Direito Constitucional – Módulo I – Prof.

Guilherme Peña

Aula 1

● NORMAS CONSTITUCIONAIS

A) Definição:

Normas constitucionais são normas jurídicas contidas no texto constitucional, veiculadas

pela Constituição.

Toda e qualquer norma jurídica veiculada pela Constituição tem as seguintes

características:

a) SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA: é a ideia de que a Constituição ocupa o ápice

de uma ordem jurídica, e por ocupar essa posição, serve como fundamento
comum de validade das demais espécies normativas.

A Constituição é um foco irradiador de validade, é o epicentro da ordem jurídica.

A pirâmide de Kelsen permite a identificação gráfica da supremacia da Constituição (A

pirâmide, na realidade, pertence a Merkel. Kelsen introduziu a ideia de que a
ordem jurídica é hierarquizada, e permite o estudo por patamares
hierárquicos, nas normas jurídicas que fazem parte dessa ordem jurídica).

A Constituição ocupa o topo da estrutura do ordenamento jurídico pátrio, e abaixo

dela é possível encontrar outras espécies normativas, como leis, decretos,
portarias e ordens de serviço (concreto). Pelo fato de a Constituição estar no
topo, da ordem jurídica, ela serve como fundamento comum de validade de
todas as demais espécies normativas que vierem a fazer parte da ordem
jurídica da qual a própria Constituição deu início.

As demais espécies normativas terão fundamentação de validade ora direta ou

imediata, ora indireta ou mediata na Constituição.

1
Lei – é espécie normativa que possui fundamentação de validade direta e imediata,
direta na Constituição;

O decreto, as portarias e as ordens de serviço – são espécies normativas que têm

fundamentação de validade indireta e mediata na Constituição.

A Constituição é o ponto de encontro de todas as demais espécies normativas.

OBS: Controle de constitucionalidade x Controle de legalidade

Lei está sujeita a controle de constitucionalidade, pois sua fundamentação de

validade imediata e direta é a Constituição, enquanto os decretos, ordens de
serviço e portarias estão sujeitos a controle de legalidade, pois sua
fundamentação imediata e direta de validade seria a legislação.

A Constituição é fundamentação comum de validade a todas as espécies normativas,

seja foco irradiador de validade direto ou indireto,e nela estará a
fundamentação de validade de qualquer norma jurídica.

É, ainda, ponto irradiador de validade direta ou imediata, indireta ou mediata, de

qualquer norma jurídica, e é foco irradiador de validade, irradiando a
validade que lhe é própria para as demais normas jurídicas, dando validade
ao ordenamento que ela mesma iniciou.

b) CARÁTER POLÍTICO:

O STF deve ser um tribunal político, pois interpreta a Constituição, que tem caráter
político.

Isso quer dizer que a Constituição pode desempenhar duplo papel: ora de
legitimação, ora de limitação.

Deve haver separação clara entre o que é público e o que é privado, entre Estado e
sociedade.

- A Constituição tem duplo papel:

No sentido sociedade-Estado, serve como fator de legitimação, ou seja, um dia, a

Constituição legitimou o poder que a sociedade conferiu ao Estado.

No sentido Estado-sociedade, serve como fator de limitação do poder estatal.

O poder do Estado só é legítimo porque a sociedade lhe deu, e sua atuação deve ser
limitada pela Constituição.

c) CONTEÚDO ESPECÍFICO:

2
Normas constitucionais não tratam sobre quaisquer matérias.

Há normas materialmente constitucionais, aquelas cujo tema é próprio de

Constituição.

● Deve-se levar em conta que em regra, a Constituição costuma tocar

em duas matérias. Assim, o conteúdo próprio que envolve matérias da
Constituição pode ser:

1) DIVISÃO DO EXERCÍCIO DO PODER POLÍTICO : divisão pelo qual o poder

político pode ser exercitado.

OBS 1: Fala-se divisão do poder político por questão de praxe, mas quando
falarmos divisão do poder político, leia-se divisão do EXERCÍCIO do poder
político, pois o poder politico é uno e indivisível, razão pela qual a divisão
do poder político não se dá sobre a sua essência.

A tripartição de poderes, atribuída a Montesquieu, pode ser a mais conhecida pela

qual o poder político pode ser dividido, mas há dois modos diferentes:

● Pode haver a divisão territorial (conhecida como em plano vertical) x

divisão em plano funcional (conhecida como em plano horizontal) –
tripartição do poder.

● Entidade x Órgão

A distinção se dá pela personificação, pela atribuição de personalidade jurídica.

Entidade é personificada, é pessoa jurídica, que pode ser interna, externa ou de

direito público ou privado. Ex. A União, que é PJ de direito público
interno, entidade federativa brasileira.

O órgão é despersonificado, sendo centro de atribuições ou universalidade de

direitos, para alguns. Ex. Defensoria Pública da União;

Quando se fala em DIVISÃO TERRITORIAL (ou em sentido vertical) do exercício do

poder político, deve-se dizer que este é repartido entre ENTIDADES, o
que dá ensejo à criação da União, Estados, Municípios e DF.

Nossa federação é atípica, pois confere autonomia aos Municípios e ao DF.

Dependendo da forma de Estado que se adote, o número de entidades
pode ser maior ou menor.

Essa matéria tem a ver com as formas de Estado (Título III da CF).

3
 A DIVISÃO DO PODER POLÍTICO FUNCIONAL (em plano horizontal) não é
repartido entre entidades, mas sim entre ÓRGÃOS, havendo a subdivisão
entre Poder Legislativo, Poder Judiciário e Poder Executivo (são órgãos
vinculados a algumas entidades – União, DF, Estados e Municípios).

Essa matéria se relaciona com as funções de Estado (Titulo IV da CF).

Cada função é atribuída tipicamente a um poder.

Assim, a subdivisão foi do exercício do poder político, e não de sua essência.

É necessário repartir o exercício do poder entre entidades, para depois reparti-lo

entre seus órgãos.

Na Constituição, isso tem o nome de parte orgânica, de organização do Estado.

2) DIREITOS, GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E REMÉDIOS

CONSTITUCIONAIS

OBS: Quando a constituição afirma direitos, disponibiliza garantias e prescreve

remédios, busca alcançar certos fins na ordem econômica e social.

A nossa Constituição é classificada como social e intervencionista, que propõe de

modo intenso a intervenção do Estado, e por isso tem títulos sobre isso em
relação a intervenção na ordem econômica (VII) e na ordem social (VIII).

Assim, a CF pretende alcançar certos fins.

▪ Deve ser feita distinção entre direito, garantia e remédio. Qual é a distinção técnica entre
estes instrumentos? E a distinção prática?

A proteção da pessoa é ideia comum aos direitos, garantias e remédios

constitucionais.

O que separa os direitos, as garantias e remédios é o tempo, pois a ordem

jurídica os consubstancia em TEMPOS diferentes.

A ordem jurídica, em um primeiro momento, afirma que um certo direito

existe. Fala-se em afirmar e não constituir ou declarar. Para os jusnaturalistas,
se declara direito preexistente e para os juspositivistas, se constitui um direito
a partir deste momento. Afirmar vale para as duas hipóteses, por ser termo
mais genérico.

Inicialmente, a ordem jurídica afirma que um direito existe, mas em um

segundo momento, torna disponível uma GARANTIA para ASSEGURAR um
direito, pois o constituinte entende que a mera afirmação não é o suficiente
para que o direito seja respeitado. Contudo, também tem a certeza que tornar
a garantia disponível não será o suficiente para que o direito seja respeitado, e

4
 determinará que se for rompida a garantia, para que seja efetiva,
disponibilizará remédio constitucional.

A TODO DIREITO, CORRESPONDE UMA GARANTIA QUE O ASSEGURA, E A

TODA GARANTIA CORRESPONDE UM REMÉDIO QUE A TORNA EFICAZ.

Primeiro, houve a afirmação de um direito, e para que fosse assegurado, foi

disponibilizada garantia, e para tornar a garantia eficaz, corresponde um
remédio constitucional.

O ponto de aproximação é a PROTEÇÃO à pessoa, e o de divergência é o

TEMPO que a ordem jurídica consubstancia os direitos, garantias e remédios
constitucionais.

Exemplos:

- Direito à liberdade ambulatorial (ir, vir e ficar): trata-se de direito individual e fundamental, e
para que fosse assegurado, a Constituição trouxe algumas garantias, como as
formalidades da prisão provisória, anterior ao trânsito em julgado da sentença ou
acórdão fundamentado, e há três requisitos para isso: decisão fundamentada de juiz
competente, flagrante delito ou punição militar disciplinar. São formalidades da prisão
provisória e garantias constitucionais que pretendem tornar efetivo este direito,
assegurando-o. Se houver violação às garantias constitucionais, cabe HC, remédio
cabível quando houver questão que envolva direito de ir vir e ficar e a garantia
correspondente a ele não for o suficiente.

- Direito à propriedade (direito fundamental e individual), e para que fosse assegurada a

propriedade, a CF assegurou algumas garantias, como a desapropriação que só pode
ocorrer em caso de interesse público (necessidade publica, utilidade pública e
interesse social). Se houver bem desapropriado sem que haja o preenchimento destes
requisitos, cabe Mandado de Segurança.

Nossa constituição é analítica, e trata de diversos temas além destes, e é por isso que nossa
constituição possui muitas normas não só materialmente constitucionais, mas
também formalmente constitucionais.

Em regra, a constituição trata sobre essas matérias, mas não somente sobre elas ( divisão do
poder político e direitos, garantias e remédios constitucionais).

A primeira parte é a parte orgânica (que diz respeito à divisão do exercício do poder político),
e a segunda (direitos, garantias e remédios constitucionais), a parte dogmática,
constituída a partir da dignidade da pessoa humana, que deve ser fim em si própria.

A tendência, no Brasil, no século XXI, é o deslocamento progressivo da parte orgânica à parte

dogmática, e o centro de gravidade do direito constitucional migra progressivamente
da divisão do poder político para as questões relativas a direitos, garantias e
remédios constitucionais.

Esse processo envolve a ciência jurídica e o direito positivo (nossa CF é a primeira na história
que trata dos direitos fundamentais no inicio do texto, entre o art. 5º e 14, pois a

5
 mensagem que o constituinte quer passar é que a prioridade são os direitos, e depois
o Estado, pois os direitos limitam a atuação do Estado e a concepção não é mais
aquela de que a prioridade é o Estado pois é este que garante o direito).

d) Natureza da sua linguagem:

As normas que envolvem a Constituição têm alto grau de abertura e baixo grau de
densidade, ao contrário do que, em regra, ocorre no sistema jurídico, pois as normas
legais possuem alto grau de densidade e baixo grau de abertura.

Assim, por serem muito abertas, dotadas de alto grau de abstração, e pouco densas, o
intérprete deve atuar na sua concretização, pois a norma é abstrata e o caso é
concreto, e pela sua concretização, permite-se a sua subsunção ao caso concreto.

O intérprete, então, exerce papel de CONCRETIZADOR das normas constitucionais.

Normas constitucionais são normas jurídicas contidas na constituição e sempre apresentarão 4

CARACTERÍSTICAS: SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA, CARÁTER POLÍTICO (a
Constituição ora é fator de legitimação, ora de limitação), CONTEÚDO ESPECIFICO (as
matérias próprias de constituição envolvem teoria do estado -divisão do exercício do
poder político- e direitos, garantias e remédios constitucionais), e LINGUAGEM
ESPECÍFICA (normas muito abertas, com alto grau de abstração, e pouco densas).

B) CLASSIFICAÇÃO:

a) QUANTO AO CONTEÚDO:

As normas podem ser FORMALMENTE ou MATERIALMENTE constitucionais.

Essa diferenciação depende se a forma é própria de Constituição ou se a matéria é

própria de Constituição (divisão do poder político e direitos, garantias e
remédios constitucionais).

As normas FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS são todas e quaisquer normas

contidas na Constituição, mesmo que não versem sobre temas adequados a
ela. Pode ser que uma Constituição veicule norma jurídica cujo tema pode ser
estranho a ela, e em constituições como a nossa, analítica, confere-se à norma
maior grau de estabilidade e segurança.

Ex. Art. 242, §§ 1º e 2º da CF – são normas muito especificas, e para a sua alteração,
terá que ser realizada EC. São normas formalmente constitucionais, porque
inseridas no texto constitucional.

As normas MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS são aquelas normas com matéria de

Constituição.

Não é a norma necessariamente contida em uma Constituição, sendo norma cujo

tema lhe é próprio, inerente e adequado à Constituição, a norma será

6
 materialmente constitucional, mesmo não estando presente no texto
constitucional.

Assim como a Constituição pode trazer normas de matérias que lhes são estranhas, ou
seja, que não sejam relativas à divisão do poder político, ou a direitos,
garantias e remédios constitucionais, que são as normas formalmente
constitucionais, pode haver, fora da Constituição, normas cuja matéria é
própria de Constituição, mas não contidas em seu texto, que são as normas
materialmente constitucionais.

- Ex. Art. 16 do CC – Direito ao nome (a constituição não fala em nome, mas sim em
honra, imagem, etc. – nome é direito fundamental, matéria típica de
constituição, prevista no CC), razão pela qual a norma é materialmente
constitucional.

- Ex. NCPC faz alusão à citação, trata-se de norma materialmente constitucional, pois
permite o contraditório e a ampla defesa, que são direitos fundamentais.

- Ex. CP – art. 150, § 4º, conceitua domicílio, e domicílio inviolável é garantia

constitucional, que seria norma materialmente constitucional.

- Ex. CPP – alude às formalidades da prisão provisória, que só pode ser proferida em
caso de punição disciplinar militar, decisão fundamentada por juiz competente
e flagrante delito, que é norma materialmente constitucional, que regula o
direito de ir e vir;

- Ex. CTN – art. 9º - traz limitações ao poder de tributar, que são garantias dos
contribuintes, que é norma materialmente constitucional.

A terminologia norma materialmente constitucional tem efeitos para fins de

hermenêutica constitucional (técnicas, instrumentos interpretativos), pois
deve-se considerar que mesmo à norma situada fora da Constituição, devem
ser aplicados princípios, técnicas e regras de interpretação da Constituição,
mas não há qualquer efeito para fins de processo legislativo, pois não
seguirão os procedimentos legislativos constitucionais. As leis materialmente
constitucionais são leis, ora ordinárias, ora complementares, e por outras leis
poderão ser revogadas ou modificadas, não se cogitando de EC para tanto.

● Questão polêmica:

De acordo com a classificação em normas formalmente constitucionais e

materialmente constitucionais, deve-se falar no conceito de BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE, que nasceu de conceito anterior a ele, de
CONSTITUIÇÃO MATERIAL E FORMAL.

7
CONSTITUIÇÃO FORMAL é conjunto de normas formalmente constitucionais, normas
previstas pelo texto da constituição, mesmo que não versem sobre o tema a
ela adequado.

A nossa CF é nossa Constituição formal, havendo normas previstas no texto

constitucional.

CONSTITUIÇÃO MATERIAL é a sistematização de normas materialmente

constitucionais, que versam sobre matéria própria de Constituição,
presentes ou não no texto da Constituição, e a sua reunião forma a
constituição material. Assim, não existe a Constituição material, sendo
apenas reunião hipotética de normas que versam sobre temas típicos
constitucionais.

No século XIX, foi feita distinção entre constituição em sentido formal e em sentido
material.

Atualmente, isso tem outra roupagem, e uma questão possível para concurso seria
sobre o chamado BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE.
Alguns autores chamam esse termo de BLOCO CONSTITUCIONAL, pois sua origem é
francesa, e não americana, em que se fala em bloco constitucional.

O conceito é de origem francesa e o Brasil o adotou em dois casos concretos.

b) O conceito de bloco de constitucionalidade nasceu em uma obra pertencente

a Louis Favorrev, obra clássica cujo título era O BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE, e a primeira citação a este conceito se deu pelo
Tribunal Constitucional da França em um caso concreto.

c) Em 2002, o STF acolheu esse conceito no julgamento da ADI 595/2002.

Na ADI 514, o STF voltou a citar o bloco de constitucionalidade.

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE é a Constituição material aplicada ao controle de

constitucionalidade.

Controle de constitucionalidade seria a relação normativa mantida entre a

Constituição e a legislação. A Constituição serve como parâmetro e a
legislação serve como objeto. Assim, é relação normativa entre a norma
constitucional (parâmetro) e a norma legal, objeto, sobre a qual se faz o
controle.

No BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, então, o parâmetro ultrapassaria a

CONSTITUIÇÃO FORMAL, podendo alcançar outras normas, internas,
internacionais, desde que essas normas tivessem substrato constitucional,
versassem sobre tema adequado a uma Constituição.

Seria possível o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo em face do CC

quando alude a nome, do NCPC, quando alude a citação, em face do CP,

8
 quando alude a domicílio, e seria possível o controle de lei ou ato normativo
em face do CPP quando alude às formalidades da prisão provisória. É colocar
na posição de parâmetro e não de objeto normas legais desde que o
substrato seja constitucional.

OBS 1: Direito Comparado

Ao aceitar a ideia de bloco de constitucionalidade, o Brasil se harmoniza a uma

tendência de CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MUNDIAL
CONTEMPORÂNEO.

Os controles se harmonizam, mas são diferentes.

Existe tendência mundial de CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONTEMPORÂNEO. Há, portanto, o ALARGAMENTO DA PARAMETRICIDADE
CONSTITUCIONAL. Ou seja, há AMPLIAÇÃO DOS PARÂMETROS DE CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE, para além da Constituição Formal.

A principal manifestação dessa técnica seria o BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE.

OBS2: Direito brasileiro

▪ Se isso fosse aceito no Brasil, qual seria a norma de fundamentação do bloco de

constitucionalidade?

Alguns autores citam o art. 5, § 2º, pois regulamenta a possibilidade de direitos

fundamentais existirem fora da constituição.

Nos olhos do professor Guilherme Peña, a fundamentação seria o art. 5º, § 3º, da
forma dada pela EC 45/2004, pois afirma que tratados que o Brasil tenha
ratificado, que discutam DH, com formatação própria de EC tem caráter de
EC.

Isso identifica o bloco pois se fala em equivalência à EC para fins de controle, e isso
faz com que se aproxime à ideia de bloco de constitucionalidade, pela ideia
de equivalência do tratado de DH à EC, mas isso não seria fundamentação
perfeita, pois o bloco envolve tratado ou legislação, além de qualquer
matéria constitucional, de direito humano ou não, pois envolve também
Teoria do Estado.

A ideia aqui é de equivalência, do BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE à Constituição,

para fins de controle.

▪ Seria viável a aplicação do bloco de constitucionalidade ao direito brasileiro ?

O Bloco de constitucionalidade foi citado em algumas ocasiões, mas nunca

efetivamente aplicado no caso concreto.

9
 Para o professor, não seria possível a aplicação do bloco de
constitucionalidade no Brasil, pois este conceito é cunhado para constituições
sintéticas, como a francesa, e não para a brasileira, analítica.

Na França, a constituição possui 51 artigos, e possui preâmbulo, havendo

previsão genérica às liberdades públicas, o que seriam os direitos
fundamentais. Existe uma constituição sem que nela houvesse liberdades
públicas, e não seria possível o controle de constitucionalidade sobre tema
crucial que são as liberdades públicas, e com isso, viabilizaram o controle de
normas materialmente constitucionais, a partir da ampliação dos parâmetros
de controle de constitucionalidade, por meio do bloco de constitucionalidade.

A Constituição Brasileira, por outro lado, é analítica e trata de muitos temas, e

dificilmente será aplicado aqui o bloco de constitucionalidade, e dificilmente
não haverá na constituição regra que aborde aquele tema e que possa servir
de parâmetro de controle de constitucionalidade. Ainda que não haja a
REGRA, seguramente haverá um PRINCÍPIO, e pelo
NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCÍPIOS POSSUEM FORÇA NORMATIVA,
apesar de haver diferença em relação à sua estrutura. SÃO NORMAS E
COMANDOS QUE POSSUEM APLICAÇÃO COGENTE.

O bloco de constitucionalidade serve, portanto, para ampliar o que é sintético.

- O STF sempre aceitou a possibilidade de controle de constitucionalidade

com base em princípio constitucional implícito.

Assim, seria mais fácil recorrer aos princípios constitucionais, anda que
implícitos, que recorrer a normas materialmente constitucionais, mas previstas
fora do texto constitucional.

O STF citou o bloco de constitucionalidade, que a princípio não serve para

constituição analítica, pois se aplica para ampliar o que é sintético, mas nunca
o aplicou concretamente.

b) FINALIDADE:

d.1) NORMA DE ORGANIZAÇÃO:

O conteúdo específico da constituição aborda divisão do poder político e direitos,

garantias e remédios constitucionais (que abrangem fins do Estado, programas
do Estado, na ordem econômica e social, que teria conexão com a intervenção
do Estado)

É norma organizatória, integrante da parte orgânica da Constituição, que se relaciona

com a divisão do poder político. Relaciona-se com a divisão do exercício do
poder político, que compreende a divisão territorial (em plano vertical) ou
funcional (em plano horizontal).

Organização tem a ver então com a divisão do exercício poder político, ou seja, com
a parte orgânica da constituição.

10
d.2) NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS

Tem a ver com os direitos, as garantias e com os remédios constitucionais.

A distinção que envolve TEMPO de consubstanciação pela ordem jurídica se dá entre

direito, garantias e remédios.

d.3) PROGRAMÁTICAS

São normas de finalidades, de programas, que compreendem a intervenção do

Estado tanto na ordem econômica como também na ordem social, e os dois
pontos reunidos (d.2 e d.3) criam a parte dogmática, cuja base e finalidade é a
dignidade da pessoa humana.

● OBS: O preâmbulo da Constituição a integra?

Há controvérsia doutrinária.

1) Teoria Jurídica (de José Afonso da Silva e Tupinambá Castro Nascimento)

Para eles, o preâmbulo é instrumento formal de aplicabilidade da constituição e faz

parte dela. Para eles “é peça de direito”. É produto do direito constitucional,
e, portanto, seria a reunião de normas jurídicas, que pertencem ao direito
constitucional e tem eficácia própria do direito.

Essa teoria não é unânime no Brasil.

2) Teoria Política (Luiz Pinto Ferreira e Alexandre de Morais)

Para eles, não seria peça de direito, mas peça de política, não sendo produto de
direito constitucional, mas sim da ciência de política, sendo meras
proclamações políticas, gerando o preâmbulo, que não pertence à
Constituição.

A questão chegou ao STF e lá, por meio da ADI 2076/2002, acolheu a TEORIA
POLÍTICA, que entende que o preâmbulo possui força hermenêutica
importante, para a interpretação constitucional, mas não pertence à
Constituição e não tem eficácia jurídica, mas sim política.

Não possui aplicação cogente, pois serve de parâmetro interpretativo, e não pode
servir de parâmetro para controle de constitucionalidade.

Foi negada a ele a condição de elemento formal de aplicabilidade da Constituição.

Obs: Para o professor não há harmonia de entendimento pelo STF. Os dois acórdãos
são contraditórios, pois a ADI 595 e 514 reconhecem o bloco de
constitucionalidade, mas a 2076 nega o preâmbulo como parte integrante da

11
 Constituição, pois ao afirmar a existência do bloco, amplia o conceito de
Constituição, e ao negar a integração do preambulo à constituição, reduz-se o
conceito de Constituição.

Para o professor, o preâmbulo pertence à Constituição, servindo de parâmetro de

controle de constitucionalidade, possuindo eficácia própria do direito.

c) ESTRUTURA

Essa classificação se refere à estrutura que a norma da Constituição tem.

Deve-se fazer distinção entre NORMA-REGRA e NORMA-PRINCÍPIO.

As normas jurídicas subdividem-se em regras e princípios.

O Neoconstitucionalismo ou Direito Constitucional Contemporâneo, assim como o

prof. Luis Roberto Barroso trata disso.

O NEOCONSTITUCIONALISMO é a proposta teórica, ideológica ou metodológica para

a solução da clássica separação/antinomia entre o jusnaturalismo e o
juspositivismo, resolvendo-a.

Para os jusnaturalistas e juspositivistas o direito é visto de forma diferente.

Sempre houve distinção entre regra e princípio.

