Teoria Da Organização e Constituição Do Estado

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Andressa Gois
Professor Carlos Ratis
Email: carlosratis@uol.com.br

❏ 1ª avaliação Peso 4
❏ 2ª avaliação Peso 6
+ Fichamentos = 1 ponto
➔ RESUMO - Supremocracia - Oscar Vilhena
➔ RESUMO - A assembleia constituinte - Daniel Sarmento
➔ RESUMO - Teoria da Constituição e Direito Constitucional - Manoel
Jorge e Silva & Neto
➔ RESUMO - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CAP. I ao IV
➔ Dirley da Cunha Júnior
➔ RESUMO - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CAP. V e VI -
Dirley da Cunha Júnior
Bibliografia recomendada
1. Curso de Direito Constitucional - Manuel jorge
2. Direito Constitucional - Dirley da Cunha e Jose Afonso da Silva

1ª AVALIAÇÃO

PODER CONSTITUINTE
Poder de criar, fundar, dar início a uma nova ordem constitucional
Segundo Georges Burdeau, são caracteres essenciais do poder
constituinte a inicialidade, a autonomia e a incondicionalidade. Isto é, a
inicialidade à vista de não existir outro poder acima do poder constituinte,
a autonomia, em razão de caber ao seu titular decidir acerca do seu valor
jurídico conforme a estrutura do Estado, e por fim, a incondicionalidade,
pois não se subordina a qualquer regra de forma.
Quando é exercido, a Constituição anterior é revogada, e seus efeitos
são relevantes para todo o ordenamento, a exemplo da Constituição
Federal de 1988, em que todas as normas incompatíveis com o texto
constitucional foram revogadas e as normas compatíveis foram
imediatamente recepcionadas.
Andressa Gois
Teoria da Constituição e Organização do Estado 2019.1
Professor Carlos Rátis
O fenômeno da recepção constitucional é relevante porque garante
a manutenção da vigência de normas compatíveis com a Constituição.
No Brasil, o poder constituinte foi exercido ao menos 8 vezes.
Legalidade
correspondência real dos valores jurídicos, objeto de positivação
constitucional, com as aspirações de um povo.

★ Titularidade
Titular do poder constituinte, detentor do poder político.
Na Constituição de 88 foi o povo, mas nem sempre é o povo,
pode ser um déspota, um grupo revolucionário, uma junta militar,
oligarquia, etc.
Em um Estado democrático, a titularidade do povo fica
explícita inclusive na Constituição. A CF de 88 assegura logo no Art.
1º Parágrafo Único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
Portanto, quando a titularidade é conferida ao povo, o
exercício do poder constituinte é conferido àqueles eleitos pelo povo.

★ Modalidades/Espécies

1. Originário (ou de 1º grau): Ilimitado, inalienável e incondicionado.
Acima da Constituição.
2. Derivado (ou de 2º grau): limitado, subordinado e condicionado.

2.1 Poder reformador: Poder de reforma constitucional. Poder
de alterar e atualizar a CF através de emendas (alterações pontuais,
especificamente em alguns artigos) e revisões (grande alteração,
pensada coletivamente como uma atualização). No Brasil, as
emendas estão tão banalizadas que não faz sentido fazer uma
revisão constitucional.

2.2 Poder decorrente: Poder exercido pelos estados-membros
na elaboração de suas constituições estaduais. Um Estado federal é
baseado na divisão espacial do poder, isto é, na possibilidade de
coexistência de órgão central e unidades autônomas. O
reconhecimento da autonomia dos estados-membros (unidades
autônomas) se dá por meio da constituição estadual.
PS. Os municípios não exercem poder decorrente. Eles não tem
constituição, mas sim um conjunto de leis orgânicas.

Andressa Gois
★ Material e Formal
Dicotomia entre a ideia e a realização.
Fala-se ainda de poder constituinte material e formal.
Logicamente, o material precede o formal, pois é como se a idéia de
Direito precedesse a regra de Direito. Sendo assim, o material trata
da opção política fundamentada e formal é a realização/formalização
dessa ideia, através da criação de um conjunto de normas às quais
se atribui a força de Constituição.

★ Limites do poder constituinte

- Limites supranacionais: Normas internacionais em que o Brasil é
signatário, em especial as relativas aos direitos humanos.

