundamental da
República, que, por qualificar-se como fonte jurídica de emanação do poder constituinte
decorrente, impõe ao Estado-membro, em caráter vinculante, em razão de sua índole
hierárquico-normativa, o dever de estrita observância quanto às diretrizes e aos
princípios nela proclamados e estabelecidos (CF, art. 25, “caput”), sob pena de completa
desvalia jurídica das disposições estaduais que conflitem com a supremacia de que se
revestem as normas consubstanciadas na Carta Política. Precedentes. (ADI 5373,
Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 16-09-2020 PUBLIC 17-09-2020)

Não podem os Estados-membros ampliar o rol de autoridades sujeitas à convocação

pelo Poder Legislativo e à sanção por crime de responsabilidade, por violação ao
princípio da simetria e à competência privativa da União para legislar sobre o tema.
Os dispositivos impugnados contemplam a possibilidade de a Assembleia Legislativa
capixaba convocar o Presidente do Tribunal de Justiça para prestar, pessoalmente,
informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de
responsabilidade a ausência injustificada desse Chefe de Poder. Ao fazê-lo, porém, o art.
57 da Constituição capixaba não seguiu o paradigma da Constituição Federal,
extrapolando as fronteiras do esquema de freios e contrapesos -- cuja aplicabilidade é
sempre estrita ou materialmente inelástica -- e maculando o Princípio da Separação de
Poderes. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade
da expressão “Presidente do Tribunal de Justiça”, inserta no § 2º e no caput do art. 57
da Constituição do Estado do Espírito Santo. (ADI 2911, Relator(a): CARLOS BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2006, DJ 02-02-2007)

1. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Constituição do Estado do Espírito Santo.

Emenda 8/1996. 3. Convocação do Procurador Geral da Justiça para prestar informações,
sob pena de crime de responsabilidade. 4. Não podem os Estados-membros ampliar o
37
rol de autoridades sujeitas à convocação pelo Poder Legislativo e à sanção por crime de
responsabilidade, por violação ao princípio da simetria e à competência privativa da
União para legislar sobre o tema. Precedentes. 5. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões “e o
Procurador-Geral da Justiça” e “e ao Procurador-Geral da Justiça”, no caput e no
parágrafo segundo do artigo 57 da Constituição do Estado do Espírito Santo.
(ADI 5416, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 11-05-2020 PUBLIC 12-05-2020)

Nesse sentido: O art. 50, caput e § 2º, da Constituição Federal traduz norma de
observância obrigatória pelos Estados-membros, que, por imposição do princípio da
simetria (art. 25, CF), não podem ampliar o rol de autoridades sujeitas à fiscalização
direta pelo Poder Legislativo e à sanção por crime de responsabilidade. STF. Plenário.
ADI 5.300, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28/6/2018.

Hipóteses de intervenção estadual nos municípios. Estados não podem trazer

hipóteses diferentes das previstas na Constituição Federal.
1. Na intervenção estadual, as hipóteses excepcionais pelas quais permitida a supressão
da autonomia municipal estão taxativa e exaustivamente previstas no art. 35 da
Constituição da República, sem possibilidade de alteração pelo legislador constituinte
estadual para ampliá-las ou reduzi-las. Precedentes. 2. É inconstitucional norma de
Constituição estadual pela qual se prevê hipótese de intervenção estadual em
municípios não contempladas no art. 35 da Constituição da República. Precedentes. 3.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucionais
os incs. IV e V do art. 25 da Constituição do Acre.
(ADI 6616, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2021,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)

38
3. QUESTÕES1

1. (TJSP, VUNESP, 2017) Assinale a alternativa correta.

a) As Constituições retiram certas decisões fundamentais do âmbito das disposições das
maiorias. Todavia não são elas eternas e imutáveis e devem periodicamente serem
alteradas pela via formal, cujo processo se manifesta pela denominada mutação
Constitucional.
b) A mutação Constitucional – fenômeno de adaptação às novas exigências de seu
tempo – implica a manutenção da estrutura formal, mas com alteração dos signos
linguísticos.
c) A mutação Constitucional pela via formal constitui-se em mecanismo adequado de
alteração da constituição, sob pena de violação ao princípio democrático.
d) A mutação Constitucional está ligada à plasticidade de que dotadas certas normas
constitucionais, que implica, que sem que se recorra a mecanismo constitucionalmente
previsto, na possibilidade de alteração de significado, sem alteração do signo linguístico,
condicionada a lastro democrático – demanda social efetiva, – estando, portanto,
fundada na soberania popular.