Para os JUSNATURALISTAS, o direito se esgotaria em princípios, ou seja, a atividade

normativa do Estado se daria pelo esgotamento em princípios, pois nada
mais seria que a declaração de direitos já existentes, preexistentes à própria
existência do Estado.

Para os JUSPOSITIVISTAS, os direitos se esgotariam em regras, ou seja, a atividade do

Estado, normativa, não é declaratória, mas constitutiva, pois constituiria o
direito a partir das regras.

O propósito do NEOCONSTITUCIONALISMO é superar essa clássica antinomia.

O neoconstitucionalismo utiliza o gênero norma, determinando que podem ter duas

estruturas, ora de REGRA, ora de PRINCÍPIO. Ambas possuem igual
normatividade. Um dos postulados do neoconstitucionalismo é a FORÇA
NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS. Ou seja, princípios são tão normas como
regras.

Embora haja distinção estrutural, a normatividade seria comum às regras e

princípios.

Para os neoconstitucionalistas, há reconhecimento que há distinção de estrutura entre

regras e princípios, mas o direito não se esgota nas regras, como para os

12
 juspositivistas, e nem nos princípios, como para os jusnaturalistas, pois para
os neoconstitucionalistas ambos são espécies do gênero norma, que possuem
diferenças mas são dotados de caráter normativo.

▪ PRINCIPAIS DISTINÇÕES ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS À LUZ DO

NEOCONSTITUCIONALISMO:

1) OBJETO

O OBJETO DOS PRINCÍPIOS É A CONCRETIZAÇÃO DE UM VALOR, ou seja, há um

valor que é consubstanciado e traduzido. Seria então a consubstanciação
e tradução de um valor.

O OBJETO DAS REGRAS, por outro lado, possui A DESCRIÇÃO DE UM FATO E A

PRESCRIÇÃO DE UMA CONDUTA COMO SEU OBJETO.

- A estrutura de uma regra é composta de ANTECEDENTE e CONSEQUENTE.

O ANTECEDENTE prescreve a possível ocorrência de um fato. A antecedente da

norma prescreve um fato de possível ocorrência.

O CONSEQUENTE da regra prescreve uma conduta, e de acordo com Paulo de

Barros Carvalho, conduta pode ter três modais deônticos: obrigação,
permissão ou proibição. Assim, no consequente, há a prescrição de
conduta deonticamente modalizada como obrigatória, permitida ou
proibida.

O princípio consubstancia ou traduz um valor e a regra descreve um fato e

prescreve conduta, no antecedente a descrição de um fato de possível
ocorrência, e no consequente a prescrição de uma conduta permitida,
obrigatória ou proibida, a depender do seu modal deôntico.

2) VALIDADE DO PRINCÍPIO E DA REGRA DE ACORDO COM A SUA ORIGEM.

A validade do princípio decorre de sua própria origem, ao contrario da regra, cuja

validade decorre da compatibilidade entre a regra e outra que lhe venha
a ser superior.

É por isso que se dá a distinção entre controle de constitucionalidade (se a norma

superior a regra for constitucional, nasce o controle de
constitucionalidade) e controle de legalidade (se a norma superior a
regra for legal, nasce o controle de legalidade).

De qualquer forma, validade é a compatibilidade entre regra inferior e a que lhe

for superior, seja a norma superior constitucional ou legal.

3) FORMA DE APLICAÇÃO:

13
 O PRINCÍPIO não aceita aplicação cogente, mas no máximo INFLUENCIA E
INFORMA a solução a ser buscada ao caso concreto, mas não há como
aplicá-lo coercitivamente ao caso concreto, então não aceita subsunção,
em razão de seu alto grau de abstração.

Já as REGRAS aceitam essa aplicação cogente. Aqui, fala-se em subsunção da

regra, abstrata, ao caso concreto. É claro que o grau de abstração varia,
conforme seja constitucional ou legal, sendo mais abstratas as regras
constitucionais que as legais.

Os princípios INFORMAM, INFLUENCIAM a solução a ser tomada no caso

concreto.

4) EFEITO E SUA DETERMINAÇÃO:

Os princípios têm EFEITO RELATIVAMENTE INDETERMINADO.

Isso porque pode-se falar que os princípios possuem NÚCLEO ESSENCIAL,

CONJUNTO MÍNIMO DE CARACTERÍSTICAS SEM A QUAL O PRINCÍPIO PERDE
SUA NATUREZA.

O princípio tem efeito relativamente indeterminado, pois dentro do seu

núcleo essencial, o efeito é determinado, mas fora do seu núcleo essencial, é
indeterminado pois seu núcleo não é delimitado, razão pela qual em seu
conjunto, é relativamente indeterminado, pois só é possível identificar o
efeito de um princípio até o seu núcleo essencial. Dali para frente, seus
efeitos são indeterminados.

Já em relação às regras, seu enunciado determina seus efeitos. Os seus

efeitos são, portanto, determinados pelo seu próprio enunciado.

5) FUNÇÃO

A REGRA é monofuncional e o PRINCÍPIO é multifuncional ou plurifuncional.

A regra é monofuncional pois seu único objetivo é regular o caso concreto, para
resolver a questão concreta, dispondo de apenas uma função.

O PRINCÍPIO, no mínimo, tem três funções, pois informa a produção, a aplicação da

norma ao caso concreto e sua interpretação.

Princípios e regras são distintos.

Humberto Bergman Ávila sustenta a existência de uma terceira espécie do gênero

norma, além das regras e dos princípios: os POSTULADOS NORMATIVOS.
Ele chama de PRINCÍPIOS DOS PRINCÍPIOS, um SOBREDIREITO, quase que próximo à
ideia de valor, seria NORMA SUPERIOR AOS PRINCÍPIOS, QUE INFORMARIA
OS PRINCÍPIOS EM SI.

14
Para o Humberto Bergman Ávila, AS REGRAS SÃO CONCRETIZAÇÕES DE PRINCÍPIOS E
PRINCÍPIOS SÃO CONCRETIZAÇÕES DOS POSTULADOS NORMATIVOS.

Trata-se do sobredireito constitucional, os sobredireitos: a vida, a segurança, a

liberdade, e daí decorreriam os princípios: a proteção à vida, a proteção da
liberdade, etc., e daí em diante, regras da constituição acerca disso.

Dependendo do GRAU DE CONCRETIZAÇÃO DAS NORMAS DA CONSTITUIÇÃO, de

acordo com o autor, poderia haver POSTULADOS, PRINCÍPIOS e por fim
REGRAS.

d) EFICÁCIA E APLICABILIDADE (classificação mais importante para concursos

públicos):

● VIGÊNCIA: é igual a existência. É a existência da norma. Se uma

norma tem existência, tem vigência. Nesse instante, não se leva em
consideração se a norma produz efeitos jurídicos ou não, ou, ainda, se
é compatível com norma a ela superior.

Vigência é igual a eventual existência.

● Qual é o termo inicial de vigência de uma determinada norma

jurídica? Até quando se pode falar em projeto de lei e desde quando
se pode falar no termo inicial de vigência da lei?

Os civilistas costumam dizer que com a promulgação, o projeto se converte

em lei ou com a publicação o projeto se converte em lei. A assertiva
estaria correta?

PROCESSO LEGISLATIVO é o conjunto de atos necessários, imprescindíveis

para a produção de uma norma legal.

Em sua versão ordinária, o padrão legislativo costuma ter a seguinte

composição (três fases com seis atos):

Existem processos legislativos especiais, quando pode ser que haja ausência de
alguns dos supracitados atos.

Ex. EMENDA À CONSTITUIÇÃO – não possui sanção. A constituição retira do

Executivo qualquer possibilidade de ele participar de Emenda
Constitucional. É processo legislativo especial. A proposta de EC,
aprovada, será promulgada pelas mesas da câmara e senado e elas
publicam, sem que haja sanção.

Ex2. Medida provisória – não há a deliberação, pois normalmente este é o

passo prévio ao fato de a norma ter efeitos jurídicos. Aqui, a MP já

15
 tem efeitos jurídicos e depois será sujeita à deliberação do
Congresso.

● Em que instante ocorre a conversão entre projeto e lei?

Art. 66, § 1º (quem exerce o veto é o Presidente da República, que poderá ocorrer no todo ou em
parte, por inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público, e nascem duas
classificações do veto: veto total (no todo), parcial (em parte), veto jurídico (por
inconstitucionalidade) e veto político (por contrariedade ao interesse público), sendo o
prazo para veto de 15 dias úteis. Aqui, falamos em projeto de lei, e o disposto neste §
ocorre entre a votação e a sanção/veto). Já o § 7º, do mesmo artigo, alude a lei, dizendo
que quem tem atribuição para promulgação da lei é o Chefe do Executivo, e se não o
fizer, a competência será do presidente do Senado, e se não o fizer, será do vice da casa,
com prazo 48h para cada autoridade afirmada.

Se antes da sanção e rejeição ao veto, a Constituição fala em projeto de lei, e após a sanção e veto,
até a promulgação, fala em lei, o termo inicial de vigência de norma legal, o momento de
metamorfose de projeto em lei ocorre com a sanção ou rejeição/derrubada do veto, em
que a norma ordinária, sujeita a processo legislativo ordinário, tem início de sua existência
com a sanção ou rejeição ao veto.

● VALIDADE: é a compatibilidade de uma norma com outra que lhe venha a ser superior.
Há norma inferior e outra que lhe é superior, e se forem compatíveis, será válida a
norma.

Por isso a validade se relaciona com a LEGALIDADE e com a CONSTITUCIONALIDADE,

dependendo de qual norma será o parâmetro de validade.

O controle, seja de constitucionalidade ou legalidade, é controle de validade, discutindo-se a

compatibilidade da norma legal com base na norma constitucional, no controle de
constitucionalidade, e a compatibilidade da norma regulamentar com a legal, no controle
de legalidade.

16
OBS: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E REVOGAÇÃO NÃO SE CONFUNDEM.

Há distinção teórica entre revogação e declaração de inconstitucionalidade.

Há distinção entre vigência, validade e eficácia, sendo uma o pressuposto da outra.

A vigência é pressuposto da validade, que é pressuposto da eficácia.

A REVOGAÇÃO atinge a norma no campo de sua vigência, sendo a cessação de vigência, e por
isso só pode ser realizada por outra norma jurídica, de igual ou superior estatura.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE atinge a norma no CAMPO DA VALIDADE, com

repercussão no campo da eficácia. A norma continua em vigor, continua existindo,
continua tendo vigência, mas perde sua validade e, consequentemente, cessa a
produção de seus efeitos.

- CAUSA: SEPARAÇÃO DE PODERES. O Poder Judiciário não pode retirar a existência (vigência) de
um ato que não lhe pertence, o que se relaciona com o DÉFICIT DEMOCRÁTICO DO PODER
JUDICIÁRIO, não tendo a legitimação do voto, dado ao Legislativo e ao Executivo, em que o
primeiro aprova o projeto e o Executivo sanciona, transformando em lei, de modo que
quem pode retirar vigência é o poder que criou a norma, dando-lhe vigência, ou seja, o
Executivo e Legislativo, de maneira que no máximo, o Judiciário pode dizer que a norma é
inválida, fazendo cessar seus efeitos, aguardando que um dia seja revogado, por outro ato
do poder que lhe fez, no caso o Executivo e Legislativo (art. 2º da CF).

- Efeito prático:

É possível a revogação de lei declarada inconstitucional, o que produz poucos efeitos, pois a partir
da declaração de inconstitucionalidade, a norma não produz mais efeitos, mas por motivos
de segurança jurídica, pode ser que haja a revogação de norma jurídica que o STF já tenha
declarado inconstitucional, pois para que haja revogação, basta que haja vigência, e lei
inconstitucional tem vigência, mas não tem validade e eficácia, para evitar que alguém
lhe de aplicação, afetando a segurança jurídica, por exemplo.

● EFICÁCIA:

É aptidão da norma de produzir seus efeitos jurídicos, ou seja, os efeitos que lhes são inerentes.

17
Vacacio é conceito ligado umbilicalmente à eficácia, podendo haver vacacio legis ou
constitucionalis, que pode envolver a lei ou a constituição.

Vacacio é intervalo de tempo no qual a norma tem vigência , há presunção de ser válida, pois não
há termo inicial de validade, cuja presunção é relativa, que pode ser afastada ou
confirmada, e não tem eficácia.

Ultrapassado o prazo de vacacio, a norma continua a ter vigência, a não ser que venha a ser
revogada, continua a ter presunção de validade, a não ser que seja declarada
inconstitucional, e passa a ter EFICÁCIA.

“essa lei entrará em vigor no dia tal” – deve-se ler que a lei PASSARÁ A TER EFICÁCIA no dia tal.

Vigência a norma possui desde a sanção ou afastamento veto, e há presunção de validade, e o

termo inicial de eficácia é no mínimo a publicação, isso porque se não houver vacacio, na
publicação a norma adquire eficácia. Se houver, é a publicação somada ao transcorrer do
período de vacacio que gera eficácia da norma.

APLICABILIDADE e EFETIVIDADE são dois ATRIBUTOS que a EFICÁCIA pode ter.

É possível que a norma seja eficaz e tenha ou não aplicabilidade, assim como é possível que seja
eficaz e tenha ou não efetividade.

● APLICABILIDADE: é conceito de José Afonso da Silva.

É a qualidade da norma que pode ser aplicada a casos concretos. É qualidade da norma de
subsunção ao caso concreto.

Para que se possa verificar se há aplicabilidade ou não, deve-se avaliar o caso concreto.

EFICÁCIA é ligada a POTENCIALIDADE, pois é TEÓRICA, em tese, potencialmente a norma produz

efeitos ou não, conforme tenha vacacio ou não, ultrapassando-o ou não e

APLICABILIDADE é ligada à REALIZABILIDADE, pois no caso concreto a norma se realiza ou não, se

aplicando ou não ao caso concreto.
DEVE HAVER CASO CONCRETO PARA QUE SE AVALIE A APLICABILIDADE OU NÃO DA NORMA.

● EFETIVIDADE: é conceito de Luis Roberto Barroso.

É a qualidade da norma que é efetivamente cumprida pelo meio social, que para Hans Kelsen é a
dotada de EFICÁCIA SOCIAL.

Kelsen fazia distinção entre EFICÁCIA JURÍDICA e EFICÁCIA SOCIAL. A eficácia jurídica é eficácia
(aptidão da norma para produção dos efeitos jurídicos). EFICÁCIA SOCIAL é diferente, que
é a qualidade da norma que é efetivamente cumprida pelo corpo social.

18
Ex. LEP que prevê as condições do cárcere, em que o STF reconheceu Estado de Coisa
Inconstitucional, pois a norma não possui eficácia social, não é efetivamente cumprida
pelo meio social.

Ex. CDC – prazo de validade em produtos perecíveis – há efetividade social.

Aula 2

● Normas constitucionais:

As normas constitucionais são normas jurídicas veiculadas pela Constituição, presentes no

texto constitucional.

Características peculiares que as normas veiculadas pela constituição podem ter: VIGÊNCIA,
VALIDADE, EFICÁCIA - APLICABILIDADE e EFETIVIDADE (atributos que a eficácia pode
ter).

● Classificação e tipologia das normas constitucionais à luz do critério da EFICÁCIA E

DA APLICABILIDADE:

O critério universal de classificação é o da eficácia e da aplicabilidade.

EFICÁCIA: é a aptidão da norma jurídica para a produção dos efeitos jurídicos que lhe são
próprios.

APLICABILIDADE DA NORMA, que é atributo da eficácia, é aquela que tem condição de

subsumir-se a casos concretos.

● 3 Classificações possíveis segundo a Doutrina Tradicional, Doutrina Moderna

(eficácia plena, contida ou limitada) e Doutrina Contemporânea:

1) Classificação segundo a DOUTRINA TRADICIONAL:

Vigorava no século XIX, e atualmente, possui apenas interesse histórico.

As normas constitucionais seriam classificadas em AUTOAPLICÁVEIS e NÃO

AUTOAPLICÁVEIS.

Utiliza-se os termos self executing ou not self executing, nos EUA.

No Brasil, utiliza-se bastante em si ou não bastante em si, e autoexecutória e não
autoexecutória.

O principal autor brasileiro é Manoel Gonçalves Ferreira Filho, e nos EUA, Thomas Cully.

a) Normas autoaplicáveis:

19
As NORMAS CONSTITUCIONAIS AUTOAPLICÁVEIS são aquelas cuja aplicabilidade não
depende da produção de norma legal , ou seja, é A NORMA CONSTITUCIONAL
CUJA APLICABILIDADE NÃO DEPENDE DE INTERPOSIÇÃO DO LEGISLADOR
ORDINÁRIO.

Assim, pode ser aplicada ao caso concreto mesmo que não haja a produção de norma
legal, podendo ser aplicada diretamente ao caso concreto desde o momento de
sua existência.

Por isso é NORMA BASTANTE EM SI, pois desde o momento de sua criação, pode ser
aplicada ao caso concreto.

Exemplos na Constituição brasileira:

Art. 1º, pu, da CF – nasce a soberania popular, titular do poder constituinte é o povo, a
democracia semidireta, pois o Brasil admite institutos de exercício direto do poder
pelo povo.

Da Constituição, é possível extrair que o poder político emana do povo e que o povo, em
determinadas circunstâncias, poderá exercê-lo diretamente.

Art. 2º - para que a República tenha 3 poderes que sejam independentes e convivam de
modo harmônico, basta a norma constitucional para que isto ocorra, que se
autoaplica aos casos concretos, ainda que não haja norma legal a regular o tema.

b) Norma constitucional não autoaplicável:

As NORMAS CONSTITUCIONAIS NÃO AUTOAPLICÁVEIS são aquelas cuja aplicabilidade

depende da produção de norma legal . É a norma constitucional cuja
aplicabilidade depende da interposição do legislador ordinário.

É a norma constitucional que só pode ser aplicada ao caso concreto SE houver a

produção de norma legal QUANDO da produção da norma legal, de forma que
enquanto não for produzida a norma legal, a norma constitucional não poderá
ser aplicada ao caso concreto.

Ex. art. 134, § 1º e 201, CF

O simples fato de a constituição prever a Defensoria Estadual como função essencial à

justiça, não fez com que estas existissem e fossem criadas em todos os estados,
dependendo de interposição legislativa organizacional. Assim, essa norma adquiriu
aplicabilidade quando foi feita a LC 80/94, Lei orgânica nacional sobre o tema, que
concedeu aplicabilidade à norma constitucional.

No caso da previdência social, nos termos previstos, como universal e equilibrada, não foi
o suficiente para que fosse criada nestes termos, e somente quando foram criadas
as leis 8212 (organização da seguridade social) e 8213 (benefícios previdenciários),
ambas de 1991, é que a norma constitucional passou a ter autoaplicabilidade.

20
● Críticas a esta teoria:

São críticas dirigidas à terminologia utilizada, que ora é excessiva, e ora é insuficiente,
não sendo críticas à substância da teoria, que foi utilizada pelas posteriores
classificações.

● Nem toda norma constitucional é totalmente autoaplicável, ainda que assim

seja classificada, e então este termo é excessivo.

Isso porque existem normas que tem EFEITOS DE CONTENÇÃO DE EFICÁCIA, ou seja,
não é norma constitucional em relação à qual a norma legal deva existir para
garantir aplicabilidade, pois a norma constitucional é autoaplicável, mas se
trata de norma legal que pode existir, e se o fizer, TERÁ COMO MISSÃO O
AFASTAMENTO DE SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. A norma legal não
tem existência obrigatória para a aplicabilidade da norma constitucional,
mas é de existência facultativa, e se existir, a sua missão será de restrição à
aplicação da norma constitucional, quando for dotada do EFEITO DA
CONTENÇÃO DE EFICÁCIA.

Ex. Art. 5º, XIII – afirma como direitos a liberdade de trabalho, ofício e profissão – “(...)
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” – a norma seria
autoaplicável independentemente de existência de norma legal, que é a CLT,
impondo salário mínimo, condições mínimas de higiene, salubridade e
segurança, além de idade mínima. Assim, a CLT traz EFEITOS DE CONTENÇÃO
DE EFICÁCIA DA NORMA AUTOAPLICÁVEL, pois se não forem atendidas as
restrições, o trabalho, ofício e profissão não serão livres.

A norma constitucional teria autoaplicabilidade independentemente da lei, e, já que

existe, contém a eficácia da norma constitucional, afastando a aplicação da
norma constitucional em casos concretos, no caso a que garante a liberdade
de trabalho, oficio e profissão, com os requisitos de salário, higiene, etc, como
supracitado, e se assim não for, a liberdade de trabalho, ofício e profissão será
restrita;

art. 93, IX – publicidade dos atos processuais do poder judiciário – “podendo a lei
limitar a presença (...)” – mesmo que não houvesse legislação
infraconstitucional, os atos processuais do poder judiciário seriam públicos,
pois se trata de norma autoaplicável, mas a legislação existe: o NCPC e o CPP,
trazendo o segredo de justiça. Os atos serão públicos se não houver sigilo.
Não é norma legal que tem que existir, pois a norma constitucional seria
autoaplicável, mas já que existe, por ter como missão CONTER A EFICÁCIA DA
NORMA CONSTITUCIONAL, o sigilo afasta a aplicação da norma
constitucional, uma vez preenchidos os requisitos legais.

Assim, o termo autoaplicável é excessivo, pois NEM TODA NORMA CONSTITUCIONAL

SE AUTOAPLICA A TODOS OS CASOS, podendo haver situação em que a

21
 norma legal afaste sua aplicação no caso concreto, de modo que NÃO SERÁ
AUTOAPLICÁVEL A TODOS OS CASOS, CASO HAJA A CONTENÇÃO DE
EFICÁCIA.

O mesmo vale para as normas não autoaplicáveis, pois mesmo que sejam assim
classificadas, não serão totalmente não autoaplicáveis.

O termo não autoaplicável é termo insuficiente, pois ao se afirmar que algo pode não ser
aplicado, passa-se à impressão de que a norma é mera admoestação, que é mero
conselho, quando na realidade, AS NORMAS JURÍDICAS TEM EFICÁCIA PRÓPRIA
DO DIREITO, ou seja, são dotadas de imperatividade e cogencia, pois têm caráter
imperativo e obrigatório direcionado ao destinatário.

Qualquer norma jurídica veiculada pela constituição, por mais que seja abstrata ou
genérica, produzirá ao menos dois efeitos: um ex tunc e um ex nunc, o que
demonstra seu CARÁTER IMPERATIVO E COGENTE.

O seu efeito para o PASSADO, ou seja, EX TUNC, gera a REVOGAÇÃO, ou seja, o simples
fato de existir revoga o que havia antes.

No Brasil, o efeito do poder constituinte originário gerou efeito de ab-rogação (revogação

total) em relação à constituição anterior, ou seja, a constituição nova revogou
inteiramente a antiga, não se levando em consideração a compatibilidade ou
incompatibilidade entre a anterior e a atual, havendo efeito revogatório, pois a
norma constitucional produz efeito revogatório, sem questionamentos sobre a
compatibilidade ou incompatibilidade com as normas anteriores, havendo
sempre efeito revogatório.

O efeito para o FUTURO, EX NUNC, é o EFEITO INIBITÓRIO, ou seja, O FATO DE ELA

EXISTIR INIBE QUE O LEGISLADOR ORDINÁRIO A CONTRARIE, pois se assim o
fizer, a norma será dotada de inconstitucionalidade.

Assim, a norma da constituição tem sempre dois efeitos: seja REVOGATÓRIO (ex tunc) e
INIBITÓRIO (ex nunc).

2) TEORIA MODERNA:

É A ATUAL TEORIA SEGUIDA PELO STF*, que surgiu a partir das críticas à teoria anterior.

Subdivide as normas constitucionais em três espécies:

a) DE EFICÁCIA PLENA: corresponderia à NORMA CONSTITUCIONAL

AUTOAPLICÁVEL, ou seja, aquela cuja aplicabilidade não dependeria de
norma legal que a regulasse, podendo ser aplicada a casos concretos a
despeito da produção de norma legal, e partir de sua produção, poderia ser
aplicada aos casos concretos, já que é bastante em si.

22
- Essa norma possui TRÊS ATRIBUTOS: APLICABILIDADE DIRETA, INTEGRAL e
IMEDIATA.