- Limites metajurídicos: Limitações impostas pelos costumes,
tradições, língua e histórias do povo na elaboração de uma
Constituição. Ex: Na criação do novo ordenamento, certas coisas
nunca poderão ser modificadas, tal como determinados costumes e
a língua.

★ Poder constituinte inato e adquirido
Como uma analogia a poder constituinte originário e derivado.
Entre poder constituinte inato e poder constituinte adquirido é possível
estabelecer importantes conexões: o poder constituinte inato é tido como
energia materializada no elemento fundador e apta a determinar o
aparecimento da criatura política coletiva, bem como sujeito ou órgão
constituinte que conduz. Já o poder constituinte adquirido é como uma
fase posterior, derivado da espécie inata. Seu papel é promover
modificações pontuais no texto constitucional.

★ Usurpação do Poder Constituinte
Será que o poder constituinte é sempre exercido por aqueles que
têm legitimidade de o fazê-lo?
O caso exposto como exemplo é o da Constituição Federal de 1988. A carta
de 67 sofreu inúmeras emendas, e a última tratou como seria o processo
de discussão da próxima Constituição Federal, foi dito que seria eleita uma
assembléia constituinte dos deputados constituintes para propor uma
emenda à constituição federal. Mas, em 05/10/2003 o ministro Nelson
Jobim, declarou que 25 artigos da atual Constituição não seguiu o rito da
emenda 26. Simplesmente o texto foi encaminhado e promulgado, sem
discussão. Por exemplo, o artigo que diz que os 3 poderes são harmônicos
e independente entre si, o artigo que fala que poderá o sujeito ser
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candidato a vereador a partir dos 18 anos, nenhum deles teve seu rito para
compor a constituição respeitado. Desse modo, a usurpação do poder
constituinte ocorreu no momento que terceiros exerceram o poder
constituinte sem autorização e legitimidade, usurpando o poder.

LIMITES AO PODER REFORMADOR
Como já dito, o poder reformador é o poder de reforma constitucional, isto
é, poder de alterar ou reformar a Constituição por meio de emendas e
revisões.
São eles:
- Limites materiais - Cláusulas pétreas
- Limites formais/procedimentais
- Limites circunstanciais
- Limites temporais

★ Limites materiais
São as cláusulas pétreas
As cláusulas pétreas são considerados os valores mais importantes
do ordenamento. O artigo 60 inciso 4° da CF legisla sobre:

Art. 60, § 4º da CF/88 “Não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir (a PEC) I – a forma federativa do Estado; II –
o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.

1. Forma federativa de Estado.
2. Voto secreto, direto e periódico. (não diz nada sobre obrigatório)
3. Separação dos poderes.
4. Direitos e garantias individuais.

★ Limites formas/procedimentais
Quem e como propor uma PEC

Somente podem propor PEC’s: o chefe do executivo (presidente), ⅓ da
câmara e do senado, ⅗ ou mais da metade das assembleias legislativas das
27 unidades federativas, com maioria simples em cada.
Ps. Iniciativa popular não propõe PEC.

★ Limites circunstanciais
Impossibilidade de propor PEC nas circunstâncias de intervenção
federal, estado de defesa e estado de sítio.
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Art. 60° § 1: A Constituição não poderá ser emendada na
vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Entende-se que diante de tanta instabilidade, não seria razoável permitir o
congresso alterar a Constituição.

★ Limites temporais
Limitações temporais para emendas constitucionais.
Sobre limitações temporais:
Art. 3º do ADCT: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Não houve limitações temporais quanto a emendas constitucionais,
apenas na constituição imperial de 1824. Atualmente não existe revisão
constitucional. A menos que exista uma PEC que venha possibilitar.

SENTIDOS DE UMA CONSTITUIÇÃO
Importância de uma Constituição para seu povo.

➔ Sentido sociológico
Ferdinand Lassale
Em acepção sociológica, Lassale dizia que a constituição é a soma
dos fatores reais do poder. Lassale dizia que quanto maior a distância
entre a constituição escrita e a constituição social, mais propenso o
estado estava para o exercício do poder constituinte. Lassale traz um
pensamento que a constituição é o terceiro estamento, que é aquilo
que as pessoas querem, e não aquilo que é imposto. Desse modo
para a constituição ser validada necessita da aceitação popular.