2. (TJSP, VUNESP, 2017) Modernamente, pode-se afirmar sobre o Poder Constituinte

Originário: 39
a) para a preservação da cláusula democrática, o Poder Constituinte Originário deve se
submeter a referendo popular.
b) o Poder Constituinte que se expressa historicamente estará sempre condicionado
pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito
decorrente do processo civilizatório.
c) como expressão do poder fático, é prévio ao direito constituído e, assim, não se limita
por condicionantes pré-constituintes.
d) o Poder Constituinte é fato essencialmente político e, portanto, insuscetível de
condicionantes jurídicos no plano do direito material.

3. (TJPB, CEBRASPE, 2015) A respeito dos elementos da CF, assinale a opção correta com
relação ao poder constituinte.
a) Conforme entendimento do STF, as normas emanadas do poder constituinte
originário não têm, em regra, eficácia retroativa mínima, visto que são incapazes de
atingir efeitos futuros de fatos passados.
b) As disposições constitucionais sobre o habeas data constituem exemplo de normas
de reprodução obrigatória pelos estados-membros no exercício do poder constituinte
derivado decorrente.

1
Embora entendamos que o perfil de questões para o ENAM fuja ao apresentados nestas provas
anteriores de magistratura, entendemos como prudente reportar aos alunos como o assunto foi
cobrado até aqui em provas objetivas.
c) O poder constituinte de reforma está sujeito a limitações materiais que podem estar
presentes nas denominadas cláusulas pétreas implícitas.
d) Conforme a definição clássica dos elementos da CF, o Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, da CF, é exemplo de elemento de estabilização
constitucional.
e) Conforme a teoria positivista do direito, apesar de o poder constituinte originário ser
ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior, esse poder é vinculado aos
valores do movimento revolucionário que o ensejou.

4. (TJSP, VUNESP, 2013) O exercício do Poder Constituinte Derivado, nos termos

expressos da Constituição Federal de 1988:
a) pode revelar-se por meio de projeto de iniciativa popular, nos termos expressamente
previstos na Constituição Federal, exercido pela apresentação de projeto à Câmara dos
Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído
pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores
de cada um deles.
b) permite a reforma da Constituição, desde que a Proposta de Emenda à Constituição
seja votada e aprovada, em dois turnos, se obtiver, em cada casa do Congresso, dois
terços dos votos dos respectivos membros.
c) pode revelar-se nas Emendas à Constituição, iniciadas por proposta de mais da
metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada 40
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
d) permite a reforma da Constituição, desde que a Proposta de Emenda à Constituição
seja votada e aprovada em sessão unicameral, em dois turnos, por dois terços de
Deputados e Senadores.

5. (TJPR, 2013) Quais são as características fundamentais do poder constituinte

originário?
a) Inicial, limitado e incondicionado.
b) Inicial, ilimitado e condicionado.
c) Inicial, ilimitado e incondicionado.
d) Derivado, limitado e condicionado.

6. (TJBA, CESPE, 2019) Quando o termo “povo” aparece em textos de normas, sobretudo
em documentos constitucionais, deve ser compreendido como parte integrante
plenamente vigente da formulação da prescrição jurídica (do tipo legal); deve ser levado
a sério como conceito jurídico a ser interpretado lege artis. (Friedrich Müller. Quem é o
povo? A questão fundamental da democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.
67 – com adaptações). Sobre o tema, assinale a resposta correta:
a) O poder constituinte originário é uma categoria pré-constitucional que fundamenta
a validade da nova ordem constitucional.
b) Para resguardar os interesses do povo, cabe à jurisdição constitucional fiscalizar a
ação do poder constituinte originário com base no direito suprapositivo.
c) Como titular passivo do poder constituinte originário, o povo delega o seu exercício a
representantes e, em seguida, exerce a soberania apenas de forma indireta.
d) Os direitos adquiridos são oponíveis ao poder constituinte originário para evitar óbice
ao retrocesso social.
e) A limitação material negativa ao poder constituinte dos estados federados se
manifesta no dever de concretizar, no nível estadual, os preceitos da CF.

7. (TJRS, 2022) A respeito do Poder Constituinte, é INCORRETO afirmar que:

a) a Constituição brasileira fixa limitações materiais e circunstanciais ao poder de
revisão.
b) a Constituição brasileira poderá ser emendada mediante proposta de três quintos dos
membros de cada Casa do Congresso Nacional.
c) a Constituição brasileira não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.
d) a Constituição brasileira poderá ser emendada mediante proposta de mais da metade
das Assembleias Legislativas das unidades da Federação.
e) a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não
pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 41
8. (TJSC, FGV, 2022) Após a Emenda Constitucional nº 45/2004, os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos passaram a ter natureza
hierarquicamente superior, quando aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
Diante disso, à luz da jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal, é correto
afirmar que os referidos tratados e convenções:
a) não estão sujeitos a controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal;
b) possuem natureza de norma supralegal e podem ser parâmetro de controle de
convencionalidade;
c) possuem natureza de norma constitucional e podem ser parâmetro de controle de
constitucionalidade;
d) possuem natureza de norma supralegal e são hierarquicamente superiores às normas
constitucionais;
e) possuem natureza de lei ordinária e podem ser parâmetro de controle de legalidade
perante o Superior Tribunal de Justiça.