● DIRETA: a norma constitucional pode ser aplicada a casos concretos a

despeito da produção de normas legais, já que tem APLICABILIDADE DIRETA.

● INTEGRAL: a norma constitucional não aceita restrição de seus efeitos por

força de norma legal.
● IMEDIATA: a norma constitucional pode ser aplicada a casos concretos a
partir da sua produção.

Assim, se ostentar eficácia plena, terá aplicabilidade DIRETA, INTEGRAL e IMEDIATA.

Ex. Art. 1º, pu, e 2º, da CF.

b) DE EFICÁCIA CONTIDA: é a norma classificada até então como autoaplicável,

que pode ser aplicada no caso concreto a partir de sua produção,
independentemente de haver a produção de norma legal, mas SE ACEITARIA
A RESTRIÇÃO DOS SEUS EFEITOS POR NORMA LEGAL, que será FACULTATIVA,
e se existir terá como missão conter os efeitos da norma constitucional,
restringindo a sua aplicação ao caso concreto.

A norma terá APLICABILIDADE DIRETA pois poderá ser aplicada a casos concretos a
despeito da produção de norma legal, assim como será dotada de
APLICABILIDADE IMEDIATA, pois a norma constitucional pode ser aplicada a
casos concretos a partir de sua produção.

Contudo, não será dotada de APLICABILIDADE INTEGRAL, pois as normas

constitucionais de eficácia contida ACEITAM EFEITOS DE CONTENÇÃO DE
EFICÁCIA POR FORÇA DE NORMA LEGAL, SENDO EXATAMENTE O QUE AS
CLASSIFICA.

Ex. arts. 5º, XIII (CLT), e 93, IX, da CF (CPP e CPC).

É a resposta dada à crítica feita à outra teoria, pois se trata de norma que aceita
contenção de eficácia por norma legal, sendo norma intermediária,
classificada até então como norma autoaplicável, mas que poderia haver
contenção de sua eficácia por norma legal, sendo possível a restrição de seus
efeitos.

c) DE EFICÁCIA LIMITADA:

São as normas constitucionais cuja aplicabilidade depende de interposição

legislativa, que só pode ser aplicada a casos concretos SE houver a produção
de normas legais, QUANDO da produção da norma legal. É o mesmo conceito
de normas não autoaplicáveis.

23
 Lhe falta, portanto, APLICABILIDADE DIRETA (SE) e IMEDIATA (QUANDO). Assim, a
norma constitucional só pode ser aplicada ao caso concreto se houver norma
legal que a regulamente, então não é dotada de aplicabilidade direta, pois
aguardará que a legislação seja produzida para que possa ser aplicada ao
caso concreto. Ademais, não tem aplicabilidade imediata pois só será
aplicada ao caso concreto quando a norma legal for produzida.

● A distinção tem a ver com o conteúdo:

c.1) Normas que declaram PRINCÍPIO INSTITUTIVO ou ORGANIZATÓRIO

O conteúdo da norma é a instituição ou organização de órgão PÚBLICO, declarando

princípios INSTITUTIVOS ou ORGANIZATÓRIOS .

Ex. art. 134, § 1º - adquiriu aplicabilidade quando foi editada lei orgânica nacional
sobre a defensoria pública – LC 80/94.

c.2) Normas que declaram PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO

O objeto é PROGRAMA DE ATUAÇÃO DO GOVERNO A SER COLOCADO EM PRÁTICA

NO FUTURO, e, via de regra, os verbos se encontram no futuro, com a ideia de
que serão programas que dirigirão o legislador futuro, inibindo que legislem
ordinariamente em sentido contrário.

Ex. art. 201, CF – adquiriu aplicabilidade com as leis 8212 e 8213 de 91, sobre o custeio
e benefícios previdenciários, respectivamente.

O termo eficácia é a resposta dada à crítica feita ao conceito norma não

autoaplicável, pois QUALQUER NORMA POSSUI EFICÁCIA. A intenção é dizer
que qualquer norma opera efeitos jurídicos, mas há normas que possuem
eficácia plena, outras contida, e outras limitada, pois toda norma
constitucional será dotada de ao menos dois efeitos: um ex tunc, e um ex
nunc, revogatório e inibitório, respectivamente.

Esta teoria está atenuada, mas não foi aniquilada.

✔ Essa doutrina é moderna, mas não é contemporânea, tendo sofrido críticas que
geraram a teoria contemporânea. Quais foram essas, que justificaram seu
enfraquecimento?

Em situação com norma de eficácia limitada, pode ser que declare princípio
programático ou institutivo/organizatório, mas tanto faz, o fato é que há
norma constitucional de eficácia limitada, que, via de regra, será programática,
mas não sempre.

- Esta norma consubstancia direito fundamental.

24
 Por enquanto não há produção de norma legal para a regulação da norma
constitucional.

Nesse caso concreto, seria necessário distinguir titularidade e exercício dos

direitos fundamentais que as normas de eficácia limitada instituem.

A pessoa, então, é titular do direito, mas não consegue exerce-lo enquanto

não for editada a norma geral que a regule.

Assim, por não haver aplicabilidade imediata e direta , o legislador ordinário

teria a responsabilidade de os direitos fundamentais da pessoa humana
serem regularmente exercidos ou não, o que poderia atingir bens jurídicos de
alto status constitucional, sendo esta a crítica.

Caso concreto ligado à DP:

Há pessoa que se declare hipossuficiente econômica, que é portadora do vírus

HIV e procura a defensoria pública, relatando que buscou todos os hospitais
públicos e não obteve os medicamentos, e quer saber se há qualquer ação
judicial que obtenha a possibilidade de distribuição gratuita dos medicamentos
para impedir o desenvolvimento do vírus. A pretensão tem fundamento no art.
196 da CF – norma constitucional de eficácia limitada programática – a saúde é
direito de todos e dever do Estado, mas não há lei que regulamente a matéria,
havendo a Lei do SUS, n. 8080/90, que reparte competências entre alguns
entes federativos para a distribuição de alguns medicamentos, mas não obriga
o ente federativo a distribuir medicamentos a hipossuficientes econômicos. A
lei tem aplicação interna entre entes federativos, para regulamentar qual
medicamento será distribuído por qual ente, mas não há aplicabilidade
externa, em relação ao Estado e suas relações com o particular, inobrigando-o,
pela lei do SUS, à distribuição de medicamentos gratuitamente ao particular
hipossuficiente.

Assim, a pretensão tem lastro em norma constitucional de eficácia limitada, e

enquanto não for feita norma legal que regule o tema, não há como garantir o
exercício do direito, apesar de a pessoa ser titular do direito, diante da
omissão infraconstitucional se nega o exercício do direito que a constituição
prevê como fundamental à pessoa humana

A partir dessa crítica, surge a teoria contemporânea.

3) DOUTRINA CONTEMPORÂNEA:

Autores brasileiros: Virgílio Afonso da Silva e Sérgio Fernando Moro;

A tese central é de que menor importância deve ser dada à classificação em abstrato das
normas constitucionais, e deve ser dada maior importância à efetivação em
concreto dos direitos fundamentais.

Assim, há separação clara entre ANÁLISE EM ABSTRATO e EFETIVAÇÃO EM CONCRETO.

Está na CF, art. 5º, § 1º - é a fundamentação desta tese.

25
“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata” –
com isso, alguns doutrinadores afirmaram que seriam classificadas em abstrato
como normas de eficácia plena; Isto, contudo, deve ser desconsiderado, pois se
encontra em descompasso com a tese desenvolvida, pois menor importância
deve ser dada à classificação em abstrato das normas constitucionais.

O art. 5º da CF, principal norma sobre enumeração de direitos fundamentais, é possível

encontrar normas de eficácia contida, como por exemplo, o art. 5º, XIII, da CF,
que já faria como possível negar a tese aqui trazida.
Há, ainda, normas de eficácia limitada, como o art. 5º, XXXII – há programa de atuação do
governo, colocado em prática pelo CDC, de proteção do consumidor por lei.

Assim, o § 1º do art. 5º não se relaciona com classificação em abstrato das normas

constitucionais, pois esta teoria lhe confere menor importância.

O art. 5º, § 1º, da CF, deve ser interpretado no sentido de que a norma constitucional
que defina direitos fundamentais, independentemente da classificação em
abstrato que comportem, DÃO ENSEJO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NAQUILO
QUE COMPORTAREM. Não se aborda a classificação, pois tem menor importância,
dando relevo à aplicação da jurisdição, não se podendo negar a aplicação pelo
argumento de que falta norma legal que regulamente a norma constitucional,
dentro das possibilidades e limites que a norma constitucional aceitar.

A jurisdição deve ser prestada, havendo norma legal que regulamente a norma
constitucional ou não, evidente que nos limites da prestação determinada pela
norma constitucional.

✔ Em relação ao caso concreto supracitado, é cabível alguma demanda, e com que

fundamento?

A ação é cabível pois a norma constitucional consubstancia direito fundamental à saúde, e

não se pode negar a jurisdição, nos limites em que a norma constitucional
comportar, ou seja, medicamentos, exames, cirurgias, enfim, ligadas à preservação
da saúde humana devem ser prestados, aplicando-se a norma constitucional, que
deve ser aplicada, não se podendo negar sua aplicação pela ausência de norma
legal que a regulamente, dentro dos limites atribuídos pela norma.

A ação cabível será ação de conação e obrigação de fazer com tutela antecipada. A
obrigação é de fazer e não de dar, pois o que se quer é que se implemente
políticas públicas de saúde, não apenas a entrega do remédio, e a tutela
antecipada se chama inibitória, segundo Marinoni, pois seria tutela antecipada em
obrigação de fazer.

Caberia MI ou MS? Sim, ambos, mas não seria a ação mais efetiva ao caso concreto, pois
não haveria como obter reiteração em razão da prestação, podendo-se, pelo MS,
haver impugnação da negatória, mas não seria possível obter reiteração da

26
 prestação, e com o MI, se poderia construir a norma faltante para o caso concreto,
mas não seria obter reiteração por parte do Estado. Obrigação de fazer e não de
dar – controle judicial de políticas públicas.

O STF entende que o art. 196 da CF consagra responsabilidade solidária de modo que a
ação pode ser proposta em face da União, Estado ou município, isoladamente ou
em litisconsórcio facultativo.

❖ Qual critério o Juízo utiliza para a prestação em quantidade e qualidade da

tutela?

O critério é a ponderação entre o PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL e a RESERVA DO

POSSÍVEL.

O mínimo existencial se dá sobre o âmbito do autor, o MÍNIMO PARA QUE TENHA

EXISTÊNCIA MÍNIMA E DIGNA, e a RESERVA DO POSSÍVEL sob o âmbito do réu,
pois os recursos financeiros são finitos, e as necessidades são infinitas.

Muitos autores entendem que não se pondera o mínimo existencial, o que o STF nega,
pois o utiliza em ponderação, sendo princípio constitucional como qualquer
outro, e então relativo e suscetível de ponderação, apesar de ter carga axiológica
alta.

O STF pondera a reserva do possível com o mínimo existencial.

O CC/16 previa essa ponderação no art. 400, entre devedor de alimentos e alimentando.

✔ Em que casos a TEORIA MODERNA pode ser aplicada?

Essa teoria ainda tem repercussão, apesar de ter sido atenuada.

Tem aplicação, ainda, a TEORIA MODERNA, no ordenamento jurídico brasileiro, em

dois casos:

a) INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A inconstitucionalidade é um vício em que se verifica INVALIDADE, mas nem sempre

decorre de COMPORTAMENTO POSITIVO DO ESTADO, podendo decorrer de
COMPORTAMENTO OMISSIVO.

A inconstitucionalidade por ação decorre de comportamento positivo do Estado no

campo do processo legislativo, produzindo norma legal contrária a CF, seja
formal ou materialmente.

A inconstitucionalidade por omissão decorre de comportamento negativo do Estado no

campo do processo legislativo, não produzindo norma legal quando a
Constituição obrigaria que fosse feita.

27
Para que exista a configuração da inconstitucionalidade por omissão, há um
PRESSUPOSTO MATERIAL (MATÉRIA) e DOIS REQUISITOS FORMAIS (FORMA).

O pressuposto material é ser A NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. Isso porque só há dever

de legislar nas hipóteses de NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA, pois não possuem
aplicabilidade DIRETA e IMEDIATA.

Assim, a classificação ainda tem importância para fins de identificação da omissão

inconstitucional.

Requisitos: inércia de quaisquer dos poderes do Estado (não só do legislativo, pois pode
se dar do Executivo ou Judiciário se a normatização decorrer dele e for inerte) e
durante intervalo de tempo razoável, em que se configurará o vício que aqui se
fala.

Ex. art. 192, § 3º, da CF – juros legais na taxa de 12% ao ano – norma constitucional de
eficácia limitada de fixação de juros legais e não houve produção legal no prazo de
10 anos, prazo este razoável para a produção.
A EC 45/2003 revogou este parágrafo, então este exemplo não existe mais.

Art. 37, VII da CF – greve de servidor público;

Há norma constitucional programática de eficácia limitada, e a inércia dos poderes
legislativo e executivo, pois o legislativo não faz o projeto e executivo não
sanciona, e, após 30 anos, em que transcorreu tempo razoável, há caso notório de
inconstitucionalidade por omissão, que perdura até hoje.

b) VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL (EFEITO NON CLIQUET)

Tem aplicação a caso peculiar:

Há norma constitucional de eficácia limitada, tão abstrata e genérica que não se pode
extrair dela nenhum direito.

Se essa norma constitucional for regulada por norma legal, e por ela, se atribui direito a
alguém, e o direito não tem sede na constituição, mas sim na lei ordinária, vedar o
retrocesso social significa impedir que a norma legal venha a ser por outra
revogada sem ao menos, haver política protetiva de substituição, pois se isto
ocorrer, haverá retrocesso, o que é vedado.

Aqui, é importante o conceito de norma constitucional de eficácia limitada.

Ex. Interrupção na possível prestação de serviço publico essencial, em caso de

inadimplência do usuário – há norma que a CF prevê, no art. 5º, XXXII, que se diz
que o Estado defenderá o consumidor por meio de lei, sendo norma
constitucional de eficácia limitada abstrata da qual não é possível extrair direito.

28
Surge, então, posteriormente, a lei 8078/90, o CDC, que no art. 22, equipara consumidor a
usuário de serviços públicos, e que quando essenciais, devem ser contínuos –
surge direito subjetivo de continuidade na prestação de serviço público essencial.

Posteriormente, surge a Lei 8.987/95, que em seu art. 6º, II, traz hipóteses de interrupção
de serviços públicos em dois casos, um deles o inadimplemento do usuário, desde
que atendido o interesse da coletividade e tendo havido aviso prévio.
Isso seria retrocesso, pois lei posterior reduz o direito subjetivo antes garantido.
Assim, o princípio poderia ser utilizado para dizer que a interrupção seria impossível, pois
há vedação ao retrocesso.

O STJ* tem aceitado sim a possibilidade de interrupção desde que se refira ao período em
curso, não sendo possível o corte em caso de débito consolidado, em que deveria
ser realizada execução ou ação monitória e DEVE SE COLOCAR A SALVO
UNIDADES PROVEDORAS DE NECESSIDADES ESPECIAIS, pois a interrupção da
prestação do serviço iria em confronto ao interesse da coletividade, como é o
caso de creches, hospitais e escolas, por exemplo.

O STF tem caso recente em que se assegurou a aplicabilidade do princípio: União estável e
sucessão de companheiros. O Art. 226, § 3º garante a união estável como entidade
familiar. Não há, então, nenhum direito daqui derivado, pois só se reconhece que
a união estável é entidade familiar.

Há legislações que preveem direitos a companheiros, dentre os quais a sucessão e

alimentos. Contudo, posteriormente, na legislação, se estabelece que a sucessão
dos companheiros é igual a dos cônjuges, pois o teto de atribuição seria igual ao
do cônjuge, surgindo teto de direitos aos companheiros.
O CC novo, contudo, no art. 1790, traz distinções sucessórias entre companheiros e
cônjuges, não tratando a União Estável como instituição fim, mas sim meio, e o
casamento como instituição fim, o que seria retrocesso, e por vedação ao
retrocesso social, o STF considerou inconstitucional.

O princípio da vedação do retrocesso é alemão, e nesta hipótese, o STF reconheceu tal

princípio, aplicando-o.

Não se engessa a norma, podendo haver revogação, mas se impede que não se
substancie direito de igual ou superior estatura com políticas substitutivas.

● HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL:

1) Definição:

● O QUE É INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL?

- ATIVIDADE INTELECTUAL DE REVELAÇÃO DO SENTIDO, ALCANCE E CONTEÚDO DE

DETERMINADA NORMA CONSTITUCIONAL.

29
A atividade é intelectual e não mecânica, pertencendo ao intelecto de homens e mulheres,
dos intérpretes de constituição.

O termo utilizado é revelação, termo utilizado por CANOTILHO, pois a norma tem sentido,
conteúdo e alcance inatos a ela, e o que se quer é realizar a sua revelação e
exposição do sentido, alcance e conteúdo das normas constitucionais.

Deve-se levar em consideração que a norma tem sentido, alcance e conteúdo que
pertencem à norma constitucional, pois a interpretação é de normas
constitucionais e não se trata de mera interpretação legal.

● Qual é a diferença entre interpretação e hermenêutica ?

Muitos autores tratam como sinônimos, mas não são.

Interpretação é atividade, e a atividade em si se chama interpretação.

Hermenêutica são todas as regras, princípios e técnicas para o desenvolvimento da

atividade interpretativa.

2) Princípios

a) SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO:

As normas constitucionais possuem superioridade hierárquica, ocupando o topo da

pirâmide de Kelsen, que trata a ordem jurídica em termos hierárquicos, em
que a Constituição ocupa o ápice da ordem jurídica.

A Constituição é suprema pois ocupa o topo do ordenamento jurídico, servindo

como fundamento jurídico comum de validade de qualquer espécie
normativa integrante do ordenamento que a própria Constituição inaugurou,
de maneira que a fundamentação de validade pode ser mediata (indireta) ou
imediata (direta).

Assim, as leis tem fundamentação direta de validade na Constituição, enquanto as

portarias, decretos, ordens de serviço tem fundamentação indireta de
validade na constituição.

Isso é importante para a diferenciação entre controle de constitucionalidade e de

legalidade.

As leis são sujeitas a CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, pois tem seu

fundamento de validade direto (imediato) na Constituição, enquanto o
decreto, por exemplo, é sujeito a CONTROLE DE LEGALIDADE, pois seu
fundamento de validade direto é a lei.

30
 O intérprete da Constituição deve estar atento que interpreta norma que ocupa
posição maior do ordenamento jurídico , que é característica da norma
constitucional e que também é princípio de interpretação constitucional.

b) UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO:

É a ideia de que A CONSTITUIÇÃO CONFERE CARÁTER SISTEMÁTICO À ORDEM

JURÍDICA, já que O SISTEMA NASCE DA CONSTITUIÇÃO, QUE POSSUI
VALORES QUE IMPREGNAM O SISTEMA E AS DEMAIS NORMAS, QUE SERÃO
INTERPRETADAS À LUZ DESTES VALORES.

A Constituição traz valores como vida, propriedade, liberdade, etc, e as demais normas
serão interpretadas a luz deles.

Sem a Constituição, haveria mero conjunto de elementos, não obrigatoriamente

sistematizados, e a Constituição confere caráter sistemático a esses
elementos, transformando a ordem jurídica em um verdadeiro sistema.

c) CORREÇÃO FUNCIONAL (direito constitucional peruano e boliviano)

Se relaciona a limites, e o intérprete da Constituição deve estar atento aos LIMITES

que a Constituição lhe dá, sob pena de incorrer em atividade
inconstitucional. A Constituição estabelece limites à atividade interpretativa.

Isso não se relaciona somente com a modificação constitucional, mas tem relevância
sobre a mutação constitucional.

A mutação constitucional se relaciona com a modificação constitucional.

A Constituição sofre mudanças ora FORMAIS e ora INFORMAIS.

A REFORMA CONSTITUCIONAL é PROCESSO FORMAL DE MUDANÇA DA

CONSTITUIÇÃO, com mudança de seu texto, que ocorre via EMENDA
CONSTITUCIONAL e REVISÃO, quando o texto da Constituição em si é
modificado.

● MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL tem dois possíveis conceitos:

Brasileiro (Ana Cândida da Cunha Ferraz): É PROCESSO INFORMAL DE MUDANÇA DA

CONSTITUIÇÃO.

Exterior (Carlos Menon): MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL É MUDANÇA DE CONTEXTO

SEM MUDANÇA DE TEXTO DA CONSTITUIÇÃO.

O texto constitucional continua igual, pois se fosse modificado, seria reforma

constitucional, assim, A INTERPRETAÇÃO NOVA DADA A TEXTO ANTIGO

31
 CHAMA-SE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL, SENDO PROCESSO INFORMAL DE
MUDANÇA DA CONSTITUIÇÃO.

A mutação pode ser feita pelo Judiciário como um todo, pelo STF ou não, ou por
outros poderes.

Ex. No STF, pode-se citar como exemplos o HC 82959 (art. 5º), o MS 26602 (art. 55) e a
ADPF 132 (art. 226).

HC 82959 - É a hipótese de progressão de regime em crime hediondo. Dentre as

garantias constitucionais, há a individualização da pena, mas a lei de crimes
hediondos determinava que o inteiro cumprimento de pena se daria em
regime fechado.

A individualização da pena se dá no sentido qualificado (detenção ou reclusão) e

quantificado, mas não seria obrigatório por parte do juiz acompanhar a
execução penal. Contudo, o STF* modificou seu entendimento, pois é
obrigação imposta ao Judiciário acompanhar a execução, e se fosse
demonstrada a ressocialização, deveria haver benefício de regime jurídico
novo, mesmo em caso de crimes hediondos, e então se deveria entender
regime inicial fechado, e não a impossibilidade de progressão. Assim, o texto
é o mesmo, mas o contexto mudou, e a interpretação também.

MS 26602 – a infidelidade partidária. Até hoje, a CF, no art. 55, prevê a hipótese de
perda de mandato parlamentar de deputados e senadores, e o STF sempre
entendeu que a infidelidade não é causa de perda de mandato, pois seria mais
um principio ético que jurídico, e então não pode ser causa pois a CF
enumerou de maneira exaustiva as hipóteses que levam a perda do mandato.

Contudo, o STF passou a entender que há rol exemplificativo, e podendo haver outras
hipóteses de perda de mandato, por construção principiológica, caso da
infidelidade do partido político, chegando, inclusive a dizer os casos em que
isso ocorria (desfiliação ao partido político, com ou sem filiação a outro, sem
justa causa, pois caso contrário, seria perseguição política, mudança de ideário
ou criação de partido político novo). O texto se encontra idêntico, mas a
interpretação foi modificada.

ADPF 132 – união estável entre pessoas do mesmo sexo. A CF fala em união estável
entre homem e mulher, pois exigia diversidade de sexo, mas o STF passou a
entender que seria pessoa humana, mesmo sem modificação do texto
constitucional.

Esse princípio não se aplica apenas à mutação, mas tem sua relevância, pois é aqui que
o intérprete deve observar os limites impostos pela constituição.

✔ Qual é o limite máximo interpretativo do intérprete da Constituição ?

32
 O último limite é o LIMITE SEMÂNTICO, então se O TEXTO COMPORTAR AQUELA
HIPÓTESE INTERPRETATIVA, será constitucional, e a interpretação será
válida, mas SE O TEXTO FOR ROMPIDO, HAVERÁ INTERPRETAÇÃO
INCONSTITUCIONAL.

Esse princípio, então, SE RELACIONA AOS LIMITES INTERPRETATIVOS EXISTENTES NA

CONSTITUIÇÃO.

d) INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Esse princípio admite dupla função: ora é PRINCÍPIO DE INTERPRETAÇÃO, ora

TÉCNICA DE DECISÃO (decisão de calibragem).

Assim, ora é visto em hermenêutica, ora em controle de constitucionalidade.

✔ Será PRINCÍPIO DE INTERPRETAÇÃO, como técnica hermenêutica, pois o PODER

JUDICIÁRIO só está autorizado a declarar norma inconstitucional se não houver
dúvida acerca da sua inconstitucionalidade. Isso porque, havendo dúvidas sobre a
sua constitucionalidade, a dúvida milita em favor da preservação da norma, da
declaração de que seria constitucional, até por conta do PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO
DE CONSTITUCIONALIDADE.