➔ Sentido político
Carl Schimitt
Em acepção política, Schimitt afirma que a constituição seria a decisão
política fundamental de um povo, como um projeto de futuro do
próprio estado. Foi ele que trouxe a conceituação de normas
materiais e normas formais, a ideia é que dentro da constituição nos
deparamos com normas que não são tão relevantes para o estado e
ao lado delas teriam as normas formais, cujo o assunto diz respeito a
matérias relevantes ao estado, como a organização dos poderes, do
estado e direitos e garantias fundamentais. Ele foi defensor do
sentido político por que a constituição seria a decisão política
fundamental de um povo.

➔ Sentido Jurídico
Andressa Gois
Hans Kelsen
O sentido da constituição para Kelsen, é que a constituição é o
fundamento de validade para todo o ordenamento jurídico, então as
normas incompatíveis com a constituição deveriam ser colocadas de
lado.

➔ Sentido Ideal
Paulo Bonavides
Para Bonavides o sentido ideal é a junção dos demais sentidos. O
sentido deve ser sociológico, político e jurídico ao mesmo tempo,
onde o povo deve viver a constituição. Mas, não podemos admitir o
uso abusivo do poder reformador. A força normativa da constituição
é o respeito do povo pela constituição. O pensamento é pela
contenção do uso exagerado do poder reformador, então a
constituição deve ser reconhecida e protegida pelo próprio povo,
viver em uma cultura constitucional é a ideia de Bonavides.

PARTES DA CONSTITUIÇÃO

★ Preâmbulo
É a primeira parte da Constituição, representa o início de tudo. Nesse
início, são postos os objetivos e princípios propostos. O preâmbulo
tem a intenção de resolver conflitos, mas não serve para fins de
controle de constitucionalidade. Apesar de importante, não é uma
norma de repetição obrigatória, isto é, as constituições estaduais não
precisam repetir o texto preambular, pode estar presente ou não, e
se houver não precisa ser igual ao da CF.

★ Parte Dogmática
Compreende 9 títulos e 250 artigos, entre os títulos está presente o
de direitos e garantias fundamentais, organização do Estado e
organização dos poderes.
Não existe hierarquia formal, mas sim material, pois os direitos e
garantias fundamentais estão ao início da constituição

★ ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o
antigo ordenamento jurídico e o novo, instituído pela manifestação
do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a
transição do antigo e do novo.

CARACTERÍSTICAS DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Andressa Gois

Constituição Brasileira de 1824: A primeira constituição, a constituição do
império. Outorgada. Trazia o catolicismo como religião oficial do império,
adotava direito ao voto somente para homens de posses. Priorizava a
organização do Estado em detrimento aos direitos individuais (só
apareciam no último artigo). Estabeleceu o poder moderador.

Constituição Brasileira de 1891: A constituição da república.Extinguiu o
poder moderador adotado em 1824 e fortaleceu a tripartição dos poderes.
Tornou o Estado Laico, adotou o federalismo e o republicanismo. O voto
era permitido para homens maiores de 21 anos. Promulgada por Dedoro
da Fonseca.

Constituição Brasileira de 1934: Constituição do bem-estar social,
implementação dos direitos da família e da saúde, curta vigência.

Constituição Brasileira de 1937: Outorgada por Vargas quando ele deu
um golpe em seu governo e estabeleceu o Estado Novo. Foi uma
Constituição de inspiração fascista, com cunho autoritário/ditador, que
instituia censura e pena de morte.

Constituição Brasileira de 1946: Instituiu voto feminino e direito a greve.

Constituição Brasileira de 1988: A mais recente e em vigor, tida como
Constituição cidadã, por ter tido ampla participação popular em suas
discussões, coloca os direitos e garantias individuais em primeiro plano.

APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Eficácia

- Social = Reflexo das normas da sociedade
- Jurídica = Cumprimento da lei/norma escrita.

Aplicabilidade

- Imediata = Aplicabilidade imediata de efeito integral, sem depender
de outras regras posteriores.
- Mediata = Dependem da ação do poder legislativo para produzir
efeitos.
- Contida = Aplicabilidade imediata, mas que poderá sofrer limitação
por norma infraconstitucional
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- Limitada = Aplicabilidade mediata, exigindo a criação de normas
posteriores para fazer efeito.

Andressa Gois
2ª AVALIAÇÃO

Tópicos do quadro:
1) Controle de const de normas constitucionais;
2) Princípios que regem o CC;
3) Histórico do CC nas Constituições;
4) Controle austríaco e norte-americano;
5) Controle de normas federais, estaduais e municipais;
6) Características da ADI, ADC e ADPF;
7) Federalismo brasileiro e norte-americano;
8) Organização político-adm do Estado brasileiro.