9. (TJSP, VUNESP, 2023) Leia o texto com que Carlos Ayres Britto inicia sua obra “Teoria
da Constituição”, ao tratar do Poder Constituinte:
“O meu filho Marcel tinha cinco anos de idade, quando travou comigo o seguinte diálogo:
– Meu pai, é verdade que Deus tudo pode?
– É verdade, sim, meu filho. Deus tudo pode.
– E se Deus quiser morrer?
– Bem, aí você me obriga a recompor a ideia. Deus tudo pode, é certo, menos deixar de
tudo poder. Logo, Deus tem que permanecer vivo, porque somente assim Ele vai
prosseguir sendo Aquele que tudo pode.”
Após essa reflexão, defende o autor que:
a) não há distinção relevante entre o Poder Constituinte originário e o Poder reformador
da Constituição, pois ambos se apresentam como expressões de idêntica soberania e
instrumentos para dar concretude ao Estado, na forma prescrita pelo Ordenamento
Jurídico.
b) o Poder Constituinte originário, manifestação primária de soberania que inaugura o
Ordenamento Jurídico e cria o Estado ao fazer a Constituição, não se confunde com o
Poder reformador, que é o poder de constituir normas constitucionais na forma
regimental.
c) há imprecisão e falta de técnica jurídica da distinção entre Poder Constituinte
Originário e Poder reformador, porque ambos inovam o Ordenamento jurídico de forma
similar.
d) o Poder Constituinte originário inova o Ordenamento Jurídico a partir do regramento
existente e o Poder reformador da Constituição, de igual modo, confere atualidade e
42
eficácia, no tempo, às regras inicialmente postas.
4. GABARITO COMENTADO

1. D
A mutação constitucional não implica alteração formal da Constituição (não há
procedimento formal, nem se alteram os signos linguísticos, estando erradas, portanto,
as alternativas a, b e c). Na verdade, trata-se de mudança de contexto que implica
alteração da interpretação do texto (alteração informal), tal como afirma a assertiva D.

2. B
ALTERNATIVA A: INCORRETA
O Poder Constituinte Originário não é juridicamente subordinado, tampouco
condicionado. Embora haja necessidade de lastro democrático para seu exercício, a
hipótese não é de referendo popular.
ALTERNATIVA B: CORRETA
A assertiva encontra amparo na teoria de Jorge Miranda, apresentada na parte
doutrinária do material, segundo a qual o Poder Constituinte Originário não é ilimitado
de forma absoluta.
ALTERNATIVA C: INCORRETA
Era o que se pregava originalmente, mas que vem sendo repaginado pela doutrina. 43
ALTERNATIVA D: INCORRETA
O PCO é insuscetível de condicionantes no plano formal, mas não no plano material
(conteúdo).

3. C
ALTERNATIVA A: INCORRETA
Ao contrário do que afirmado, em regra, admite-se a eficácia retroativa mínima das
normas constitucionais.
ALTERNATIVA B: INCORRETA
O HD é espécie de remédio constitucional. Assim, não faz parte das normas que
organizam o Estado, nem tratam da estrutura central da Constituição, razão pela qual
sua reprodução não é de caráter obrigatório.
ALTERNATIVA C: CORRETA
Ainda que o reconhecimento das cláusulas pétreas implícitas não seja unânime na
doutrina, a jurisprudência do STF reconhece as cláusulas pétreas implícitas, que, tal
como afirmado, representam limitações materiais ao poder de reforma da Constituição.
ALTERNATIVA D: INCORRETA
Segundo a doutrina de José Afonso da Silva, estudada no ponto 1, as Constituições
possuem em sua estrutura normativa cinco categorias de elementos, quais sejam: 1)
elementos orgânicos (normas que regulam a estrutura do Estado e do poder); 2)
elementos limitativos (normas definidoras de direitos e garantias fundamentais); 3)
elementos socioideológicos (normas denotativas de projetos, programas e
compromissos de caráter individual e social-intervencionista); 4) elementos de
estabilização constitucional (normas que objetivam solucionar crises e conflitos
constitucionais; abrangem a defesa da Constituição, do Estado e das instituições
democráticas); 5) elementos formais de aplicabilidade (normas que preveem regras de
aplicação das Constituições). Assim, o ADCT não configura elemento de estabilização
constitucional.
ALTERNATIVA E: INCORRETA
O Poder Constituinte Originário, de acordo com a teoria positivista, não encontra
limitações de ordem moral ou social.