Isso se chama DÉFICIT DEMOCRÁTICO DO PODER JUDICIÁRIO, que não tem batismo
popular, não tem legitimação do voto, sendo poder contramajoritário, os
poderes que tem legitimidade do voto são Executivo e Legislativo, e são
responsáveis por fazer a lei, e então o Judiciário não tem autoridade para
declarar norma inconstitucional se houver dúvida acerca disso, e nem pode
tirar da norma sua existência, podendo afirmar que é inválida, e apenas se
não houver dúvida sobre a sua constitucionalidade, pois não há o batismo
popular. Assim, o Poder Judiciário só pode declarar a norma inconstitucional
se não houver qualquer dúvida acerca de sua constitucionalidade.

✔ Como TÉCNICA DE DECISÃO, assim chamada na Alemanha, e na Espanha, é chamada

DECISÃO DE CALIBRAGEM.

A Lei 9.868/99, sobre o controle de constitucionalidade abstrato pela via de

ação direta, alude à interpretação conforme a constituição e declaração
parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto no art. 28, pu.

No direito alemão, as duas técnicas são sinônimas, mas no direito brasileiro,

são institutos distintos.

✔ PONTO DE CONVERGÊNCIA entre INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO e

DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO:

1) A norma jurídica deve ser plurissignificativa , ou seja, deve ter dois ou

mais sentidos.

33
 2) A intenção, o propósito do tribunal que realiza o controle de
constitucionalidade é de preservação da norma, de não a ter como
inconstitucional, e na interpretação conforme a constituição, também.

Em ambas as hipóteses, órgão, então, toma duas condutas: uma ação e uma omissão.

Primeiro, afasta todos os sentidos contrários à Constituição, e depois, deixa de

declarar a norma inconstitucional.

Assim, há norma A plurissignificativa, com 3 sentidos distintos. Os sentidos 1 e 2, são

inconstitucionais, e o 3 pode ser constitucional. Assim, o tribunal verificaria
seus plurissentidos e afastaria tudo o que contraria a Constituição, os sentidos
1 e 2, e deixaria de declarar a norma constitucional, mantendo o único sentido
que acredita ser constitucional. A norma se mantém hígida, e o que podem
ser inconstitucionais são seus sentidos, mas a norma se resguarda.

Isso ocorre na DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO

DE TEXTO e na INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.

✔ Há DISTINÇÃO ARTIFICIAL:

A norma tem mais se um sentido, mas na INTERPRETAÇÃO CONFORME A

CONSTITUIÇÃO, o sentido é uma possibilidade de interpretação.

Já na DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO,

esse sentido é hipótese de aplicação .

As normas são produzidas, interpretadas e aplicadas ao caso concreto.

A distinção teórica é o seu campo de aplicação.

EM INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, O SEU CAMPO DE APLICAÇÃO SE

RELACIONA COM A INTERPRETAÇÃO.

Interpretação é atividade intelectual de revelação do sentido, alcance e conteúdo de

uma norma jurídica.

Já em DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DO

TEXTO, o campo de aplicação se relaciona com a aplicação .

Aplicação é a subsunção da norma jurídica ao caso concreto.

Na prática, a operação intelectual é uma só, pois a interpretação é meio e a aplicação

é fim.

A distinção é teórica, pois na prática, é impossível realizar essa diferenciação.

34
Interpretação conforme a CF ora é princípio de interpretação ora é técnica de decisão.
Aqui, é princípio interpretativo.

Em controle de constitucionalidade, permite-se ao tribunal que realiza o controle,

tendo a pretensão de não a declarar inconstitucional, preservar um de seus
sentidos a partir da interpretação conforme a constituição.

e) PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE:

Qualquer norma legal tem PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE, e não absoluta,

então pode ser alvo de afastamento ou reforço.

Se houver declaração de inconstitucionalidade, a presunção de validade é afastada.

Se a norma for tida como constitucional, se converte a presunção de relativa em

absoluta de constitucionalidade.

Mesmo havendo presunção absoluta de constitucionalidade da norma, pela

declaração de sua constitucionalidade, é possível que o próprio STF* reverta
sua decisão, o que se chama de OVERRULING, guinada, ultrapassada.

Isso porque a Constituição, ao tratar de efeitos vinculantes no art. 102, § 2º, o fez
oponível aos demais órgãos do poder judiciário e administração pública
direta e indireta dos Estados, União e Municípios, e a contrariu sensu, esse
efeito vinculante não se aplica ao STF, ao Governo e ao Legislativo inteiro,
até PARA QUE NÃO FICASSE ENGESSADO AO SEU ENTENDIMENTO,
PODENDO REALIZAR A REVERSÃO DE SUA JURISPRUDÊNCIA.

A PRESUNÇÃO É ABSOLUTA ENQUANTO NÃO HOUVER REVERSÃO , NADA

IMPEDINDO QUE ESTE REVERTA SUA DECISÃO, NÃO PODENDO FOSSILIZAR
SEU ENTENDIMENTO.

f) EFICÁCIA INTEGRADORA (direito constitucional peruano e boliviano):

EFICÁCIA INTEGRADORA quer dizer que a interpretação deve servir como forma de
garantir harmonização entre os poderes.

A correção funcional (ligada aos limites conferidos pela própria constituição ao

intérprete, para que este não realize atividade inconstitucional) e a eficácia
integradora têm ponto nítido de integração.

O ponto de aproximação é o princípio subjacente às duas ideias: a separação de

poderes.

SÃO CONCRETIZAÇÕES DA SEPARAÇÃO DE PODERES, tanto que a CF, no art. 2º, fala
em harmonia, que é a ideia central de eficácia integradora.

A ideia são poderes independentes e harmônicos entre si.

35
 O ponto de separação entre eles é a relação entre causas e efeitos.

A correção funcional é a causa, pois, ao desempenhar a atividade hermenêutica, não

pode o intérprete exceder os limites interpretativos da Constituição, para
que o efeito seja a harmonia entre poderes, a partir da atividade
interpretativa.

Assim, a antecedente é a correção funcional e a consequente, a eficácia integradora.

g) Máxima efetividade:

Eficácia é aptidão da norma jurídica para a produção dos efeitos que lhes são
próprios.

Efetividade é a qualidade dela de ser efetivamente cumprida pelo corpo social

(conceito de Eficácia Social, para Kelsen).

ASSIM, O INTÉRPRETE, AO REALIZAR A ATIVIDADE HERMENÊUTICA, DEVE BUSCAR

INTERPRETAÇÃO QUE MAIOR EFETIVIDADE LHE DE, SENDO VEDADO
INTERPRETAR A NORMA DE TAL MODO A REDUZIR SEU GRAU DE
EFETIVIDADE, OU DE ANIQUILA-LO.

Assim, o último objetivo do intérprete deve ser a maior efetividade possível da

norma.

h) Proporcionalidade

É comum afirmar-se que razoabilidade e proporcionalidade são princípios sinônimos.

São semelhantes, mas não iguais.
Há duas diferenças, no mínimo, de origem e estrutura.

✔ Origem:

A RAZOABILIDADE decorre da Common Law, direito anglo saxônico, dos EUA.

A PROPORCIONALIDADE deriva da Civil Law, direito romano germânico, da Alemanha.

Prevalece teoria de GLOBALIZAÇÃO JURÍDICA, defendida por Mark Tushnet, de que

existe aproximação progressiva e reversível entre Common Law e Civil Law,
pois as diferenças entre estas desaparece progressivamente, mas são
institutos distintos, pois na COMMON LAW prepondera PRODUÇÃO
TRIBUNALÍCIA, enquanto na CIVIL LAW, PRODUÇÃO LEGISLATIVA.

A estrutura também é diversa, pois a RAZOABILIDADE TEM ESTRUTURA DÚPLICE,

composta por razoabilidade externa (formal) e interna (material).

36
 A PROPORCIONALIDADE TEM ESTRUTURA TRÍPLICE, formada por adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
É através do seu somatório que se chega ao conceito de proporcionalidade.

Portugal: Canotilho/Brasil: Gilmar Mendes

Esse princípio é cumulativo, e os três vetores devem estar presentes para que esteja
presente o princípio da proporcionalidade, para que a norma seja
proporcional.

OBS: Tudo que se relaciona com a proporcionalidade se relaciona com a escolha do

meio, que deve ser adequado, necessário, e ponderado aos fins.

Aula 3

● Hermenêutica Constitucional

1. Conceito de interpretação constitucional: atividade intelectual de revelação do

sentido, alcance e conteúdo de determinada norma constitucional.

Interpretação: atividade intelectual.

Hermenêutica: regras, instrumentos e princípios que permitem o desenvolvimento da

atividade interpretativa.

● Voltando à análise do princípio da proporcionalidade:

Autores como Gilmar Ferreira Mendes (Brasil) e José Joaquim Gomes Canotilho (Portugal)
tratam desse princípio.

A estruturação do princípio da proporcionalidade se dá a partir de três subprincípios:

adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Tudo aquilo que envolve este princípio se relaciona com a escolha de meios que deve ser
adequada, necessária e proporcional para se alcançar determinados fins. O estudo, então, se
dá entre meios e fins.

Esse princípio é cumulativo, então deve-se atender a todos os vetores para que o princípio
seja satisfeito, pois se houver falha de um deles, a norma será desproporcional.

1. Adequação:

Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva, adequado é o meio com cuja utilização um objetivo
é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é
fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado.

Deve haver adequação entre o meio e o fim. O meio deve se mostrar adequado para alcançar
ou ao menos fomentar o fim que se busca.

37
Um exemplo de norma que seria desproporcional pela falta de adequação seria: Durante o
carnaval, é proibida a venda de qualquer bebida alcoólica, sob o argumento de que o consumo
de álcool aumenta o contágio de doenças sexualmente transmissíveis.

O meio é a proibição da venda de qualquer bebida alcoólica e o fim é a redução do contágio de

doenças sexualmente transmissíveis.

O contágio de doenças sexualmente transmissíveis decorre do álcool? Não, pois o fator de

contágio é outro, de maneira que não há adequação entre meio e fim, e a norma é
desproporcional, inconstitucional. O meio não é adequado nem para se chegar ao fim, e nem
para fomentar o fim.

Não há regra constitucional frontalmente lesionada, mas sim há violação de um dos requisitos
do princípio da proporcionalidade: a adequação.

2. Necessidade:

Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva, um ato estatal que limita um direito fundamental só
é necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a
mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito
fundamental atingido.

O meio escolhido deve ser necessário para alcançar o fim visado. Muitos autores afirmam
que não pode haver excesso, mas também não pode haver insuficiência.

O meio não pode ser excessivo e nem insuficiente, devendo ser meio necessário, justo e
preciso para que o fim possa ser alcançado.

Ex. Há rio e às margens há indústria que despeja detritos químicos no rio, causando dano
ambiental. O MP postula ACP ambiental por conta da poluição que é causada ao rio, supondo-
se que há prova pericial demonstrativa de que basta a instalação de filtros nas saídas para o rio
para cessar a poluição e há ato do poder público que fecha a indústria, seja por expropriação
da área, ou porque torna área de preservação ambiental, tudo para haver a redução da
poluição ambiental. É possível concluir que o meio é o fechamento da indústria e o fim a
redução da poluição ambiental. Para que a poluição fosse reduzida, seria possível alcançar o
fim com meio menos gravoso, que restringisse menos direitos? Sim, e então é desproporcional
por faltar o subprincípio da necessidade.

Aqui, há adequação entre meio e fim, pois é possível buscar a redução da poluição com o
fechamento da indústria, mas abstratamente a medida é excessiva, enquanto no exemplo
trazido à adequação, o meio sequer é adequado para que se chegue ao fim.

3. Proporcionalidade em sentido estrito:

Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva, será realizado exame de proporcionalidade em

sentido estrito, que consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito
fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele
colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva.

Na prática recebe o nome de ponderação, que é tratada como método, princípio ou critério,
mas em qualquer tratamento, significa que deve o meio deve ser ponderável para o fim,
devendo haver ponderação entre meio e fim.

38
Os autores norte-americanos falam em balancing, sopesamento, ponderação, equalização,
sopesamento, colocando em balança imaginária os princípios em choque para então buscar a
solução mais adequada ao caso concreto, de modo que o meio utilizado se chama ponderação
e o resultado obtido é a restrição de um ou dos dois princípios em choque.

Ex. Lei que determina que qualquer monumento público, para evitar dano ao patrimônio, será
cercado com cercas elétricas, que terão voltagem tão alta que qualquer pessoa que deseje
pixá-lo poderá sofrer descarga elétrica o suficiente para causar a morte humana.

O meio é o possível sacrifício da vida, e o fim é a preservação do patrimônio público.

É ponderável, para proteger o patrimônio público, que se sacrifique a vida humana? Não, pois
falta ponderação entre meio e fim, de maneira que a norma é desproporcional em sentido
estrito, e inconstitucional.

Ou seja, da análise do direito que se pretende restringir, sopesado com o direito que se
pretende realizar, e que fundamenta a medida restritiva a ser utilizada, falta a
proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que não se justifica a restrição do bem jurídico
vida para resguardar o patrimônio público, pois o bem jurídico vida tem carga axiológica
superior.

Há caso que não afronta diretamente a Constituição, mas falta um dos subprincípios do
princípio da proporcionalidade.

Aqui, há adequação entre meio e fim, em tese não há excesso, não sendo excessivo pensar em
proteger o patrimônio público com cercas elétricas, mas no caso concreto o excesso ocorreu,
pois pela voltagem empregada naquele caso, a medida se torna excessiva, com a aplicação de
voltagem, naquele caso concreto, que possa ceifar a vida humana.

Há, portanto, excesso prático, in concreto, que faz com que a norma se torne
inconstitucional.

OBS: PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE (Direito Penal)

Vem-se ampliando a aplicação desse princípio para as diversas cearas do direito material,
havendo a sua aplicação, inclusive, no direito formal, processual, sendo aplicado, inclusive, no
Direito Penal.

No Direito Penal, este princípio é denominado princípio da vedação ou da proibição da

proteção deficiente, que é resposta teórica dada ao garantismo penal. O garantismo penal
determina que garantias dos réus devem ser efetivadas de modo pleno, mas sob a ótica da
vítima, deve-se levar em consideração que esta deve ser integralmente protegida quando
forem lesionados bens jurídicos penalmente relevantes, não podendo os bens jurídicos serem
parcialmente protegidos, mas devendo ser integralmente protegidos, por isso decorre a
proibição da proteção deficiente ou insuficiente.

NOTA: Tempo razoável de duração do processo (Direito Processual)

A CF traz este princípio no art, 5º, LXXVIII, na forma proposta pela EC 45/2004.

Tempo proporcional do processo seria a expressão correta, ou seja, o tempo adequado,

necessário e proporcional para a prestação da tutela jurisdicional.

Assim, há confusão entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

39
O artigo fala “a todos no âmbito judicial e administrativo”, mas o legislador esqueceu-se do
processo legislativo, pois há processo em qualquer local em que há função do Estado. Se a
função for legislativa, há processo legislativo, e onde houver processo, haverá tempo
proporcional.

O constituinte vinculou duração razoável e celeridade do processo, concluindo que tempo

razoável é tempo menor, com velocidade maior que reduza o tempo, mas as vezes o tempo
razoável pode ser o menor e as vezes, o maior, pela aceleração ou não do processo.

No Processo Civil, costuma-se ter como bem da vida que se busca o patrimônio, razão pela
qual o tempo tende a ser menor, enquanto no Processo Penal, o valor que se encontra em
jogo é a vida e a liberdade, razão pela qual o tempo de razoável duração tende a ser maior.

O tempo razoável depende do comportamento das partes, da pretensão que se busca e do

valor em jogo, e isso pode levar a tempo maior ou menor de duração do processo.

3) Métodos:

a) Métodos clássicos (tradicionais)

1. Origem

Há interpretação constitucional subdividida em 4 espécies, e a origem justifica a

classificação desta maneira:

1.1. LEGISLATIVA: a origem é o desempenho da função legislativa, e então o legislador

interpreta o texto constitucional.

Ex. Processo legislativo (conjunto de atos necessários à produção legislativa) e pode

ser que o legislador realize interpretação da Constituição para a produção de
normas que com ela guardem compatibilidade, de acordo com a
interpretação conforme a Constituição.

1.2. JUDICIAL: decorre do desempenho da função jurisdicional.

Ex. Controle de constitucionalidade (verificação de relação normativa mantida entre

norma legal e constitucional, sendo sistema de imunização da Constituição).
Durante o controle de constitucionalidade, o intérprete realiza a atividade
interpretativa que lhe é própria. O Brasil reconhece a possibilidade de
aplicação da matriz austríaca e americana de controle, havendo controle
judicial (concentrado ou difuso, e poderá haver manifestação de interpretação
da constituição) e político.

1.3.ADMINISTRATIVA: decorre do administrador, do exercício da função administrativa .

Um exemplo é a própria atividade administrativa, que é realizada pela Administração

Pública, que desempenha interpretação constitucional, administrativa.

1.4. DOUTRINÁRIA: é feita pela doutrina em geral, e os atores da interpretação são os

estudiosos de direito.

40
 INAPLICAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE

# Pode um chefe de poder, em especial chefe do Poder Executivo, negar a aplicação de norma
que entenda inconstitucional, sem postular a ação correspondente ora porque não pode (não
tem legitimação ativa) ou por que não deseja propor a ação? Isso tem o nome de
INAPLICAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. É aplicável?

- A posição minoritária pertence a Alfredo Busaid, que negava a inaplicação por

inconstitucionalidade, pois isso geraria insegurança jurídica, e se possuir legitimidade ativa ad
causam, deve propor a ação direta cabível, e se não tiver, deve provocar os titulares de
legitimidade para postularem a ação cabível. Para ele, deve haver a instauração do controle de
constitucionalidade, para que não seja aplicada apenas se a norma for declarada
inconstitucional.

- A posição de Luis Roberto Barroso, posição aceita pelo STF*, aceita a INAPLICAÇÃO POR
INCONSTITUCIONALIDADE, admitindo a inaplicação sem postular a ação correspondente pois
há poder-dever de defesa da Constituição, que se manifesta por qualquer mecanismo, até
por esse, havendo dever que ao mesmo tempo é poder de defender a Constituição, podendo
ser exercido pela INAPLICABILIDADE DA NORMA CASO SE ENTENDA INCONSTITUCIONAL .

Contudo, se no futuro for declarada a norma constitucional e se houver prova de dano a

terceiros, haverá responsabilidade civil do Estado. O agente poderia responder pessoalmente
se houvesse a prova de dolo ou culpa na produção do dano, mas o responsável pela cobrança
da responsabilidade civil regressiva contra o particular deveria ser o Estado, e não o particular.

✔ Jorge Miranda, autor português, faz distinção entre DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE, APRECIAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE e
INAPLICAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE.

● DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE é ato solene, praticado pelo Poder Judiciário,

pelo órgão competente para tanto, ora por vício material, formal, ora por ação ou
omissão. É ato reservado ao Poder Judiciário . O Poder Judiciário é o intérprete formal da
CF, que pode, portanto, declarar a inconstitucionalidade das normas veiculadas pela
bíblia política brasileira.

● APRECIAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE : é qualquer cognição que se faça sobre uma

norma, extensível a qualquer intérprete da Constituição, seja intérprete formal ou
informal.

✔ Pergunta comum em concursos públicos: TCU pode APRECIAR A

CONSTITUCIONALIDADE de lei ou ato normativo federal?

O TCU não pertence ao Judiciário, e então não teria a possibilidade de apreciação de lei ou ato
normativo federal. Essa resposta é errônea, pois declarar e apreciar são institutos distintos.

O TCU não pode declarar norma inconstitucional, pois não tem competência para isso, já que não é
integrante do Poder Judiciário. Contudo, pode apreciar sua constitucionalidade.

41
“DECLARA QUEM PODE, APRECIA QUEM QUER”.

Diante disso, qualquer intérprete da Constituição pode apreciar a constitucionalidade da norma, mas
só o intérprete com autorização para tal, pode declarar a inconstitucionalidade, que é o
órgão autorizado para isso, o Poder Judiciário, seu intérprete formal.

Peter Habelle traz a tese da “Sociedade Aberta de Intérpretes da Constituição” – Assim, diz que a
sociedade de intérpretes da Constituição não é fechada, limitada aos intérpretes formais, os
magistrados, mas sim aberta, podendo os intérpretes informais realizarem a sua
interpretação.

Qualquer um que conviva com norma jurídica qualquer é intérprete informal.

A declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade é atividade restrita aos intérpretes
formais, ou seja, os magistrados, enquanto a apreciação de constitucionalidade é ato
extensível aos intérpretes informais.

2. Meio de Interpretação:

2.1. GRAMATICAL: o meio de interpretação utilizado são os enunciados de linguagem, os signos

da linguagem serão a base para que a interpretação possa ser feita.

2.2. HISTÓRICA: o meio para a interpretação são os antecedentes históricos, que também
leva em consideração o processo legislativo, o histórico da norma, o que o legislativo
levou em consideração para produzi-la, etc.

2.3. SISTEMÁTICA: leva-se em consideração o caráter sistemático que a norma porventura tenha.
A Constituição, pelo PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO, confere esse caráter
sistemático à ordem jurídica, que é um sistema que mantem lógica sistemática entre si, não
sendo formada por elementos isolados.

2.4. LÓGICA: leva-se em consideração a concordância normativa, ou as vezes a

discordância entre normas jurídicas.

2.5. TELEOLÓGICA: o meio de interpretação são os valores que as normas possuem. As normas
tem valores distintos e esses serão levados em consideração para a realização da
interpretação.

OBS: Embora a interpretação gramatical seja o modo menos sofisticado de interpretação, os

enunciados de linguagem são relevantes.

✔ O que é mutação constitucional?

Como ocorre a mutação, em doutrina nacional e estrangeira?

Ana Cândida da Cunha Ferraz - É processo informal de mudança da Constituição.

A Constituição é ser vivo suscetível de mudança, mudança que pode ser formal (reforma
constitucional, que pode se dar via emenda constitucional ou revisão), com alteração do
texto constitucional, e informal.

42
 Carloz Menot – É mudança de contexto sem mudança de texto.

▪ Quais são os exemplos de mutação, especialmente no STF? É importante ressaltar que a

mutação pode ser realizada pelo Judiciário todo e por todo o Poder Público brasileiro.

Ex 1. HC 82959 – caso da progressão de regime prisional no caso de crime hediondo (mutação

do art. 5º).

Ex. 2 MS 26602 – Caso da Infidelidade Partidária (O STF entendia que era mais diretriz ética
que princípio jurídico, que não geraria consequências jurídicas) – mutação do art. 55 da CF;

Ex 3. ADPF 132 – mutação do art. 226, § 3º CF – A CF fala em união estável entre homem e
mulher, e o STF entendia ser parceria civil, e não união estável, a união entre pessoas do
mesmo sexo, pois estabelecia como pressuposto a diversidade de sexo.

▪ Aceita a tese da mutação constitucional, qual é o limite último para que possa ser feita?
Pode haver mutações inconstitucionais.

Há limite semântico, podendo-se construir tudo, desde que o texto da Constituição aceite a
interpretação proposta, pois caso contrário haverá mutação inconstitucional. A mutação tem
o limite semântico, limite do texto constitucional, razão pela qual existe conexão entre
mutação constitucional e interpretação gramatical, pois a mutação e a interpretação levam
em consideração o texto, o enunciado linguístico, ora como meio de interpretação, ora como
limite para a mutação.

A mutação constitucional tem limite semântico, que se relaciona com os enunciados de

linguagem, com os signos de linguagem, pois pôde-se construir diversos sentidos, desde que
o texto constitucional aceite a interpretação proposta.

3. Finalidade

Quando se fala em interpretação declarativa, restritiva e extensiva, que se relaciona com a

interpretação gramatical, se faz distinção entre signo de linguagem e significado de
linguagem, e se há concordância entre signo e significado ou não, ou se o enunciado
normativo deve ser restringido ou estendido.

SIGNO DE LINGUAGEM X SIGNIFICADO

Significado é a própria mensagem, e signo é o modo pelo qual se veicula a mensagem.