● Controle de constitucionalidade
O controle de constitucionalidade é um mecanismo de correção do
ordenamento jurídico, consistindo em um sistema de verificação da
conformidade de um ato em relação à Constituição.

PARA QUE SERVE?
Não é exclusivo do judiciário e serve para assegurar a
segurança jurídica. As normas incompatíveis devem ser
afastadas. Ao ser afastadas, as normas não deixam de existir,
mas perdem sua eficácia, seu poder de ação.

É POSSÍVEL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA
PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO?
Sim, pois a Constituição passa por adições, emendas, e
justamente essas emendas podem sofrer controle de
constitucionalidade. Ou seja, poder reformador pode passar
pelo CC, poder originário não.

A inconstitucionalidade pode ser por:
★ Ação: Contrariedade à Constituição.
- Material: Atinge algum princípio, postulado ou paradigma
consagrado pela Constituição.
- Formal: Atinge um procedimento. Inconstitucionalidade em
relação a competência.

★ Omissão: Alguns dispositivos da Constituição não tem eficácia plena.
Isto é, dependem de legislações infraconstitucionais para que
atinjam o efeito desejado. Ex: Se a Constituição outorga que seja
regulamentado dispositivo infraconstitucional e o legislativo não o
fizer, isso é uma inconstitucionalidade.
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CLASSIFICAÇÃO:
Há o controle preventivo e o controle repressivo. O
controle preventivo normalmente é feito pelo legislativo e
executivo, e o repressivo pelo judiciário, não implicando
necessariamente em ser assim.

❏ Quanto ao momento:

- Preventivo: Exercido antes do aperfeiçoamento
do ato. Ex: antes de virar lei, uma lei é um projeto
de lei. Normalmente quem faz esse controle
preventivo são as Comissões de Justiça.
PS: O chefe do executivo (presidente) tem poder
de veto, em até 15 dias úteis. Caso o texto
normativo seja vetado pelo presidente, terá
chance de retornar as casas legislativas para sofrer
ajustes e ser submetida ao crivo novamente. O
veto não necessariamente é por
inconstitucionalidade, pode ser por pressão
pública também

- Repressivo: Exercido após o aperfeiçoamento do
ato. Normalmente pelo Poder Judiciário.

❏ Quanto ao número de órgãos:
- Difuso: Aquele realizado por qualquer juiz ou
tribunal. Ocorre quando qualquer indivíduo
ingresse com uma ação contra uma lei abusiva,
logo, a ação de inconstitucionalidade é restrita
somente a aquele caso, só tendo efeito entre as
parte (inter partes). Ex tunc (desde a origem)
(TEORIA DA NULIDADE).
+ Toda e qualquer pessoa pode provocar o
exercício do controle difuso.
+ Em primeira instância a deliberação é pelo
juiz da própria causa. Em segunda instância
o quórum é pela maioria dos membros de
uma corte.

+ Princípio da Cláusula de Reserva do
Plenário (art. 97): toda vez que uma Corte
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julgar inconstitucional uma norma, ela tem
que o fazer por meio de seu órgão especial
ou por meio de seu pleno ou do plenário.

Quando um processo vai pra segunda
instância, quem julga é um órgão
fracionário, uma câmara formada por
poucos desembargadores ou ministros. Mas,
para julgamento da inconstitucionalidade é
preciso que o plenário inteiro seja convocado
ou para o órgão especial do Tribunal que
julga isso, caso exista. Ou seja, um órgão
fracionário NÃO POSSUI COMPETÊNCIA para
julgar inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos.
Exceções: quando o próprio pleno ou órgão
especial já tiver se manifestado sobre a
inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo ou se o Supremo Tribunal Federal
já o tiver julgado inconstitucional.
Cuidado: Órgão fracionário pode julgar a
CONSTITUCIONALIDADE, mas não pode
julgar a INCONSTITUCIONALIDADE

- Concentrado: Aquele realizado somente por um
órgão. No caso do Brasil, o Supremo, com
resultado com efeitos vinculantes, isto é, afetando
a norma de modo geral, esvaziando a sua
eficiência em qualquer caso.
+ Julgado por um único Tribunal: em regra, o
STF. Mas há alguns poucos casos em que o
Superior Tribunal de Justiça (STJ) julga ações
decontrole concentrado. (excepcionalidades)