4. C
ALTERNATIVA A: INCORRETA
Há muita divergência sobre a possibilidade de iniciativa popular de EC, mas, ao certo,
não há previsão constitucional expressa.
ALTERNATIVA B: INCORRETA
O correto seria a fração de 3/5 dos votos, ao invés de 2/3 como afirmado na assertiva.
ALTERNATIVA C: CORRETA
De fato, o Poder Constituinte Derivado revela-se nas Emendas à Constituição, iniciadas 44
por proposta de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
(CF, art. 60, III).
ALTERNATIVA D: INCORRETA
Diversamente do que afirma a alternativa, a proposta é votada em cada Casa do
Congresso.

5. C
Inicial, ilimitado e incondicionado. Apenas cuidado com a questão de ser ilimitado, a
teor da teoria moderna. Assim, é preciso estar atento à forma de cobrança do conteúdo.

6. A.
ALTERNATIVA A: CORRETA. Conforme o escólio de SARLET, MARINONI e MITIDIERO: “O
poder constituinte acaba assumindo a feição de uma categoria pré-constitucional, capaz
de, por força de seu poder e de sua autoridade, elaborar e fazer valer uma nova
constituição”.
ALTERNATIVA B. INCORRETA. Não há controle do Poder Constituinte Originário pela
jurisdição constitucional (há controle sobre o Poder Constituinte Derivado e Poder
Constituinte Decorrente). Há princípios suprapositivos que limitam o Poder Constituinte
(que não se exerce no vácuo), mas isso não confere a prerrogativa indicada à jurisdição.
OBS.: O tema sobre as “normas constitucionais inconstitucionais” (teoria não aceita pelo
STF) será objeto de estudo em outra rodada.
ALTERNATIVA C. INCORRETA. O povo não é titular passivo do Poder Constituinte
Originário. Também não há propriamente delegação. Por fim, o povo exerce soberania
indireta ou diretamente (ex.: plebiscito, referendo).
ALTERNATIVA D. INCORRETA. Segundo o STF, não há direito adquirido em face de uma
nova Constituição (poder constituinte originário) (RE 140.499).
ALTERNATIVA E. INCORRETA. Redação confusa, especialmente pelo termo “limitação
material negativa”. Limitação material negativa seria uma imposição de não fazer.
Portanto, não se traduz em dever de concretizar preceitos da CF, que implica atuação
positiva do Estado-Membro.

7. B
ALTERNATIVA A: CORRETA
De fato, os limites materiais estão previstos no art. 60, §4º, incisos I a IV, da CF/88
(cláusulas pétreas), enquanto os circunstanciais estão delineados no art. 6º, §1º, da
CF/88 (“A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio”).
ALTERNATIVA B: INCORRETA
A alternativa destoa do comando previsto no art. 60, inciso I, da CF/88: 45
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
ALTERNATIVA C: CORRETA
São os limites circunstanciais citados nos comentários à alternativa A.
ALTERNATIVA D: CORRETA
Previsão contida no art. 60, III, da CF/88, como destacado acima (limite formal).
A Constituição, portanto, traz limites formais, materiais e circunstanciais para as
emendas constitucionais (procedimento de reforma), mas NÃO TRAZ limites temporais.
ALTERNATIVA E: CORRETA
É a disposição contida no art. 60, §5º, da CF/88:
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

8. C
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que “a Emenda Constitucional
45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde
que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia
constitucional” (AI 601832 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE
03/04/2009).
Desse modo, os tratados sobre direitos humanos, aprovados pelo procedimento
previsto no art. 5º, §3º, da CF/88, possuem status constitucional e podem ser parâmetro
de controle de constitucionalidade.

9. B
O poder constituinte originário, também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de
1º grau, é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com
a ordem jurídica precedente.
O poder constituinte derivado é criado e instituído pelo poder constituinte originário.
Assim, o poder constituinte derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo
poder constituinte originário, sendo, neste sentido, limitado e condicionado a
parâmetros a ele impostos.
Ao poder constituinte derivado reformador cabe a função de alterar/reformar a
constituição. Tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um
procedimento específico, estabelecido pelo poder constituinte originário, sem que haja
uma verdadeira revolução. 46