- Nessas interpretações, há correspondência entre o signo e o significado, ou seja, há

veiculação exata da mensagem, ou há discordância entre o signo e o significado?

3.1. DECLARATIVA: há correspondência entre o signo e o significado, e a mensagem

corresponde exatamente aquilo que ela mesma veicula, e o modo pelo qual se veicula a
mensagem não é discrepante em relação ao que veicula.

Se não houver correspondência entre significado e signo, nasce a interpretação restritiva ou

extensiva, pois não há correspondência entre o signo e o significado .

Na interpretação declarativa, o intérprete declara a correspondência entre o signo de linguagem

e o significado.

43
 Então, passa a haver discussão sobre o sentido do enunciado normativo. O sentido será reduzido
ou ampliado? A finalidade é reduzir ou ampliar o enunciado normativo, pois não há
correspondência entre significado (a mensagem em si) e o signo de linguagem (a forma
como a mensagem é veiculada).

3.2. RESTRITIVA: há redução do sentido do enunciado normativo, que diz mais do que deveria
ter sido dito, e há redução.

3.3. EXTENSIVA: há ampliação do sentido do enunciado normativo, pois a norma diz menos
do que deveria.

ATENÇÃO!

✔ INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA X ANALOGIA:

● Castan Tobeñas (Espanhol) propõe que a distinção entre interpretação extensiva e

analogia se dê a partir de dois critérios:

- Palavra da Lei e Pensamento do Legislador.

Na INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, a lei tem seu SIGNO e se AMPLIA A PALAVRA DA LEI,

enquanto a ANALOGIA amplia o PENSAMENTO DO LEGISLADOR, sendo o modo pelo
qual se supre lacuna, que decorre de analogia, costumes ou princípios gerais do
direito, sendo fonte integradora do direito e não método interpretativo.

OBS: LACUNA X INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

- TEMPO:

1) A lacuna é automática, bastando que haja situação não contemplada por lei .
2) A inconstitucionalidade por omissão demanda intervalo de tempo razoável
associado à omissão de poder do Estado.

- A lacuna se supre pelo intérprete, utilizando analogia, costumes e princípios gerais do

direito, enquanto a inconstitucionalidade por omissão será suprida pelo Judiciário via
ação judicial (ADIO – ação direta de controle de constitucionalidade – art. 103, § 2º,
CF) - ou Mandado de Injunção – (remédio constitucional – art. 5º, CF).

b) Métodos atuais (contemporâneos)

1. CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (Rudolf Smend) - 1955:

A interpretação constitucional deve girar em torno da realidade da vida, que ele chama
de CONCRETUDE DA EXISTÊNCIA.

Para isso, propõe que haja apreciação global do texto constitucional, dizendo que o texto
veiculado pela Constituição não merece ter interpretação parcial, para que

44
 justamente a apreciação global possa captar a REALIDADE DA VIDA ou
CONCRETUDE DA EXISTÊNCIA.

Isso confere à interpretação CARÁTER PRAGMÁTICO, vinculando-a a casos concretos.

O texto da Constituição deve ser avaliado de maneira global, para que se possa, então,
interpretá-la e aplicá-la a casos concretos, a partir de seu caráter pragmático.

2. TÓPICO-PROBLEMÁTICO (Theodor Viehweg) - 1963:

A ideia central seria o CARÁTER PRÁTICO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ,

PRAGMÁTICO, e para que possa ser atingido, o autor faz menção à polissemia de
sentido do texto da Constituição.

As normas constitucionais seriam muito abertas e pouco densas e o intérprete seria

concretizador dessas normas para sua aplicação ao caso concreto, e por isso tem
múltiplos sentidos.

Assim, o texto da Constituição apresenta múltiplos sentidos possíveis, e isso tem assento
na tese do autor.

Assim, qualquer interpretação da Constituição deve ser destinada a problemas

concretos.

De acordo com essa tese, as questões suscetíveis à interpretação constitucional não são
teóricas ou abstratas, mas sim práticas e concretas, e a interpretação da
Constituição deve se levar em consideração a análise de casos concretos.

Há preocupação em dar caráter pragmático à interpretação constitucional, devendo a

interpretação ter em mente casos concretos.

3. NORMATIVO-ESTRUTURANTE (Friederich Müller) - 1977:

Deve ser feita distinção entre programa normativo e domínio normativo.

O domínio normativo é a realidade na qual se aplica o programa normativo.

O domínio é o suporte sobre o qual se aplica o programa.

Para ele, deve ser feita distinção entre enunciado prescritivo, realidade social e
contextualização.

Para ele, as normas são veiculadas através de enunciados prescritivos, que descrevem
situações de fato de possível ocorrência, prescrevendo conduta que tem modais
deônticos, ou seja, ora será proibida, ora permitida, ora obrigatória, dirigindo-se
a uma realidade social, a fatos que existem no campo social, e que deve merecer
interpretação, devendo haver subsunção da norma ao caso concreto, por meio
da contextualização.

45
 A interpretação da constituição deve ser forma de contextualização entre enunciado
prescritivo e realidade social.

4. HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR (Konrad Hesse) - 1986:

De acordo com esse método, deveria haver diferenciação entre pré-compreensão a ser
feita acerca do problema concreto e problema concreto.

Os métodos contemporâneos são pragmáticos, vinculados ao caráter prático, e não

meramente acadêmico ou abstrato.

Assim, o autor faz alusão a Juízo abstrato sobre a norma constitucional, situação de fato e
norma constitucional como produto da atividade hermenêutica.

A tese que o autor sustenta é de que a norma é resultado da atividade hermenêutica, da

interpretação constitucional, e faz silogismo:

PREMISSA MAIOR: Há juízo abstrato sobre a norma constitucional

PREMISSA MENOR: Há situação de fato a qual possa se dirigir
CONCLUSÃO: A norma constitucional é efeito da atividade hermenêutica

A preocupação central desta teoria se dirige à subsunção da norma ao caso concreto, para
tornar a norma constitucional efetiva.

A norma é produto de interpretação constitucional.

● PODERES:

1. Poder Legislativo:

a) Estrutura

a.1) Estrutura externa:

Como esse poder pode ser visto externamente, principalmente a outros órgãos independentes
(MP e TC) ou outros poderes?

O Estado brasileiro é federal, e tem características mínimas de constituição, para que se inicie
a sua existência, e características mínimas para a sua manutenção.

● Características de Constituição:

● Bicameralismo: a ideia é permitir que a vontade parcial, regional, participe

efetivamente da formação da vontade total, nacional.

46
- Bicameralismo significa que o Poder Legislativo da União é decomposto em duas casas:
Câmara dos Deputados e Senado Federal.

Essa característica não se estende aos estados (Assembleia Legislativa), ao DF (Câmara

Legislativa) e ao Município (Câmara Municipal), cuja característica é o
unicameralismo.

✔ O que no Bicameralismo confere a característica de permissão de que a vontade

parcial, regional, participe efetivamente da formação da vontade nacional?

O que confere essa garantia é o Senado Federal, que confere a garantia de que a vontade
regional participe da vontade nacional, enquanto na Câmara dos Deputados não há
esta garantia, pois há composição proporcional à população dos estados ou do DF.

Na Câmara dos Deputados, as armas são desiguais, pois estados mais populosos terão mais
representantes, enquanto no Senado Federal, não há composição proporcional, mas
sim paritária entre os estados e o DF, e há paridade de membros: 3 por estado e pelo
DF, havendo a garantia de que estados menos populosos participem efetivamente da
formação da vontade nacional, havendo paridade de armas.

A função precípua do Senado Federal é a neutralização do interesse regional, que tenha se

manifestado na Câmara, pois lá é natural que isso ocorra, já que não há paridade
entre composição representativa de estados e DF.

ASSIM, POR MEIO DO SENADO FEDERAL, HAVERÁ NEUTRALIZAÇÃO DO INTERESSE REGIONAL

E EQUILÍBRIO DO VÍNCULO FEDERATIVO.

- Há repercussão do Bicameralismo e de suas características nas esferas jurídica, política e

arquitetônica.

- JURÍDICA: no processo legislativo, a casa revisora costuma ser o Senado Federal e a

iniciadora, a Câmara dos Deputados.

Isso porque a Câmara dos Deputados pode ter interesse regional manifestado, e então será a
Casa iniciadora, enquanto o Senado Federal, ao ter papel de revisor, poderá realizar
a neutralização do interesse regional e promover o equilíbrio do vínculo federativo.

- POLÍTICA: Na Câmara dos Deputados, o domínio político pertence ao Sul e Sudeste, enquanto
no Senado Federal, pertence ao Norte e Nordeste. Isso porque ainda há maior
concentração populacional no Sul e Sudeste, o que faz com que tenham o maior
número de representantes e dominem a representação na Câmara, enquanto no
Norte e Nordeste há maior número de estados, apesar de haver menor concentração
populacional.

- ARQUITETÔNICA: A Câmara volta-se para cima e Senado para baixo. A arquitetura do

Congresso Nacional revela igualdade de poder, sendo casas com funções diferentes,
mas mesmo poder.

47
A Câmara é órgão de inovação, razão pela qual é voltada para cima, e tem iniciativa no
processo legislativo, buscando inspiração e luz, enquanto o Senado é órgão de
equilíbrio, e sua função central é de equilíbrio, equilibrando a federação, neutralizando
eventual interesse regional que tenha se manifestado na Câmara, buscando
restabelecer o vínculo federativo, razão pela qual busca o solo, o equilíbrio que o chão
pode lhe dar.

Ao se falar em estrutura externa, diz-se que este poder é composto por duas casas: Câmara
dos Deputados e Senado Federal, que tem três principais distinções possíveis.

Câmara dos Deputados Senado Federal

Representação popular: Representação federativa:

Há representantes do povo brasileiro, do todo. Há representantes dos estados e do DF, de entidades

federativas.

Sistema eleitoral proporcional: Sistema eleitoral majoritário:

Não decorre de maioria, e sim de proporção, e É o sistema eleitoral no qual o mandato eletivo é obtido
o mandato eletivo é alcançado pela força pelo candidato, decorrente do sistema de maioria.
demonstrada pelo partido político.

Ou seja, o candidato mais votado será considerado eleito.

Assim, não será o sistema no qual o candidato (Só se aplica ao Legislativo como exceção ao Senado, pois,
mais votado será eleito, mas sim o sistema no via de regra, o sistema eleitoral majoritário se dá para
qual o partido mais forte terá o maior número eleição de membros do Executivo). O ator principal é o
de candidatos eleitos. É aplicado ao Legislativo candidato.
em qualquer instância federativa, exceto no
Senado. O STF* determina a aplicação do
princípio da fidelidade partidária a esse
sistema, pois o ator principal aqui é o partido.

- 513 membros - 81 membros

- mandato de 4 anos - mandato de 8 anos

48
- é possível ao final a renovação total - há necessidade de renovação parcial – não é
possível a renovação total, sendo de 1/3 e 2/3 a
renovação, de modo alternado. A RENOVAÇÃO É
SEMPRE PARCIAL.

a.2) Estrutura interna:

- Como internamente ocorre sua estruturação?

A estrutura interna da Câmara e do Senado é similar.

- Há 4 órgãos que compõem essa estruturação:

I. Mesa diretora/diretiva;
II. Comissões (podem ser permanentes ou temporárias – especiais,
externas ou de inquérito)
III. Serviço administrativo (serviço auxiliar): é o órgão que responde por
qualquer atividade meio da casa;
IV. Polícia (guarda);

OBS: Plenário não é órgão da casa. Há dupla acepção da palavra plenário:

Ora plenário é local físico onde se reúnem os membros da casa, ora é reunião de
membros da casa, que se encontram reunidos em plenário.

I. Há a MESA da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do

Congresso Nacional, ÓRGÃO QUE DIRIGE OS TRABALHOS DA CASA.

Quando houver sessão conjunta, unicameral e congressual, há a mesa do

Congresso Nacional.

Há, portanto, TRÊS MESAS: da Câmara, Senado e do Congresso Nacional.

49
II. A casa atua através de COMISSÕES, que são OS ÓRGÃOS QUE
DESEMPENHAM A ATIVIDADE FIM DA CASA.

Podem ser PERMANENTES ou TEMPORÁRIAS, se sua existência tiver ou não

vinculação a prazo.

- PERMANENTES:

Não há vinculação a prazo, mas sim a TEMA, e então fala-se em COMISSÕES

PERMANENTES ou TEMÁTICAS.

Ex. Comissão de Ética e Comissão de Saúde.

- TEMPORÁRIAS:

Há vinculação a tempo, a prazo, e então a comissão é temporária, não

vinculada a tema, e sim a tempo, e será durante certo prazo
constituída, desenvolvida e encerrada.

1. ESPECIAL:

✔ Em situações normais, ordinárias, costuma ser criada em duas

situações:

a) Proposta de EC sobre qualquer matéria , pois o simples fato de

apresentação de proposta de EC é o suficiente para que haja a
criação de comissão especial para sua apreciação; e

b) PROJETO DE LEI, quando o PL vier a ser afeto a mais de 3

comissões permanentes ou temáticas.

Se for afeto a até 3 comissões permanentes, passará pelas 3 comissões

que tiver que passar e não haverá a criação de comissão especial,
mas se for afeto a 4 ou mais, passará por todas as comissões
permanentes/temáticas necessárias a que a matéria for afetada,
e pela comissão temporária especial.

✔ Em situações anômalas e extraordinárias, a Constituição faz

menção à criação de comissões especiais.

Ex. Impeachment (Art. 51, I, 52, I e pu, 85 e 86 da CF)

Art. 51, I – competência da câmara para admitir (por ⅔ de seus membros)

eventual acusação contra o presidente por crime de responsabilidade;
Art. 52, I – competência do Senado para processar e julgar o presidente e o
vice-presidente por crime de responsabilidade;
Art. 52, PU – sanções cominadas;

50
 Art. 85 – valores tutelados pelo crime de responsabilidade, e em que hipóteses
pode ser configurado;
Art. 86 – trata do rito, que é bifásico: há juízo de admissibilidade da acusação
na Câmara e de mérito no Senado Federal.

A CF fala em criação de comissão especial na Câmara dos Deputados e no

Senado Federal.

2. EXTERNA: criada em caso de diligência externa a casa, com este

objetivo.

3. DE INQUÉRITO: o objeto central é o Inquérito Parlamentar, e o

objetivo é instaurar, desenvolver e concluir o Inquérito
Parlamentar via CPI.

V. SERVIÇO ADMINISTRATIVO (serviço auxiliar): é o órgão que responde

por qualquer atividade meio, instrumental da casa, que permitem ao
final que a atividade fim possa ser desempenhada.

VI. POLÍCIA/GUARDA: existe guarda legislativa, órgão que responde pela

segurança interna do recinto, que fica a cargo de sua polícia, própria
da Câmara ou do Senado.

ATENÇÃO!

OBS relevante para concursos públicos:

# Como a mesa do Congresso é constituída?

A matéria é regulada pela CF no art. 57, §5º, da CF: “A Mesa do Congresso Nacional
será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão
exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara
dos Deputados e no Senado Federal”.

No Brasil, ocorreram dois casos em que houve situação sobre como seria realizada a
substituição dos membros da mesa caso houvesse licença de seu membro.

O referido artigo fixa a regra pelo qual essa mesa será constituída:

A parte do Senado se dará em cargos equivalentes e alternativos.

Há 3 mesas: da Câmara, do Senado e pelo art. 57, § 5º, do Congresso Nacional.

As duas primeiras possuem presidente, primeiro vice, segundo vice, etc.

51
 O presidente do Senado exerce a presidência da Mesa do CN. O primeiro vice da
Câmara vem para o primeiro vice da mesa da CN, e o segundo vice da mesa do
Senado será o segundo vice da mesa da CN, e assim sucessivamente.

A partir do Senado, a mesa do CN será composta por cargos alternativos e

equivalentes entre a Câmara e o Senado. (Art. 57, § 5º, da CF)

✔ E se a autoridade que preside o Senado licenciar-se do cargo? Ocupa a presidência o

seu vice, que tem atribuição para substituir o presidente.

✔ E no CN, quem ocupa a cadeira de presidência da mesa?

O vice do Senado, o Presidente da Câmara ou nem um nem outro?

O STF* entendeu que nem um e nem outro, pois o Presidente da Câmara não ocupa assento
na mesa e o Vice do senado também não.

Durante o licenciamento do presidente do Senado, ocupa a presidência da mesa do CN o

primeiro vice da Câmara, pois é o primeiro vice da mesa do CN. O primeiro vice do
Presidente do Senado ocupará a presidência no Senado.

A Constituição compensa politicamente o Presidente da Câmara por não ter assento na mesa
do CN, pois quando fala em substituição do Presidente da República, sucederá o seu
vice, e depois o Presidente da Câmara, e depois o Presidente do Senado, e
posteriormente o Presidente do STF.

b) Funcionamento

b.1. ATRIBUIÇÃO REPRESENTATIVA:

- Incorporação dos tratados e convenções internacionais ao ordenamento normativo

brasileiro;

O tratado é celebrado pelo Presidente e o Congresso Ratifica.

b.2. ATRIBUIÇÃO INVESTIGATÓRIA:

- Comissão parlamentar de inquérito

b.3. ATRIBUIÇÃO LEGISLATIVA:

- Processo legislativo

c) Garantias dos membros do Congresso Nacional

Aula 4

52
 ● Funcionamento do Poder Legislativo:

b.1. Atribuição representativa:

- Incorporação dos tratados e convenções internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro:

Art. 5º, § 3º da CF/88 a partir da EC 45/04.

O Poder Legislativo tem participação no trâmite pelo qual tratados e convenções

internacionais são internacionalizados à ordem jurídica brasileira.

O Presidente da República celebra o tratado e depois o Congresso Nacional, se for o caso,

ratifica.

- E os tratados e convenções relativos ao tema de Direitos Humanos?

- Qual é o processo pelo qual passam a ser incorporados? Que status normativo possuem com
este processo, ou seja, qual status hierárquico terão na ordem jurídica pátria, uma vez
incorporados?

Há algumas correntes doutrinárias que versam sobre o tema. Vejamos:

✔ STATUS LEGAL (Laerte José Castro Sampaio):

Para esta corrente, os tratados e convenções que versam sobre Direitos Humanos não tem o
condão de complementar ou contrariar a Constituição, pois os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos tem caráter legal, e a Constituição, como
vértice do ordenamento jurídico, tem status superior à lei.

Ex. Art. 5º, LXVII, CF – Pela CF não há prisão civil por dívidas, exceto em caso de
inadimplemento de obrigação alimentícia de modo voluntário e inescusável e prisão
civil por dívida do depositário infiel.

Em 1993 o Brasil ratificou o Pacto de San Jose da Costa Rica, que em seu art. 7º, n. 7, proíbe a
prisão civil por dívida, salvo a do alimentante.

De acordo com esta posição, a prisão civil por dívida no caso do depositário infiel é possível,
pois prevalece a Constituição, que tem status superior aos tratados internacionais de
direitos humanos, que são equivalentes à legislação, não tendo o condão de alterar
ou complementar a Constituição, ainda que o tratado verse sobre direitos humanos.

✔ STATUS SUPRALEGAL (Gilmar Ferreira Mendes):

Os tratados internacionais de direitos humanos possuem status supralegal, em posição

intermediária entre a legislação e a Constituição.

53
 Assim, esses tratados não podem alcançar a Constituição, pois se encontram em posição
inferior a ela, mas atingem eventual legislação contrária, imprimindo a ela a
EFICÁCIA ou EFEITO PARALISANTE, impedindo que possa ser aplicada a casos
concretos se estiver em contramão ao que preveem os tratados e convenções
internacionais de direitos humanos.

Isso é importante ao pensarmos nas normas constitucionais de eficácia limitada, pois impede
que a legislação possa ser aplicada ao caso concreto, impedindo que a Constituição
seja aplicada, por extensão da norma legal, ao caso concreto , já que é esta que irá
viabilizar a sua aplicabilidade, ao regulament ar as normas constitucionais de eficácia
limitada, deverá ser compatível com os tratados internacionais que versarem sobre
direitos humanos, que possuem status supralegal.

Assim, em relação ao caso concreto acima exposto, a prisão não continuaria a existir no
ordenamento jurídico pátrio, pois a Constituição continuaria prevendo a prisão civil
por dívida de eventual depositário infiel, e não seria alcançada pelo tratado ou
convenção que verse sobre direitos humanos, em razão de sua inferioridade
hierárquica, mas por se tratar de lei de eficácia limitada, eventual legislação que
viabilizasse que a prisão fosse efetivada estaria em contramão ao tratado, mas em
razão da EFICÁCIA ou EFEITO PARALISANTE, a norma legal responsável por
regulamentar a norma constitucional não seria aplicável aos casos concretos.

✔ STATUS CONSTITUCIONAL (Flavia Cristina Piovesan):

Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos tem status equivalente ao da

Constituição, tendo o condão de alcançar a Constituição, e prevalecem à
Constituição caso sejam mais benéficos à pessoa humana, e havendo conflito entre
norma constitucional e norma advinda de tratados e convenções internacionais de
direitos humanos, prevalecerá em qualquer situação a norma mais benéfica à pessoa
humana.

No caso concreto supracitado, a prisão civil não continuaria a existir, pois a Constituição seria
atingida, prevalecendo o tratado internacional em detrimento da Constituição, por ser
mais benéfico à pessoa humana.

✔ STATUS SUPRACONSTITUCIONAL (Celso de Albuquerque Mello):

Para esta corrente, o status dos tratados e convenções internacionais seria superior à
Constituição, que levaria à releitura da pirâmide de Kelsen, pois no ápice do
ordenamento jurídico estariam os tratados e convenções internacionais que versem
sobre direitos humanos, e não mais a Constituição.

Em caso de conflitos entre tratados e convenções internacionais de direitos humanos e a

Constituição, prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa humana, mesmo que o
tratado seja anterior à Constituição, pois haveria limitação ao poder constituinte
originário, que não seria juridicamente ilimitado, pois sua limitação seriam tratados
e convenções internacionais de direitos humanos, devendo a constituição respei tá-

54
 los, de modo a garantir que em qualquer situação, prevale ça a norma mais benéfica
à pessoa humana, portanto o próprio tratado, desde que mais benéfico ao ser
humano.

É corrente minoritária, pois prevalece a ideia de que o poder constituinte originário é

ilimitado.

✔ Qual o posicionamento adotado pelo STF*?

- RE n. 466.343 e SV n. 25

Para o STF, passou a haver separação entre tratados e convenções anteriores à EC n. 45/04,
que criou o art. 5º, § 3º.

- Os tratados anteriores seguiriam o rito dos arts. 49, I, e 84, VIII, ambos da CF. O art. 84
discute atribuições do Presidente, prevendo que é sua atribuição celebrar tratados
internacionais. O 49 prevê que é atribuição do CN para ratificar os tratados.

- Art. 49, I, CF – O CN, ao ratificar os tratados internacionais celebrados pelo Presidente da

República, deverá seguir o seguinte rito:

1. Haverá sessão conjunta no CN, unicameral .

2. Haverá uma só votação, em um turno.

3. Bastará a votação por maioria simples.

Aprovado o tratado com esse rito, segundo o STF*, os tratados têm status SUPRALEGAL,
intermediário entre legislação e Constituição, não havendo o condão de alcançar a
Constituição, mas sim de atingir a legislação, imprimindo-lhe EFICÁCIA PARALISANTE,
tendo sido este o argumento utilizado pelo STF* no sentido de proibir a prisão civil por
dívida de eventual depositário infiel.

OBS: Nesse ponto, o Brasil se contrapõe à tendência mundial de pensamento sobre o tema,
pois prevalece a ideia de que tratados e convenções podem ter status constitucional,
como Portugal, Espanha e Alemanha, pressupondo-se que o status é constitucional, e
em Costa Rica, em que entendem que o status é supraconstitucional.

Corte de Cassação da França, STF e Tribunal Constitucional da Holanda – status supralegal.

- Após a EC 45/04:

O rito a ser seguido é o previsto no art. 5º, § 3º, da CF:

O Presidente celebra e o CN ratifica, e não se altera a forma do tratado, que será

incorporado por meio de Decreto Legislativo.

O rito, contudo, sofreu alterações. Vejamos:

55
- De acordo com o referido artigo, se o CN ratificar o tratado ou convenção internacional que
verse sobre Direitos Humanos, haverá rito composto por 3 regras:

1. Não haverá sessão conjunta, mas sim sessões separadas na Câmara e no Senado.
2. Não haverá uma votação, mas sim dois turnos por casa, e ao total serão 4 turnos.
3. Não basta maioria simples, mas deverá ser maioria qualificada, de 3/5, em todas as
votações.

Este é o mesmo procedimento da EC, e a CF prevê que, com a sua incorporação por este rito,
será equivalente a EC, mas não é EC, pois não há poder constituinte internacional.

Como há força de norma constitucional, em caso de conflito entre tratado e Constituição,

prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa humana, independentemente de sua
origem: interna ou externa.

❖ Considerações teóricas sobre o art. 5º, § 3º, da CF:

a) Os tratados e convenções internacionais passam a ter status constitucional .

b) É a fundamentação, pelo ordenamento jurídico brasileiro, do BLOCO DE

CONSTITUCIONALIDADE, para o Prof. Guilherme Peña, pois o BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE é a ideia de que o parâmetro de controle de
constitucionalidade pode ultrapassar a Constituição, e pode alcançar normas
que não sejam formalmente constitucionais, normas legais e internacionais,
desde que o substrato seja constitucional. Assim, o BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE, para fins de controle, é equivalente à Constituição.

Não é fundamento perfeito, pois BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE abrange qualquer

norma jurídica, internacional ou interna, que verse sobre matéria
constitucional, e o art. 5º fala de tratados e direitos humanos, não falando de
eventual legislação interna, e só fala de DH, e não de outras matérias
constitucionais, mas o artigo traz a noção de equivalência, pois amplia o
parâmetro do controle de constitucionalidade para além da Constituição.

c) O efeito que produz é o deslocamento do protagonismo do processo legislativo

da chefia do Poder Executivo para a chefia do Poder Legislativo da União, pois
antes o protagonista era o Presidente, e a dúvida era saber se celebraria ou não o
tratado, sendo agora ator coadjuvante, e a preocupação é a ratificação do
tratado pelo CN ou não, de acordo com o rito previsto no art. 5º, § 3º, da CF.

❖ Efeitos práticos do art. 5º, § 3º, da CF:

- Ser equivalente à emenda, na prática, sem ser emenda, produz dois grandes efeitos práticos:

1. O tratado não terá numeração de EC, e por ser equivalente à EC e não EC.

56
 2. Não haverá incorporação ao texto da Constituição, pois não se trata de EC, mas
de equivalente à EC, com advertência do rito pelo qual foi aprovado.
3. Se um dia ocorrer a sua extinção, apesar de ser vedado pelo princípio da vedação
ao retrocesso, será feito com base no art. 5º, § 3º, CF.

Há 2 tratados aprovados com base nesse artigo, um deles foi o DL 186/2008 (Versa sobre
Direitos das Pessoas com Deficiência);

b.2. ATRIBUIÇÃO INVESTIGATÓRIA:

- COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO:

Art. 58, § 3º da CF prevê que as CPI’s possuem poder de investigação próprio de

autoridade judicial.

1. Definição:

a) Natureza do órgão:

É COMISSÃO TEMPORÁRIA DE INQUÉRITO.

Não é mesa, não é serviço administrativo e nem é polícia administrativa. Por

ser comissão, não é permanente, mas sim temporária e de inquérito.

É comissão para desenvolvimento de atividade fim, temporária, com prazo

estabelecido para seu início, desenvolvimento e fim.

b) Natureza da função:

As investigações realizadas pelo Poder Legislativo da União podem ser:

- FINANCEIRO-ORÇAMENTÁRIA;
- POLÍTICO-ADMINISTRATIVA;

A FINANCEIRO-ORÇAMENTÁRIA, ou seja, aquela que se relaciona com

finanças e orçamento, incluindo finanças públicas e orçamento do
Estado, é feita pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de
Contas, porque a Constituição nunca disse que o TC pertence ao
Legislativo, mas diz que estes auxiliam o Poder Legislativo no controle
externo feito por ele em relação à INVESTIGAÇÃO FINANCEIRO-
ORÇAMENTÁRIA.

O TC não é tratado pela CF como poder do ponto de vista formal, tendo

características materiais de poder, assim como tem o MP –
autonomia orçamentária e financeira, iniciativa legislativa, etc.

O que prevalece atualmente é de que seria quase quarto poder (Hugo Nigro
Mazzili), órgão com elevado status constitucional (Paulo Cesar

57
 Pinheiro Carneiro) ou organismo constitucional independente (Diogo
de Figueiredo Moreira Neto), tudo indicando que há características
materiais de poder conferidas pela Constituição, mas não tratamento
formal de poder.

- Há, ainda, a INVESTIGAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, relacionada à

política e à Administração Pública, realizada pelo Poder Legislativo
por intermédio da Comissão Parlamentar de Inquérito, sendo órgão
pertencente ao Legislativo, sendo seu longa manus.

É COMISSÃO TEMPORÁRIA (aspecto orgânico) COM ATRIBUIÇÃO PARA

INVESTIGAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA (aspecto funcional,
natureza da função).

2. Pressupostos (condições materiais):

- São as condições materiais para a constituição de uma CPI.

2.1. Prazo Certo (PRESSUPOSTO TEMPORAL) – desde a sua instituição

deve haver certeza quanto à sua duração.

2.2. Fato determinado (PRESSUPOSTO SUBSTANCIAL) – desde a sua

instituição deve haver fato conhecido que motivará a sua
constituição.

ATENÇÃO!

O STF* vem flexibilizando este rigor, não só em relação ao pressuposto

substancial, mas também em relação ao pressuposto temporal.

- Atenuação em relação ao pressuposto substancial:

O STF* entende ser possível que a CPI investigue fato diferente daquele que
motivou a sua criação, desde que seja conexo àquele, conexão que
pode ser probatória, instrumental, ou qualquer outra.

Ex. CPI do narcotráfico – o fato para o qual foi criado foi tráfico interno e
externo de entorpecentes, mas acabou investigando tráfico de
pessoas, órgãos, tráfico de armas, milícias e grupos de extermínio.
Assim, por serem assuntos conexos, foi admitida a investigação de
fatos diferentes dos que motivaram a sua criação, pois eram conexos
ao que se pretendia, desde o início, investigar.

- Atenuação em relação ao pressuposto temporal:

O STF* tem entendido ser possível que a CPI tenha seu prazo prorrogado,
não sendo peremptório, ou seja, que a CPI não tenha sua atuação

58
 limitada ao prazo para o qual foi criada, desde que sua prorrogação
ocorra na mesma legislatura (intervalo de tempo de 4 anos).

LEGISLATURA X SESSÃO LEGISLATIVA X PERÍODO LEGISLATIVO X SESSÃO

- LEGISLATURA: Intervalo de tempo de 4 anos.

Um senador possui como mandato duas legislaturas, enquanto um deputado possui um.

- SESSÃO LEGISLATIVA: Intervalo de tempo de um ano.

Cada legislatura compreende 4 sessões legislativas.

- PERÍODO LEGISLATIVO: Intervalo de tempo de 6 meses.

Cada período legislativo compreende duas sessões legislativas.

- SESSÃO: intervalo de tempo de 1 dia.

- Razão lógica:

✔ PRINCÍPIO DA UNIDADE DA LEGISLATURA:

Prevê que qualquer assunto discutido em uma legislatura deve ser encerrado na mesma
legislatura na qual iniciou a sua discussão.

Qualquer proposição do Legislativo é arquivada assim que a legislatura se encerre, e deve

ser requerido expressamente o seu desarquivamento para em futura legislatura ser
novamente debatido.

- Razão Prática:

A CPI é longa manus da casa na qual faz parte, e como dependeria da reeleição de seus
membros, impede-se que a prorrogação avance sobre a legislatura, podendo ser o
caso de eventual membro não ser reeleito, o que prejudicaria o trabalho da CPI.

3. Requisitos formais:

❖ Quais são as condições para que a CPI exista?

a) REQUERIMENTO DE CONSTITUIÇÃO:

Uma CPI se inicia quando se requer a sua constituição, nos termos em que a CF prevê no
art. 58, § 3º, que deve ser subscrito por 1/3 dos membros da Câmara ou do
Senado, ou do CN se for caso de CPMI (Comissão Parlamentar Mista de
Inquérito), ou seja, de Deputados e Senadores em conjunto.

59
 b) INQUÉRITO PARLAMENTAR:

A CPI funciona sob forma de Inquérito Parlamentar, e sua atuação se formaliza no

Inquérito Parlamentar.

A formalização da investigação se dá por meio do Inquérito Parlamentar, e concluída,

será realizado relatório a ser encaminhado ao MP, para que promova a
responsabilização dos infratores potenciais, civil e/ou penalmente.

A CPI produz peça de informação, mas não possui poder acusatório e nem julgador.

O MP pode oferecer a denúncia, arquivar a peça de informação ou promover nova

investigação, a fim de alcançar maiores elementos de informações.

c) RELATÓRIO DA INVESTIGAÇÃO;

Ofertado o relatório ao MP, a CPI se conclui.

✔ As minorias parlamentares têm direito a investigação?

As minorias parlamentares possuem esse direito.

- Explicação genérica:

Democracia, nos termos de Mark Tushnet, é o somatório de regra da maioria e regra da

minoria, o que é igual a Democracia.

REGRA DA MAIORIA é o respeito à vontade majoritária, que se expressa por voto, que tem
caráter transitório.

REGRA DE MINORIA é o respeito a valores fundamentais, mesmo que pertença a minorias,

pois são permanentes.

Assim, as minorias têm direito à investigação parlamentar, pois é direito inerente ao

conceito de Democracia e seu respeito.

- Explicação específica:

O STF* vem entendendo que basta que se formule requerimento de constituição de 1/3 dos
membros para que a casa esteja vinculada à CPI. Não se trata de ato discricionário,
sendo ATO VINCULADO, bastando que a casa receba requerimento de constituição
para que seja obrigada à sua instituição, não havendo qualquer deliberação sobre
conveniência e oportunidade, pois se houvesse, a minoria seria sempre vencida, e
nunca haveria a constituição da CPI.

O STF* hoje entende que a vinculação da casa à criação da CPI é dúplice: É vinculada à
criação da CPI se houver seu requerimento por 1/3 dos membros, e atendido esse

60
 quórum, a instauração é vinculante, e deve se dar, ainda, NOS TERMOS DO PEDIDO,
para evitar que se altere o seu objeto, desnaturando o caráter da investigação.

4. Limites:

A CF utiliza a expressão poder investigatório próprio de autoridades judiciais (Art. 58, § 3º,
CF).

✔ A autoridade judicial possui poder investigatório, no sistema acusatório processual-

penal?

O sistema acusatório é aquele no qual há clara separação entre a função de acusador, julgador
e defesa.

No Brasil a autoridade judicial não tem poder investigatório, pois haveria a ruptura de sua
imparcialidade, o que não impede que possa conhecer de determinadas cautelares
durante a investigação, mas não se pode admitir que haja posicionamento ativo na
investigação, comprometendo a imparcialidade do Juízo para julgar determinada
ação penal eventualmente deflagrada.

O que a CF quis dizer com a utilização de tal expressão (atécnica, pelo já exposto) é de que a
CPI atua como se juiz fosse, e, portanto, ordena, e seus atos possuem caráter de
COGENCIA e OBRIGATORIEDADE, não sendo meras admoestações.

a) Competência:

A CPI tem limite da competência da Casa a qual pertence, pois seria projeção, longa
manus e parte constitutiva da casa da qual faz parte.

Ex. Criação de CPI estadual para investigar agentes públicos do estado em que se investiga
atos de agentes da União ou do município sem que haja conexão entre os fatos
para o qual foi criada e os que se pretende investigar, havendo violação à
competência da CPI, que é limitada à casa da qual seja parte, por ser longa manus,
órgão pertencente à Casa instituidora.

b) Conteúdo:

A CPI tem como limite de conteúdo o INTERESSE PÚBLICO, não podendo investigar fatos
de interesse meramente privado entre pessoas naturais ou pessoas jurídicas de
direito privado.

Ex. Contrato privado entre duas entidades privadas sem recursos públicos envolvidos, e
então a CPI não poderia investigar, pois se trata de interesse meramente privado,
não havendo interesse público envolvido.
Se a entidade for privada e os recursos não forem públicos, a investigação é juridicamente
impossível, ainda que seja fato conexo ao principal.

61
 Se não houver interesse público envolvido quanto à matéria a ser investigada, a
investigação a ser realizada pela CPI será juridicamente impossível.

c) Matéria:

A CPI não pode realizar investigação de matéria reservada ao Poder Judiciário.

Em algumas hipóteses, a CF reserva matérias ao Poder Judiciário (PRINCÍPIO DA RESERVA

CONSTITUCIONAL DE JURISDIÇÃO).

✔ Seria admissível a criação de CPI sobre o Poder Judiciário?

Sim, pois é poder como outro qualquer, desde que os pressupostos e requisitos sejam
preenchidos.

ATO JURISDICIONAL X ATO JUDICIÁRIO

ATO JURISDICIONAL – Ato praticado pelo Judiciário no desempenho de sua função típica,
jurisdicional. Sobre os atos jurisdicionais há incidência do PRINCÍPIO DA RESERVA
CONSTITUCIONAL DE JURISDIÇÃO.

Ex. Sentença, Acórdão…

ATO JUDICIÁRIO – São atos praticados pelo Poder Judiciário no desempenho da função
administrativa, atípica.

Ex. Posse ao Juiz, contrato administrativo...

A investigação da CPI só pode recair sobre atos judiciários, pois em relação aos atos
jurisdicionais, a CF reserva o seu conhecimento ao próprio Poder Judiciário, a
controle interno via recurso ou ação autônoma de impugnação (rescisória ou
revisão criminal) – há incidência do PRINCÍPIO DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE
JURISDIÇÃO.

5. Meios que a CPI possui para a sua investigação:

a) Meios admissíveis:

A CPI pode fazer a utilização de determinados meios investigatórios independentemente

de autorização do Poder Judiciário, como diz o Min. Celso de Mello ex autoridade
propria, pela sua própria autoridade.

a.1. OITIVA DE INDICIADOS E TESTEMUNHAS;

A CPI pode realizar a oitiva de depoentes, ora como indiciados, ora como testemunhas.

✔ Qual é a distinção entre indiciado e testemunha?

62
Para fins de Inquérito Policial, quem o preside é a autoridade policial, que realiza o
indiciamento.

- Na CPI, não há autoridade que indicie alguém. Qual é o critério de diferenciação?

A existência ou não de constrição pessoal ou patrimonial por ato atribuído à CPI.

A existência ou não de medidas de constrição pessoal ou patrimonial é que determina a

diferenciação do depoente e sua condição de testemunha ou indiciado, e havendo
essas sobre o depoente, será ouvido como indiciado, e se não, como testemunha.

Ex. Busca e apreensão determinada pela CPI – sofreu medida de constrição patrimonial.
Prisão provisória determinada pela CPI – sofreu medida de constrição pessoal.
Assim, o depoente será ouvido na condição de indiciado.

✔ Essa separação produz efeitos para fins de direito ao silêncio? O direito ao silêncio
existe em matéria de CPI?

Existe o direito ao silêncio em matéria de CPI, para as testemunhas e indiciados , o que é

diferente em relação ao Juízo e Tribunal, conforme entende o STF*, em que só o réu o
tem.

O STF* estende, em matéria de CPI, o direito ao silêncio às testemunhas.

Isso porque, na CPI, a condição de testemunha é muito volátil, já que basta que sofra
constrição pessoal ou patrimonial determinado pela CPI para que se converta a
condição de testemunha a indiciado.

Assim, não há diferença prática, em matéria de CPI, quanto às testemunhas e indiciados, já

que em Juízo, a testemunha que se cala ou falta com a verdade responde pelo crime
de falso testemunho.

✔ Por que se utiliza HC em matéria de CPI?

Antes de depor em CPI, se impetra HC preventivo, pedindo-se salvo conduto.

Não é fundamental, pois o silêncio decorre da Constituição, mas a CPI também atua com
motivação política, razão pela qual é oportuno e conveniente que se impetre HC e
se requeira salvo conduto.

Com o salvo conduto, ao depor, deve-se aguardar que a pergunta seja feita, para então se
recuse sob o argumento de que pode haver autoincriminação.

Se houver recusa a responder qualquer pergunta antes que seja feita, antes de saber seu
teor, não há silêncio, mas sim desobediência, e, portanto, flagrante delito,
admitindo-se prisão. Para que haja silêncio, pressupõe-se que haja pergunta feita.

63
 O SALVO-CONDUTO GARANTE AO DEPOENTE O DIREITO DE RECUSAR-SE A RESPONDER
PERGUNTA PELO REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO, EVITANDO-SE A
DECRETAÇÃO DE PRISÃO.

a.2. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO;

Condição imposta pelo STF* para a sua determinação: ocorrerá desde que a quebra tenha sido
suficientemente fundamentada, sendo esta a condição sine qua non para a sua
decretação.

A CPI tem dever inerente ao de Juiz, assim como poderes, devendo haver motivação de todas as
medidas que tomar.

✔ Em relação ao SIGILO BANCÁRIO E FISCAL, o STF* aceitou duas situações de quebra

de sigilo bancário e fiscal fora do Judiciário, extrajudiciais, uma foi em hipótese de CPI,
por força do art. 58, § 3º, da CF, desde que haja fundamentação suficiente e
adequada para tanto.
✔ O STF* admitiu a medida em outra hipótese: para o MP, com base no art. 129 da CF,
que lhe confere poder de REQUISIÇÃO, e a condição imposta era de haver suspeita
fundada de circulação de recursos públicos em contas privadas (improbidade
administrativa), o STF entendeu que pudesse haver, pelo MP, a requisição da quebra
de sigilo bancário e fiscal diretamente ao Banco Central e à Receita Federal.

✔ O STF confirmou a posição em relação à CPI, reforçando-a, e continua a dizer que a

CPI pode decretar a quebra de sigilo, estendendo a posição para CPI estadual, como
norma nacional e federal, pelo PRINCÍPIO DA SIMETRIA. Não houve ainda
posicionamento relativo ao município, mas a tendência é que se estenda.

ATENÇÃO!

✔ Em relação ao MP, foi revista a sua posição, pois o STF* entende que o poder que o
MP tem é amplo, mas não amplíssimo, ou seja, compreende qualquer documento
desde que não haja sigilo sobre ele, pois se assim for, deverá requerer ao Judiciário
a quebra de sigilo, pela via judicial, pois o poder de requisição é amplo e não
amplíssimo.

ATENÇÃO!

QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO X GRAVAÇÃO CLANDESTINA DE CONVERSA TELEFÔNICA X

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

- INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA:

✔ É autorizada judicialmente;

64
 ✔ Não há conhecimento dos interlocutores acerca da interceptação ;

✔ A prova seria lícita, colhida conforme a Constituição ;

✔ Possui, sobre si, cláusula de reserva de jurisdição, e só pode ser autorizada pela
autoridade judiciária competente;

- GRAVAÇÃO CLANDESTINA DE CONVERSA TELEFÔNICA:

✔ Não é autorizada judicialmente, e é clandestina;

✔ É de conhecimento de um interlocutor, para constituir prova contra o outro ;

✔ A prova é ilícita, contrária à Constituição ;

OBS:

A prova é lícita ou não conforme colhida conforme a Constituição ou as normas legais, ou não.
A prova será admissível ou não conforme se possa ou não a utilizar no processo.
A prova lícita será sempre admissível.
Contudo, a prova ilícita, em regra, é inadmissível, mas pode ser utilizada desde que por
ponderação se justifique que o bônus trazido à investigação é superior ao ônus imposto
ao investigado como parte.

A prova ilícita, portanto, será admissível em favor do réu.

OBS:
- STF*: prova ilícita pro societate seria admissível desde que haja prova de ato ilícito não
obrigatoriamente criminal contra o outro interlocutor ou coletividade como um todo. A
prova é ilícita, mas pode ser admissível contra o réu desde que se prove as condições
acima.

Na interceptação se obtém o conteúdo de conversação mantida entre duas pessoas, e na

quebra de sigilo há a obtenção dos dados de uma chamada telefônica (data, horário,
linhas e duração), mas não se obtém o conteúdo da conversação.

- A interceptação telefônica possui, sobre si, a CLÁUSULA DE RESERVA JURISDICIONAL, razão

pela qual deverá ser requerida pela CPI, e deferida pelo Juízo.

a.3. REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES, ATÉ MESMO SIGILOSOS, POIS A CPI PODE
QUEBRAR SIGILO TELEFÔNICO, FISCAL OU BANCÁRIO.

❖ O seu poder é amplíssimo, mas há algum documento ou informação que não possa
ser obtido por requisição?

- Nelson Hungria:

65
- Escrituração mercantil – a CPI não pode obter livros mercantis (Nelson Hungria), porque:

- Não há interesse público (um dos limites de conteúdo da CPI) – se fosse livro fiscal, poderia
haver interesse público, de eventual prova de prática de fraude tributária, mas a
escrituração mercantil relata apenas transações comerciais entre empresários e
empresas;
- Poderá haver prejuízo irreparável à livre concorrência no mercado de consumo entre empresas
e empresários, pela ciência pública das relações comerciais estabelecidas ;

- O CC prevê exibição judicial de livro mercantil, e não se pode permitir a sua exibição em sede de
CPI.

- STF*:

- Colaboração premiada:

A CPI não pode obter autos de colaboração premiada, pois enquanto não houver denúncia
recebida, os autos da colaboração premiada são de conhecimento do colaborador, sua
defesa, MP, polícia judiciária e judiciário. Quando houver o recebimento da denúncia, os
autos tornam-se públicos e a CPI, bem como qualquer do povo podem ter acesso às
informações.

b) Meios inadmissíveis:

Os inadmissíveis são meios de que a CPI não pode fazer uso, a não ser que haja autorização
judicial, quando esta for juridicamente possível.

b.1. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR;

Não pode haver decretação de medida cautelar pela CPI, seja típica ou atípica, penal ou civil,
pois há incidência do PRINCÍPIO DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE JURISDIÇÃO, pois o
PODER GERAL DE CAUTELA É RESERVADO AO JUDICIÁRIO, e deve ser requerida e
concedida pelo Judiciário.

Ex. tornar bens indisponíveis (civil) ou busca e apreensão (penal);

b.2. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PROVISÓRIA, EXCLUÍDA A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO;

Prisão provisória é a decretada em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença ou

acórdão penal condenatório.

Há 3 modalidades: prisão em flagrante, prisão preventiva e temporária.

Não pode ser decretada pela CPI a prisão preventiva e temporária, devendo haver requerimento
da prisão;

É ressalvada a prisão em flagrante delito pois qualquer do povo pode realizá-la e qualquer
agente público deve fazê-la, e a CPI o deve, pois são agentes políticos que ali atuam.

66
Ex. Desobediência em depoimento prestado à CPI.

b.3. PROIBIÇÃO OU RESTRIÇÃO DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA;

A CPI não pode restringir ou proibir a assistência jurídica, pois a CPI tem poder inerente à
autoridade judicial, e, portanto, dever inerente a ela, e dentre uma delas, é o respeito às
prerrogativas dos profissionais que perante eles atuam.

b.3. ATRIBUIÇÃO LEGISLATIVA (ARTS. 61 A 69, DA CF):

● PROCESSO LEGISLATIVO:

1. Conceito:

PROCESSO LEGISLATIVO É O CONJUNTO DE ATOS NECESSÁRIOS À PRODUÇÃO DE UMA

NORMA LEGAL.

Procedimento legislativo é a causa, e os efeitos são as espécies normativas.

O procedimento legislativo, a princípio, tem 3 fases que se subdividem em 6 atos.

❖ O procedimento supracitado é o ordinário, padrão para a produção de lei ordinária,

havendo procedimentos especiais, específicos para algumas espécies normativas, em
que poderá haver a ausência de um dos atos aqui citados.

Ex. EC – não há sanção de proposta de EC, pois o constituinte quer excluir do Executivo
qualquer interferência no processo de reforma da CF.
Em proposta de EC, as duas casas aprovam e se aprovarem, as duas mesas promulgam e
publicam, sem que se fale em sanção.

67
Ex 2. Medida Provisória – não há deliberação antes da produção de efeitos pela norma
jurídica, pois quando houver deliberação, a MP já estará produzindo seus efeitos.

❖ O momento da conversão de projeto em lei é o momento da sanção ou rejeição ao

veto, sendo este o momento inicial de vigência da norma legal, momento em que há
conversão de projeto de lei em lei (Art. 66, §§ 1º e 7º, da CF).

❖ INICIATIVA LEGISLATIVA: É o ato que dá início ao processo legislativo, deflagrando-o.

● No Brasil, nossa CF classifica a iniciativa legislativa de duas formas:

- GERAL: a iniciativa pode se dar sobre qualquer matéria, ressalvadas aquelas que a CF
houver reservado.

Em algumas situações, a CF reserva a iniciativa legislativa a autoridades, órgãos ou

entidades, e então haverá iniciativa RESERVADA.

● Art. 61, caput, da CF – CRÍTICAS:

- Não há preocupação em separar quem são os titulares da iniciativa geral e reservada, sem
categorizá-los.

Os titulares da iniciativa geral são, por interpretação sistemática da CF, os membros ou

Comissão da Câmara dos Deputados, Senado, CN, Presidente da República e
Cidadãos.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional,
ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores,
ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta
Constituição.

As demais autoridades, órgãos e entidades presentes no artigo são titulares de iniciativa

reservada apenas sobre algumas matérias e não sobre todas elas - Supremo Tribunal
Federal, Tribunais Superiores e Procurador-Geral da República.

Há outros 8 artigos que conferem às demais autoridades, órgãos e entidades, iniciativa

reservada sobre algumas matérias específicas:

68
 1. O Presidente da República é a única autoridade que tem as duas iniciativas
(geral e reservada).
2. Art. 93 – não foi feito ainda o estatuto da magistratura, e seria LC de iniciativa do
STF, ainda não editada;
3. Art. 96 – trata de matéria administrativa, ou seja, a divisão interna do próprio
tribunal superior;
4. Art. 73 – estende ao TCU normas aplicadas ao STJ;
5. 127, § 2º - o MP não tem tratamento formal de poder, mas característica material
de poder, e isso é outra exemplificação disto;
6. O art. 134, § 4º, da CF não é originário, mas decorrente da EC 80/14. Até 2014, a
iniciativa sobre a estruturação organização da DP era do chefe do Executivo da
sua entidade federativa, baseada a norma no art. 61, § 1º, II, a e c – O STF estende
a norma por simetria ao Estado e DF – presidente ou governador do Estado ou DF;

O art. 61 caput da CF nunca teve a separação das iniciativas, mas possuía numeração
exaustiva das autoridades, mas é exemplificativa, pois a EC não o alterou para
incluir o Defensor Público Geral Federal – estende-se por simetria à DP estadual.

7. Difere-se do art. 61 da CF pois a iniciativa geral é conferida a membro ou

comissão da câmara ou senado, e aqui é à câmara ou senado, e a iniciativa será
da MESA da Câmara ou do Senado;
8. Aqui será a MESA DO CN;

Se houver reserva, só seu titular pode oferecer o projeto, pois se outra autoridade a
oferecer, haverá inconstitucionalidade formal por usurpação da iniciativa reservada , que
corre desde a instauração do processo, e a sanção não tem efeito convalidatório, pois no
Brasil o ato inconstitucional é ato nulo, e ato nulo não se convalida.

Se não houver reserva, a iniciativa é geral, conforme supracitado em grifos ao art. 61 da CF.

❖ A CF confere iniciativa geral aos cidadãos, e a CF traz a figura da iniciativa popular,

que pode oferecer projeto de lei.

❖ Há iniciativa geral ao cidadão para proposta e EC? É admissível?

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Não há menção a cidadãos.

- Art. 61, § 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos
por cento dos eleitores de cada um deles.

69
- Trata-se de lacuna técnica ou de silêncio eloquente?

Sendo lacuna técnica, seria possível utilizar-se da analogia. Sendo silêncio eloquente,
proposital, não se pode suprir a vontade do legislador por analogia.

A POSIÇÃO MINORITÁRIA (José Afonso da Silva e Pedro Lenza) – iniciativa popular de PEC
existe no Brasil, pois é caso de lacuna técnica, em que o constituinte não previu sua
possibilidade, mas poderia ser prevista, e poderia ser possível utilizar-se da analogia
para a construção de tal possibilidade.

A POSIÇÃO MAJORITÁRIA (Manoel Gonçalves Ferreira Filho) – não é possível PEC por
iniciativa de cidadãos, sendo caso de silêncio eloquente, e se não foi da vontade do
constituinte originário assim ser feito, o intérprete não pode substituir a sua vontade
por meio da analogia. É esta a posição do STF. Assim, ninguém fora do rol previsto no
art. 60 poderia propor PEC, em plano federal, sendo iniciativa reservada.

❖ Havendo projeto de lei de iniciativa reservada do Chefe do Executivo. Seria possível

Emenda Parlamentar?

- Sim, pois o Poder Legislativo exerce função de freios e contrapesos, e não pode ratificar ato
que outro poder pratique, por mais arbitrário que seja, sendo possível a sua emenda.

- Não, pois a CF deu iniciativa reservada ao Presidente da República e aceitar a emenda

parlamentar é subtrair a sua vontade.

Ex. PL para aumentar remuneração de servidor público da união (Art. 61, § 1º, II, a e c) –
Supondo-se que se trate de PL e o CN aprove emenda não para aumentar
remuneração, mas sim para criar cargos públicos novos, redestinando o dinheiro a
cargos novos e realização de concursos e não ao aumento de remuneração. O teor é o
mesmo, servidores públicos, mas o tema foi completamente modificado.

- Seria admissível a emenda parlamentar ao projeto de lei de iniciativa reservada do

Chefe do Executivo?

Sim, mas há duas condições impostas, uma explícita e outra implícita na CF, que se não forem
atendidas, gerará vício formal na norma.

1. Deve haver pertinência temática, ou seja, o tema de emenda deve ser o tema do
projeto. O STF* confere o nome de “CONTRABANDO LEGISLATIVO”, para evitar
que haja contrabando de lei, ou seja, que se insira matéria estranha à que já era
objeto de projeto de lei.
2. Art. 63, I – desde que não haja aumento de despesas. Não se pode aumentar
despesa pois o Legislativo não tem atribuição de execução orçamentária, então
não pode legislar sobre algo que gerará interferência em matéria que não lhe
confere.

70
 ❖ Em plano estadual, municipal e distrital se aplica o princípio da simetria, normas
gerais da União, relativa ao processo legislativo?

Para o STF*, normas gerais de processo legislativo são SUJEITAS AO PRINCÍPIO DA

SIMETRIA, sendo aplicadas de forma obrigatória pelos estados, DF e municípios, de
forma que as normas GERAIS serão aplicadas e tudo o que se citou acerca de
iniciativa e regra geral, aplicada obrigatoriamente por simetria, exceto uma norma
que é especial: Art. 61, § 1º, II, b da CF – TERRITÓRIOS é autarquia federal, e só se
aplica à UNIÃO.

ATENÇÃO!

FORMA DE ESTADO - FEDERADO

FORMA DE GOVERNO - REPÚBLICA

SISTEMA DE GOVERNO - PRESIDENCIALISMO

REGIME POLÍTICO - DEMOCRACIA

Aula 5

● Fase constitutiva do processo legislativo : é formada por deliberação, votação, sanção e veto.

- Deliberação quer dizer discussão, e então é ato que sujeita propositura do Poder Legislativo a
discussão.
- Votação quer dizer escrutínio, e então é ato que sujeita propositura do Poder Legislativo a
escrutínio.

ATENÇÃO!

No Brasil, confunde-se quórum e maioria, pois se referem a atos diferentes da fase constitutiva, ora a
deliberação, ora a votação. Quórum é número invariável e maioria é número variável.

Quórum é número mínimo para que a sessão seja instalada. Na nossa CF, o quórum é previsto no art.
47, parte final - “presente maioria absoluta dos membros”.

Em sentido matemático, maioria não é metade mais um, pois não se aplica a órgãos que tenham
número ímpar de membro. Maioria em sentido matemático é o primeiro número inteiro após a
metade.

Maioria absoluta significa que se levará em consideração quantos membros na casa existem,
independentemente de quantos na sessão estejam presentes.

Câmara - existem 513 membros, metade é 256,5, primeiro número inteiro após este número é 257.

Assim, só se começa qualquer sessão no plenário da Câmara presentes 257 deputados federais.

Senado - existem 81 membros, metade 40,5, primeiro número inteiro após este número é 41.

Assim, só haverá o início de qualquer sessão no plenário do Senado presentes 41 senadores.

O quórum é invariável para o início da sessão. É o primeiro número inteiro após a metade do número
de membros existentes na Casa.

Maioria significa número mínimo de membros para que a matéria seja aprovada. Já foi iniciada a
sessão e houve discussão, mas para que a matéria seja aprovada, deve haver maioria.

71
Maioria é gênero, e admite-se, a princípio, sua divisão em MAIORIA SIMPLES/RELATIVA e
QUALIFICADA/ABSOLUTA.

A maioria se for qualificada, pode ser absoluta, ⅔ ou ⅗.

- Maioria absoluta: é o caso de LC (art. 69, CF)

- ⅔ (art. 56, § 8º): suspensão de garantias de parlamentares em situação de estado de exceção
- LEVA EM CONSIDERAÇÃO QUANTOS MEMBROS NA CASA EXISTEM.
- ⅗ (art. 60, § 2º): caso de EC - LEVA EM CONSIDERAÇÃO QUANTOS MEMBROS NA CASA
EXISTEM.

A maioria simples é a regra, a não ser que haja disposição em contrário, prevista no art. 47, primeira
parte, da CF.

MAIORIA SIMPLES/RELATIVA X QUALIFICADA/ABSOLUTA

Em ambos os casos haverá o primeiro número inteiro após a metade.

Contudo, ao se falar em maioria simples ou relativa, há o primeiro número inteiro após a metade
LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO OS PRESENTES NA SESSÃO (número variável).

Na maioria qualificada/absoluta, é o primeiro número inteiro após a metade LEVANDO-SE EM

CONSIDERAÇÃO O NÚMERO DE MEMBROS DA CASA (número invariável).

Câmara: Existem 513

Presentes: 300

Há quórum.

Discussão de projeto de lei ordinária: Bastarão 151 votos.

LC: Bastarão 257 votos.

Senado:

Existem 81

Presentes 50

Há quórum.

Discussão de projeto de LO: bastam 26 votos.

Discussão de LC: bastarão 41 votos.

QUÓRUM É CONCEITO LIGADO A DELIBERAÇÃO, pois sem quórum não há discussão.

MAIORIA É CONCEITO LIGADO A VOTAÇÃO, pois só se aprova determinada matéria se estiver

presente a maioria.

- Sanção/Veto

Sanção é concordância, e veto é discordância por parte do Chefe do Poder Executivo em relação ao
Projeto de Lei, que o transforma em lei, que evita a princípio que se transforme em lei, a não ser que
tenha seu veto posteriormente derrubado. Proposta de EC é procedimento especial que não tem
sanção e nem veto.

★ A sanção ou rejeição ao veto demarca a passagem do projeto de lei para lei (sistematização
entre art. 66, §§ 1º (alude a instante anterior a sanção/rejeição ao veto, quando a CF fala em
projeto de lei) e 7º (alude a momento posterior à sanção/rejeição ao veto, em que se fala em
lei).

72
 ★ O veto, à luz do art. 66, § 1º, tem classificação FORMAL (TOTAL/PARCIAL) e MATERIAL
(JURÍDICO/POLÍTICO)

Veto total: no todo / Veto parcial: veto em parte.

No Brasil, a unidade mínima do veto é alínea, não havendo veto parcial de palavra. Pode
haver, então, veto parcial de alínea, inciso, parágrafo ou artigo, e será veto parcial. Se houver
veto de todo o projeto, será veto total.

Veto jurídico: decorre de inconstitucionalidade. É forma de controle de constitucionalidade

político-preventivo.

Veto político: decorre de contrariedade ao interesse público.

★ Veto e sanção são retratáveis?

Ex. Se o Presidente tiver prazo de 15 dias úteis para vetar e no 5º dia, veta. Poderia utilizar os
próximos 10 dias para retratar-se e sancionar o PL?

Sanção e veto, pacificamente na doutrina e jurisprudência, são atos irretratáveis, pois

processo legislativo é espécie de processo, e há processo onde houver função do Estado. Se a
função for administrativa, o processo será administrativo, se jurisdicional, será jurisdicional, se
legislativa, será legislativo. Diante disso, os princípios gerais do processo são aplicáveis a todos,
e é princípio geral do processo o princípio da preclusão, e praticado um ato, preclui o ato
anterior, havendo, neste caso, preclusão consumativa, pois utilizados 5 dias, consumam-se os
10 restantes. Assim, é juridicamente impossível a retratação de sanção e veto, pois opera
preclusão consumativa, e utilizado parcialmente o prazo, consuma-se o restante.

Como não pode retratar-se, se sancionar e entender que é caso de veto, a saída que a CF traz é
possibilidade de ser legitimado ativo na ADI. Não há preclusão lógica pois a matéria é de ordem
pública e pode haver impugnação da lei que o próprio Presidente sancionou.

★ Se houver veto, quais são as condições previstas na CF para que possa haver rejeição ao
veto?

- Art. 66, § 4º, CF, traz as condições CUMULATIVAS:

1. Deverá ser apreciado em sessão conjunta;

2. No prazo de 30 dias de quando o CN recebe o veto;
3. Será votado por maioria absoluta de votos.

Havia quarta condição que era a votação secreta, desde a EC 76/13, que a tornou pública, bem como
tornou pública a votação do decoro parlamentar, prevista no art. 55, § 2º, da CF.

- FASE COMPLEMENTAR

É composta de promulgação e publicação.

Promulgação é o ato que atesta que a lei existe. Já existe lei desde a sanção ou da rejeição ao veto.

Publicação é o ato que faz público seu teor.

O termo inicial de vigência, existência, é a sanção/rejeição ao veto, mas o termo inicial de eficácia é
no mínimo a publicação.

Eficácia é a aptidão da norma para produção dos efeitos que lhe são próprios.

Só existe essa aptidão quando por ventura houver publicação, se não houver vacatio, pois vacatio é o
período de tempo em que não há eficácia mas há vigência, e após a vacatio, há a vigência e, se não
houver revogação, a norma passa a ter eficácia.

73
O termo inicial de eficácia da norma é NO MÍNIMO a publicação, pois se houver vacatio, é publicação
+ vacatio, e se não houver vacatio, é publicação.

- ESPÉCIES NORMATIVAS

Art. 59, CF - determina que o processo legislativo inclui 7 espécies normativas.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

Ao se falar em reforma constitucional, fala-se em processo formal de mudança

constitucional, em que seu texto pode ser modificado.

Há gênero chamado reforma, e como espécies de reforma constitucional há emenda e

revisão. A doutrina realiza a distinção entre emenda e revisão como espécies de reforma
constitucional.

- Há duas consideráveis diferenças:

Diferença material (de conteúdo) - costuma-se falar que a EC é modificação pontual, e

a revisão é modificação global (pode alcançar a CF como um todo, exceto as
cláusulas pétreas). Sob o ponto de vista material, de conteúdo, a revisão é mais
extensa que a emenda.

Diferença formal (de procedimento) - Art. 60, § 2º (EC) e ADCT (Art. 3º) - Quando a CF
fala de emenda no supracitado artigo, determina que a proposta de emenda será
discutida e votada em 2 turnos, em cada casa, sendo considerada aprovada se
houver em todas ⅗ dos votos.

- Características do procedimento de EC:

- Sessões separadas;
- Dois turnos por casa. Ao total, serão 4 turnos.
- ⅗ dos votos em 4 votações para ser considerada aprovada como EC.

A revisão, por outro lado, será feita uma vez pelo CN, em sessão unicameral, por
maioria de votos absoluta.

- Sessão unicameral/sessão congressual;

- A CF não fala em número de turnos, e então haverá um turno somente de votação;
- Votação congressual por maioria de votos absoluta.

Sob o ponto de vista formal, a revisão tem procedimento mais simples.

OBS: Já que a revisão é mais extensa e mais fácil, pode haver interesse político em
convocar outra revisão à constituição atualmente, com qualquer nome que se dê a isso,
como mini constituintes, assembleia constituinte com poderes limitados ou parcial, reforma
política e até lipoaspiração constitucional, mas qualquer modificação que ocorra e não seja
por EC, seria revisão. Seria possível cogitar, atualmente, de outra revisão à Constituição (a
última se deu em 1994)?

Essa questão é objeto de controvérsia em doutrina, e o STF já tem posicionamento

consolidado sobre.

- Corrente minoritária (Manuel Gonçalves Ferreira Filho/Michel Temer): acreditam

que outra revisão à CF, com qualquer nome que se dê, seja possível, desde que

74
 houvesse EC a convocando, pois não há nenhuma limitação explícita à reforma
constitucional acerca disto, não havendo proibição na Constituição.
- Corrente majoritária (Fábio Conner Comparato e Eduardo Ribeiro Moreira):
qualquer outra revisão constitucional, com qualquer nome que se dê seria
juridicamente impossível, pois não há nenhuma limitação material explícita,
mas sim implícita, que seria extraída do ADCT, art. 3º. Lá se fala que a revisão
será feita após 5 anos, contados da promulgação da CF. “A” é artigo definido
singular e a CF haveria previsto apenas uma oportunidade de sua
modificação, que já foi feita, e desde 93, qualquer alteração deve ser feita via
EC, como até hoje é feita.
- O STF na ADI 981 fixou a tese de que a revisão seria feita apenas uma vez. É
possível que o STF se altere, pois o efeito vinculante não se aplica ao próprio STF,
mas entende o STF não ser cabível a alteração da CF por meio que não seja
EC.

II - leis complementares;

1. Qual é o seu caráter fundamental?

Paulo de Barros Carvalho diz que o que caracteriza LC é seu caráter ontológico-
formal, pois ontologia é matéria, e então LC só regula matérias que a CF tiver
textualmente atribuído a ela. A CF, ao falar em LEI se refere a lei ordinária. Caráter
formal, forma é procedimento, ou seja, no procedimento de sua feitura, exige-se
maioria de votos absoluta, não bastando maioria de votos simples.

No mais, é lei como outra qualquer.

2. Há hierarquia entre ela e as demais leis?

# Dessa questão, nasce outra. Esse caráter ontológico formal é o suficiente para
reconhecer à LC em hierarquia superior?

- Há 3 teses sobre isto:

1. Hugo de Brito Machado: sempre existe hierarquia entre LC e LO e o fundamento
se dá por seu caráter ontológico-formal, que as LO não possuem.
2. Celso Ribeiro Bastos: nunca existirá hierarquia entre LC e LO. O argumento
utilizado pelo autor é de que a fundamentação de validade entre ambas é CF,
a mesma, e então não se pode reconhecer hierarquia entre uma e outra,
apesar da existência do caráter ontológico-formal das LC, que não é o
suficiente para a existência de hierarquia entre as espécies normativas.
(POSIÇÃO DO STF)
3. Paulo de Barros Carvalho: a princípio, não há hierarquia entre uma e outra, pois a
fundamentação de validade é comum, salvo em um caso:

O modo de produção é que determina o grau de hierarquia das normas

jurídicas, o que se encontra previsto nas obras de Kelsen. Assim, a CF é
suprema à lei pois regula o modo pelo qual se edita a lei.

Exceção: em um caso a CF teria dito que LC poderia regular o modo de

produção de Lei Ordinária: Art. 59, pu, da CF - LC 95/98, que regulamenta
este artigo: o modo pelo qual se elabora lei ordinária (Posição
Contemporânea, segundo o Prof. Guilherme Peña). Seria caso de norma com

75
 status supralegal. A CF delegou, neste caso, a forma de edição de Lei
Ordinária. - O STF IGNORA ESTA HIPÓTESE E ENTENDE QUE EM NENHUMA
HIPÓTESE HÁ HIERARQUIA ENTRE LC E LO.

III - leis ordinárias;

Possuem caráter residual, e regularão as matérias que a Constituição não tiver

atribuído, pelo caráter ontológico, às leis complementares.

Há casos, raros, mas que a CF aproxima as leis ordinárias às leis complementares,

aproximação ontológica de quando a CF faz menção à lei específica, que não será
qualquer lei ordinária, mas sim lei ordinária exclusiva, específica sobre aquela
matéria, praticamente lhe conferindo caráter ontológico.

Ex. Direito Administrativo - Greve de Servidores Públicos (Art. 37, VII, CF - lei específica
federal, da União, exclusiva acerca do tema, que será Lei Ordinária).

Ex 2. Direito Financeiro - Renúncia de Receita Pública (Art. 150, § 6º, CF) - a CF fala em
lei específica federal, estadual ou municipal, com competência concorrente, que deve ser
lei específica, ordinária, para cada renúncia feita.

IV - leis delegadas;

O Presidente da República exerce de forma atípica a função legislativa em caso de

MP’s e Leis Delegadas.

O grau de formalidade é o que distingue as MP’s e LD’s, que são exercício da função
Legislativa de forma atípica pelo Chefe do Executivo.

A MP é absolutamente informal, e o Presidente da República simplesmente invoca

relevância e urgência e a edita, e, por fim, sujeita aquilo que editar à aprovação e
conversão em lei pelo CN.

As Leis delegadas, por outro lado, são absolutamente formais, aguarda e obtém
delegação legislativa, que tem duas funções: autorização para a produção da lei
delegada e delimitação das matérias sobre as quais poderá versar.

- E se os limites fixados pela CF não forem respeitados?

Se não forem respeitados, aplica-se a regra do art. 49, V, da CF, de controle de

constitucionalidade político-repressivo (também vale para decretos executivos
autônomos). Político pois quem faz é o CN (órgão estranho ao Poder Judiciário) e
repressivo pois a norma já possui vigência, assim como no caso de decretos autônomos.

O CN sustará lei delegada no que exorbitar dos limites de eventual delegação

legislativa. O que será sustado é a matéria que exorbitar dos limites de delegação
legislativa.

V - medidas provisórias;

- Art. 62, CF, com redação dada pela EC 32/2001, que trouxe algumas
modificações:
1. Duplicou o prazo de vigência, antes de 30 dias, atualmente de 60 dias corridos;
2. Não havia matérias reguladas pela CF que não pudessem ser reguladas por
MP, e, agora, algumas matérias são vedadas e não podem ser reguladas via

76
 MP (Art. 62, § 1º, CF). Essa vedação, então, passou a ser expressa, pois
apesar de haver construção de doutrina e do STF, não havia de forma
explícita na CF.
3. Previsão de sua reedição limitada a apenas uma vez.

- Definição:

Nagib Slibe Filho diz que MP, no Brasil, é a principal influência parlamentarista em nossa
Constituição presidencialista. Nossa MP, na realidade, tem inspiração na Constituição
Italiana (1948), em seu art. 66, e Espanhola (1976), no seu art. 77.

O decreto lei italiano ou espanhol, com regimes parlamentaristas, são equiparados às

Medidas Provisórias, e são editados pelo Primeiro Ministro, e se for relevante e urgente, e
o Parlamento assim o entender, o converterá em lei, e se não, será rejeitado e valerá
como voto-censura ou moção de confiança, que para o parlamento não é matéria
relevante e urgente.

Moção de confiança/Voto-censura: No Parlamentarismo, o Governo se mantém com base

na confiança do Parlamento nele, e havendo confiança recíproca, o Governo se mantém.
Havendo perda de confiança, aprova-se moção de confiança ou voto-censura, que é
afirmação solene feita pelo Parlamento de que se perdeu a confiança em seu Governo.
Embora esse voto deva ser pessoal ao Primeiro Ministro, há responsabilização solidária
entre o Primeiro Ministro e os demais, e se não houver resistência, todos cairão juntos.
Isso faz com que, nesses países, haja pouco índice de edição de Decretos Leis.

No Brasil, há largo índice de edição de MP’s, e se conserva o governo havendo confiança

ou não, exceto se houver ilicitude, seja penal ou político administrativa (crime de
responsabilidade), de maneira que é a principal influência pois as MPs são corpo estranho
em governo presidencialista, e MP é instrumento pelo qual se afere a confiança do
Parlamento no Governo, com inspiração no parlamentarismo, pois se conserva o governo
com confiança ou sem.

- Pressupostos (condições materiais para a edição de MP):

a) Relevância: é matéria que possui interesse público .
b) Urgência: na visão do STF é aquilo que não possa suportar o prazo de 90 dias,
extraído de interpretação sistemática da Constituição, no seu art. 64, §§ 1º e 2º,
quando fala em procedimento legislativo sumário, rito legislativo mais rápido
trazido pela Constituição (nomeado pelos Parlamentares como “urgência
urgentíssima”). Quando o presidente suscitar urgência para apreciação do
processo de lei, o prazo do procedimento legislativo será de 90 dias. Assim,
podendo a medida suportar tal prazo, não se trata de caso de urgência, já
que é o mínimo prazo para o processo legislativo no ordenamento jurídico.

OBS: Pode haver controle de constitucionalidade em razão de falta de relevância e

urgência nas MP’s?

Até o ano de 2001, o posicionamento era um, de que não era possível, em controle de
constitucionalidade sobre MP, poderia o STF apenas: validar formalmente (é o modo

77
adequado para regulação do tema?) e validar materialmente (se a matéria editada via
MP encontra-se de acordo com a CF) a MP. Assim, segundo o STF, relevância e
urgência seriam conceitos discricionários cuja aferição competiria exclusivamente
ao Presidente e sua interferência seria controle externo do mérito.

A partir de 2001, o STF mudou de posição, entendendo que pode realizar validação
formal, material, bem como dos pressupostos relevância e urgência, podendo haver
sua declaração como inconstitucional como falta de relevância e urgência, se sua
ausência for manifesta, pois se for necessário juízo de mérito sobre a sua ausência,
não poderá realizar controle de constitucionalidade com base na ausência dos
pressupostos da MP (relevância e urgência).

Ex. o presidente 1º de março edita MP através da qual cria imposto, o que é possível (art.
62, § 2º, CF). Há falta de urgência manifesta, pois pelo princípio da anterioridade tributária
(art. 150, III, b), o tributo só poderá ser cobrado no exercício financeiro seguinte, dez
meses depois, e então haveria tempo para a edição de lei para tal, e pela falta de urgência
manifesta, seria inconstitucional a MP, que poderia ser decretada pelo STF.

- Requisitos formais para a edição da MP:

a) Edição pelo Presidente da República

Não se fala em edição pelo titular da Presidência da República, de forma que não
obrigatoriamente quem edita a MP é o presidente titular do cargo, e havendo sucessão
ou substituição, é possível que seu sucessor ou substituto editem MP. Não se exige
que o titular do cargo, eleito de forma direta, ou excepcionalmente, de forma indireta,
venha a editar a MP, podendo se aceitar que seu sucessor definitivo ou substituto
transitório, interino, venha a fazê-lo.

b) Submissão ao Congresso Nacional

OBS: Recesso parlamentar

Em todos os livros, se diz que haverá submissão imediata ao Congresso Nacional. Vale
ressaltar, contudo, que nem sempre a submissão será imediata.

Art. 62, § 4º, da CF - Se houver recesso, o prazo para a conversão da MP em lei ficará
suspenso, enquanto houver recesso. Antes da EC, se houvesse edição durante o
recesso, haveria convocação extraordinária para apreciação da MP editada. Atualmente,
se houver recesso, enquanto houver edição aguardar-se-á o seu término para
submissão ao CN. Se o CN está atuando, a submissão será imediata, e havendo
recesso, deverá transcorrer o prazo do recesso para então haver a submissão da MP
ao CN.

Assim, o prazo da MP é de 60 dias + 60 dias, e é possível cogitar-se, então, prazo de

vigência da MP superior a este prazo de 120 dias, desde que haja recesso . Havendo
edição durante o recesso, após o seu transcorrer será contado o prazo, pois durante o
recesso, há suspensão do prazo.

- Até a EC 32, havia reedições ilimitadas, e após a EC/32, permitiu-se reedição,

mas limitada a apenas uma, tratada no art. 62, §§ 6º e 7º, da CF.

78
É possível a edição de MP por prazo de 60 dias. Se ao final dele, dentro do prazo,
não for apreciada a MP pelo CN, pode ser que haja reedição por igual prazo (60
dias).

- Para que haja reedição, há duas condições : não ter sido apreciada e ter
ocorrido reedição no transcorrer do prazo, pois se este transcorrer, não haverá
reedição, mas sim nova edição de MP, devendo atribuir a esta novo número.

- A CF prevê que 45 dias após a sua reedição, não havendo a sua apreciação,
entrará em regime de urgência, e trancará a pauta, ou seja, impedirá que a
Casa discuta qualquer outra matéria enquanto esta não for apreciada. Assim,
importou-se a norma do art. 64, §§ 1º e 2º, e o constituinte derivado limitou a
reedição a apenas uma, trazendo o regime de urgência, não podendo a casa
discutir nada sem haver o tratamento da matéria.

Para efeitos de estancamento, entende-se que deve ser feita distinção entre pauta
ordinária (leis ordinárias e complementares) e extraordinária (demais matérias). Na
visão atualmente do Poder Legislativo, ratificada pelo STF, só seria trancada a pauta
ordinária, e as demais pautas são destrancadas, pois havendo guerra, por exemplo, com
MP trancando a pauta, não teria como o CN apreciar a guerra sem destrancar a pauta da
MP antes, o que seria absurdo, e então criou-se esta distinção entre pautas ordinárias e
não ordinárias, que continuarão tramitando.

VI - decretos legislativos;

Tudo o que a CF trouxer no art. 49, tem a forma obrigatória de decretos legislativos,
pois no caput, fala em CONGRESSO NACIONAL.

Art. 49, via decreto legislativo, V - Controle de constitucionalidade político repressivo;

Art. 49, I, CF - incorporação de tratados e convenções, mesmo quando a matéria versar

sobre direitos humanos. Se assim for, sobre DH (art. 5º, § 3º, CF), pode ter alternância
quanto ao seu status, mas será SEMPRE incorporada por meio de DECRETO
LEGISLATIVO.

VII - resoluções.

São as resoluções das Casas Legislativas. Tudo o que a CF trouxer nos arts. 51 e 52,
terá forma obrigatória de resoluções, ora da Câmara, ora do Senado. Os artigos
reportam-se às Casas, especificamente, cada uma, via resolução.

Arts. 51 e 52, CF -

Art. 51, III, CF - elaborar o seu regimento interno (Câmara)

52, XII, CF - elaborar seu regimento interno (Senado)

Somente resolução pode alterar o regimento interno da Câmara e do Senado, pois

esta é a forma exigida pela Constituição.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e

consolidação das leis.

79
 - O rol de espécies normativas, com fundamentação imediata de validade na Constituição,
seria rol exaustivo ou exemplificativo?

Essa questão foi levada ao STF na ADI 12, em que se discutia sobre a Resolução do CNJ nº 7/2005 e
Resolução do CNMP 1/2005, que deu ensejo à S. Vinculante 13, do STF, sobre regra de nepotismo.

O STF entendeu que a enumeração de espécies normativas na CF, no art. 59 é exemplificativa,

havendo exemplificação de espécies normativas com fundamentação direta, imediata de validade na
CF, sendo possível inserir as Resoluções dos Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público.

O art. 59 aborda resoluções, mas das casas legislativas, Câmara e Senado.

A causa disso, o antecedente é que o STF entendeu que os dois Conselhos Nacionais possuem o
chamado “Poder Normativo Primário”, poder de elaborar normas jurídicas, primário pois é o primeiro
nível abaixo da Constituição, com fundamentação de validade direta e imediata na Constituição .
Assim, status normativo reconhecido às resoluções do CNMP e CNJ não é infralegal, mas
infraconstitucional, não se assemelhando a Decreto, mas sim a lei. O efeito é submeter as resoluções
destes Conselhos Nacionais a controle de constitucionalidade.

● Garantias do Poder Legislativo Federal Brasileiro:

Ao falarmos em garantias, lembra-se dos foros especiais e imunidades parlamentares, mas são 5
garantias conferidas pelo Constituição aos membros do CN. Vejamos:

a) Identidade de retribuição pecuniária (art. 49, VII) ;

A retribuição pecuniária paga ao Deputado e Senador é subsídio e não remuneração, e o valor pago
deve ser idêntico entre deputados e senadores. Câmara tem 513 deputados e Senado, 81, e então o
orçamento de custeio de pessoas na Câmara tende a ser maior que o do Senado.

b) Limitação ao dever de testemunhar (art. 53, § 6º);

Deputados e Senadores não são obrigados a prestar testemunho sobre fatos e pessoas que
conheceram enquanto o mandato parlamentar era desempenhado. Não é sigilo profissional, pois ser
Deputado ou Senador não é profissão que a lei regule, e mesmo que assim não fosse, sigilo profissional
tem viés objetivo, não sendo obrigado a testemunhar sobre fatos ou pessoas que conheceu enquanto
desempenhava a função profissional, e aqui, trata-se de fatos e pessoas, e a limitação ao dever de
testemunhar do parlamentar tem viés objetivo (fatos) e subjetivo (pessoas).

c) Restrição ao serviço militar (art. 53, § 7º);

A eventual incorporação do parlamentar ao serviço militar, às Forças Armadas, ainda que militar e em
guerra, depende da autorização da Casa a que pertence o Deputado ou Senador. Existia, no passado,
licença para processamento e licença para a integração ao serviço militar, e última que ainda existe é a
incorporação às forças armadas por licença, e se aplica ainda que o deputado ou senador seja militar,
pois pelo art. 14, § 8º, militar eleito e diplomado é reformado e continua como militar reservista.
Ainda que haja guerra externa (art. 5º, XLVII, a), que gera efeitos drásticos, como a pena de morte, deve
haver licença da casa para incorporação às forças armadas.

d) Foro especial (arts. 53, § 1º e 102, I, b)

Essa norma fixa que foro especial pela prática de crime comum seria o STF, e a outra norma confirma
isto, prevendo seu termo inicial, que é a data da diplomação.

OBS: Diplomação é ato solene praticado por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, no caso da União o
TSE, para habilitação ao mandato eletivo, declarando que alguém foi eleito.

OBS 2: PRERROGATIVA X PRIVILÉGIO

80
Privilégio é pessoal, conferido a pessoa por ser quem é, o que é antirrepublicano.

Prerrogativa é funcional, conferida a alguém em respeito à função que exerce.

Aqui, não se protege a pessoa, mas sim a função desempenhada, tão importante que merece proteção
específica conferida pela Constituição.

OBS 3: Existe sucessão de aquisição ou perda de mandato? Há foro especial para ex deputado e ex
senador?

- Ação Penal - Questão de Ordem 937/RJ

- O STF, até o ano passado, entendia no seguinte sentido:
1. O Deputado ou Senador pratica o fato e foi julgado antes de adquirir o cargo - não há foro
especial por prerrogativa pois praticou o fato antes e foi julgado antes;
2. Pratica o fato antes de ser diplomado e é julgado depois de ser diplomado - haveria aquisição
superveniente de foro especial, e os autos subiriam como estivessem do Juízo ao STF, não
havendo perpetuação da jurisdição, dispensando-se ao STF a ratificação do ato, mas a
aquisição de foro, por si só, não representa anulabilidade, não precisando ocorrer via de
regra a ratificação de atos pretéritos;
3. Prática de fato durante e julgamento durante o mandato - nesse caso, sempre haveria foro
especial, independentemente da infração a ele imputada;
4. Prática do fato durante o mandato e julgado após seu término - nesse caso, a primeira
orientação do STF foi a S. 394, quando entendia que o STF continuaria processando e julgando
o parlamentar mesmo findo o mandato eletivo, não havendo a perda superveniente do foro
especial.

Em agosto de 99, a S. foi cancelada, e entendeu-se que haveria baixa dos autos do processo ao
Juízo competente, assegurando a simetria entre as hipóteses 2 e 4.

Até o final de 2002, quando adveio o CPP, no art. 94, § 1º, pela lei 10.628/2002, que
estabeleceu a posição anterior, com a S. 394, não ocorrendo a perda superveniente do foro
especial.

Essa orientação prevaleceu até setembro de 2005, quando na ADI 2797, entendeu o dispositivo
inconstitucional por vício material (se há foro ao ex deputado e ex senador, não se protege a
função, mas sim a pessoa, o que é contrário aos ideais republicanos) e formal (foro
competente, quando há prerrogativa de função, é previsto na Constituição, e não se pode
aceitar que lei ordinária federal amplie rol taxativo previsto em lei constitucional, não havendo
perpetuação da jurisdição.

No IPL 608, a partir da TEORIA DA FUGA DE FORO, é o único caso no qual o STF até hoje aceita
que continue julgando Deputado e Senador após o encerramento de seu mandato eletivo, no
qual se exige dois requisitos: término do mandato pela renúncia e que, pelas condições da
renúncia, se possa presumir a intenção e propósito do ex parlamentar de subtração à
jurisdição do STF, abusando do direito de defesa. Isso é muito subjetivo, sendo complexo
saber o propósito, e atualmente, houve o refinamento da teoria, e entende-se configurada a
fuga de foro se o mandato terminar por renúncia e se a renúncia ocorrer em momento que se
possa presumir este propósito de fuga de foro. Entende-se configurada o propósito de fuga
de foro se a renúncia ocorrer após o encerramento da instrução processual penal, e se
ocorrer antes, o STF perderá a competência para processar e julgar a demanda.

5. Agente pratica o fato após e é julgado após o seu encerramento - não há que se configurar o
foro especial por prerrogativa de função.

Até o ano de 2018, o STF garantia a simetria entre as hipóteses 2 e 4, com exceção aos casos
em que se aplicasse a TEORIA DA FUGA DE FORO. Com o julgamento do supracitado caso, o STF
passou a entender que:

81
 - Aplicar-se-á o foro especial por prerrogativa de função se o crime for praticado em
razão do mandato e no mandato, impondo-se duas condições para o foro especial :
que fosse praticado após a investidura no mandato, após a POSSE, quando se
cristaliza a investidura no mandato eletivo, e que o crime venha a ser praticado em
respeito às atribuições do cargo, em razão do cargo, ou seja, que na tipificação do
crime conste como elementar típica o desempenho do mandato eletivo.

A hipótese 1 não é modificada, assim como a 5, e a 4. Tudo relacionado à hipótese 2 sofreu

mudança e algo da hipótese 3 também.

O STF passou a entender que não haverá aquisição superveniente de foro especial, e como o
fato é praticado antes da posse, não há foro especial. Só há foro especial com crime praticado
após a posse e caso se dê em função do cargo.

Na hipótese 3, não se pode falar que todo e qualquer crime será alvo de foro especial, pois
somente se o crime for afeto às atribuições do cargo, haverá incidência do foro especial.

e) Imunidades parlamentares (art. 53, caput, §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 8º)

A EC 35/2001 alterou a disciplina sobre a matéria:

Uma em relação à imunidade parlamentar material e outra quanto às imunidades parlamentares

formais.

Quanto à imunidade parlamentar material ou penal, até então entendia-se, como até hoje se entende,
que a imunidade parlamentar material importava a exclusão de responsabilidade penal, de qualquer
infração penal, e começou a haver questionamento sobre a exclusão de responsabilidade civil, moral ou
patrimonial. O STF já teve entendimento no sentido de que haveria a exclusão de responsabilidade civil,
para que houvesse independência no desempenho de seu mandato parlamentar. Essa EC positivou o
que o STF já pensava, como prevê o art. 53 da CF, sendo os parlamentares invioláveis civil e
penalmente.

Quanto à imunidade formal, havia condição de procedibilidade (causa que impedia o processo),
atualmente, talvez haja condição de prosseguibilidade (causa que suspendia o processo).

1. Imunidade parlamentar material

Implica na inviolabilidade dos membros do Poder Legislativo por suas opiniões, palavras e votos, na
medida em que exclui a caracterização da infração penal, não havendo a instalação de inquérito e
processo criminal.

Assim, por suas opiniões, palavras e votos, não há configuração de nenhuma infração penal, não
podendo haver IPL, e não pode haver ação, o que garante de fato a sua inviolabilidade.

OBS: Natureza jurídica

Para o Direito Constitucional, é suficiente dizer que não há a configuração de nenhuma infração penal.
Contudo, em Direito Penal, qual seria sua natureza jurídica? A posição majoritária pertence a Carlos
Ayres Brito, sustentando que seria causa de exclusão da tipicidade, excluindo-se a subsunção do fato
sob a norma penal incriminadora. No entanto, há posição minoritária, seguida por Damásio de Jesus, de
que seria causa de exclusão de punibilidade.

OBS: EXTENSÃO FUNCIONAL

A CF fala em inviolabilidade pela opinião, palavra e voto.

- Só há proteção por fato praticado dentro da Casa, ou haveria proteção por fato praticado fora
da Casa?

82
Segundo o STF, deve haver vínculo funcional entre o ato perpetrado e a função desempenhada.

O STF faz distinção entre fatos praticados in officium e propter officium. Não há necessidade que a sua
prática se dê no estrito desempenho da função, mas pode se dar em razão dela, com correlação entre
o fato praticado e a função desempenhada.

O STF, no julgamento da ação penal 480/MG - mensalão - e entendeu que se o ato foi praticado dentro
da casa do parlamentar, há presunção absoluta de que atuou em ofício, pode ser que responda por
quebra de decoro (art. 55, CF) mas fora da casa, há presunção relativa de que atuou em razão exercício
da função (propter officium).

2. IMUNIDADES PARLAMENTARES FORMAIS:

As imunidades parlamentares processuais podem importar na improcessabilidade do Poder Legislativo,

uma vez que não exclui a configuração da infração penal, embora (imunidade parlamentar formal
relacionada à prisão provisória) limite a prisão à hipótese de flagrante de crime inafiançável, havendo
a instauração de inquérito e de processo criminal , entretanto (imunidade parlamentar formal
relacionada à ação penal pública) o andamento da ação pode ser suspenso por iniciativa de partido
político que tenha representação na Câmara e/ou Senado Federal.

Não se fala, aqui, em inviolabilidade, havendo a configuração de infrações penais. Não há configuração
de palavra, voto ou opinião, e haverá a instauração de IPL e deflagração de ação penal. Assim, há duas
imunidades parlamentares formais: uma relativa à prisão provisória e outra relativa à ação penal
pública incondicionada.

2.1. Prisão Provisória

Só existe a possibilidade de prisão provisória se houver flagrante de crime inafiançável, e só poderá

haver prisão em flagrante de crime inafiançável.

É possível vislumbrar 3 situações:

a) Não há flagrante
b) Há flagrante e o crime é afiançável
c) Há flagrante e o crime é inafiançável

Nos dois primeiros casos, não pode haver prisão provisória, pois só poderá haver esta em caso de
flagrante e se o crime for inafiançável. Nessa hipótese, caberá à autoridade policial lavrar o APF e
encaminhar a prisão autuada à casa a qual pertence o parlamentar, que terá competência para
deliberar sobre a conservação da prisão ou não, no prazo de 24h, caso entendesse inconveniente ou
inoportuna, podendo então relaxá-la caso entenda inconveniente e inoportuna. O STF utiliza o termo
relaxamento ou prisão, embora devesse ser aplicada ao poder judiciário caso a prisão fosse ilegal,
podendo haver relaxamento de prisão válida por critério político, de conveniência e oportunidade,
por órgão não integrante do Poder Judiciário.

OBS: MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

- Pode o Poder Judiciário impor ao parlamentar esta medida?

O STF entende que é possível que o Poder Judiciário imponha ao parlamentar medida
cautelar diversa da prisão, já que se é possível a maior restrição, também seria possível a
menor.

- Se for possível, haverá controle político da medida?

Quanto ao controle político acerca da manutenção ou não da medida, deverá se verificar se a medida
cautelar diversa da prisão tem a potencialidade de afetar, ainda que de modo indireto, a liberdade
para o exercício do mandato parlamentar, e conclui o STF que se não houver a possibilidade de sequer

83
indiretamente afetar o exercício, não será submetida ao controle político, mas caso contrário, será
admitido o controle político, podendo haver o relaxamento a medida.

2.2. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

Antes, havia condição de procedibilidade (causa que impedia o processo), e atualmente talvez haja
causa de prosseguibilidade (que suspenda o processo).

Até a EC 35/2001, havia o fato, que ensejava o IPL, e se houvesse justa causa para a ação penal, poderia
haver o oferecimento da denúncia, que só poderia ser oferecida com licença, mas que foi extinta.
Quando houvesse o requerimento à Casa de licença para processamento, pelo relator do STF, o prazo
ficaria suspenso para a concessão da licença. Concedida, havia condição de procedibilidade, e poderia
haver recebimento da denúncia, e quando o mandato fosse perdido, poderia haver o processamento
posterior, com a deflagração da ação penal perante o Juízo competente, já que o prazo prescricional
estava suspenso.

Com a EC 35/2001, esta licença foi abolida, e o regime atual é que continua havendo IPL, mas a
denúncia será diretamente recebida pelo STF, competindo unicamente a este o juízo sobre o
recebimento, não havendo necessidade de concessão de licença para tal.

O que pode ocorrer é que um partido político que tenha assento na Casa a qual pertence o
parlamentar que pode ser partido do qual pertença ou não, que inste à casa para que delibere sobre a
possibilidade de requerimento da suspensão, podendo REQUERER a suspensão, e o STF que tem juízo
de conveniência e oportunidade sobre o seu deferimento ou não. É pedido e não ordem, pois se fosse
ordem, violaria a separação de poderes.

Havia condição de procedibilidade, e atualmente, há talvez condição de prosseguibilidade, pois pode ser
que haja pedido ou não, e só se prosseguirá o processo se não for suspenso. Antes, havia causa que
impedia o processo, e atualmente pode ser que este seja suspenso se houver pedido da casa a qual
pertença o parlamentar. É causa de suspensão do processo penal prevista na CF e não no CPP.

Questões finais:

a) Ministros de Estado e Secretários de Estados e de Municípios (STF, S. nº 4, cancelada)

No caso de parlamentares federais que transitoriamente exercem cargo de Ministros de Estados e

Secretários de Estados e Municípios, não gozam foro especial por prerrogativa de função, como entende
atualmente o STF, que não terão imunidade parlamentar, pois é defesa dada à função desempenhada,
que não é desempenhada, e é prerrogativa e não privilégio, e não haverá tutela à função que,
enquanto da função de ministro ou secretário, não é desempenhada.

Titularidade x Exercício

Durante o exercício como Ministro de Estado ou Secretários, o STF entende que o decoro parlamentar
se liga ao cargo, à sua titularidade, e então poderia haver a sua perda mesmo sem o seu exercício
efetivo, e o foro especial por prerrogativa de função se relaciona ao exercício do cargo (AP 470/MG).

b) Deputados Estaduais e Vereadores (arts. 27, § 1º e 29, VIII, CF)

Para deputados estaduais, aplica-se a regra do art. 27, § 1º, da CF, e para os vereadores, o art. 29, VIII,
da CF.

Quando a CF fala em inviolabilidade, fala-se em imunidade parlamentar material, e ao se falar em

imunidades, se fala em imunidades formais, que se aplicam aos Deputados Estaduais, que gozam das
mesmas prerrogativas dos Parlamentares Federais. Ademais, mesmo sendo a Constituição Estadual
omissa, gozam de ambas as garantias. Ademais, não há limitação quanto a espaço.

Quando a CF se reporta aos Vereadores, determina no caput do art. 29 que a lei orgânica “poderá
prever (...)”, de maneira que há menção a inviolabilidade por crimes praticados no território do

84
município. Assim, deputados estaduais têm ambas as imunidades, e os vereadores só possuem a
imunidade parlamentar material. Ademais, deputados estaduais tem as duas garantias, mesmo omissa
a constituição do Estado, e os vereadores só gozarão da imunidade material se houver sua previsão na
Lei Orgânica. Os deputados estaduais têm ambas as garantias sem limitação quanto ao espaço, e os
vereadores terão imunidade material se prevista expressamente na Lei Orgânica, com limitação
espacial, por crimes praticados nos limites do município.

85