+ Quem pode provocar? (Art. 103 - CF/88)
Presidente da República, Mesa do Senado
Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a
Mesa de Assembleia Legislativa ou da
Câmara Legislativa do DF, o Governador de
Estado ou do DF. o Procurador Geral da
República, o Conselho Federal da OAB,
partido político com representação no
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Congresso Nacional, confederação sindical
ou entidade de classe de âmbito Nacional;

❏ Quanto a posição da questão constitucional:
- Abstrato ou Direto: Não-baseada em um caso
concreto. Não necessariamente envolvendo partes.
Pergunta-se apenas ao órgão responsável pelo
controle se determinada lei ou ato normativo é ou
não é constitucional. Exercido de modo
concentrado.
- Concreto ou Incidental: Com partes, baseada em
caso concreto. Em meio a um litígio, surge a
questão de constitucionalidade como uma das
causas da petição. Exercido, em geral, de modo
difuso.

Controle de constitucionalidade x Controle de legalidade
Se um gestor aplicou a lei A ao invés da lei B, isto é ilegal e não
inconstitucional. O controle de constitucionalidade ocorre quando a
constituição é parâmetro, para fins de controle.
Ps: Tem poder de constituição também os tratados que o Brasil é
signatário.

Presunção de Constitucionalidade
Subtende-se que as normas que foram feitas já foram feitas respeitando a
constituição e a hierarquização devida dentro do ordenamento. Sendo
assim, o controle de constitucionalidade só deveria entrar em cena em
casos excepcionais.

Efeitos do controle de constitucionalidade
➢ Ex tunc: Tudo que aconteceu com aquela norma terá que ser
desfeito desde que declarada inconstitucional. Terá retroatividade.
➢ Ex nunc: Terá efeitos dali para frente, o que foi feito anteriormente
não será afetado. Não terá retroatividade. Quorum de ⅔ com razão
em interesse social.

ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade
Objeto: leis e atos normativos federais, estaduais ou
distritais pós Constituição de 1988.
Objetivo: declarar a norma inconstitucional
Competência: Só o STF

Andressa Gois

Existem dois tipos de legitimados: universais e especiais
- Universais: Podem ingressar no judiciário
para tratar sobre quaisquer assuntos. São
eles: Presidente da Republica, Mesa do STF,
Mesa da CF, Procuradoria geral da república,
conselho federal da OAB (único conselho
profissional a ser legitimado como universal),
partido político com representação no
Congresso Nacional
- Especiais: Devem demonstrar interesse de
agir, e que aquela demanda afeta sua
realidade.

Quórum: maioria absoluta dos membros do STF.
De 11 ministros, ao menos 6.
Decisão opera efeitos erga omnes: vale para todas
as pessoas em Território Nacional.
Efeito vinculante: a decisão vincula todo o
judiciário e toda a administração pública federal.
Ninguém pode contrariar o STF na ADIN, menos o
poder Legislativo.
Teoria da Nulidade (efeitos ex tunc)

ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão:
Acontece quando há a falta de medida reguladora de dispositivo
constitucional de eficácia limitada. Âmbito federal.
Objeto: falta de lei ou ato normativo que
regulamenta dispositivo constitucional de eficácia
limitada
Sanável por duas ações distintas:
- Em controle difuso: mandado de injunção.
- Em controle concentrado: ADIN por omissão
Competência: STF
Efeito mandamental: uma vez reconhecida ADIN
por omissão, o STF expede um ofício ao órgão
administrativo ou legislativo competente para
edição da lei ou do ato normativo que não
regulamentou o dispositivo de eficácia limitada,
em um prazo razoável, os órgãos têm a obrigação
de editar a lei ou o ato normativo que está
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faltando. Órgão Administrativo: (30 dias ou prazo
razoável)

ADC/ADCON (Ação declaratória de constitucionalidade)

Objeto: leis e atos normativos federais, estaduais ou distritais
pós Constituição de 1988 que sejam alvo frequente de debate.
Criada por conta do excesso de medidas provisória, além da
necessidade de viabilização de pacificação entre os tribunais.
Objetivo: Declarar a norma inconstitucional
Competência: Só o STF.
Legitimados: os mesmos da ADI.
Efeito erga omnes
Efeito Vinculante ao judiciário e à administração pública. Não
vincula o legislativo
Em regra os efeitos são ex tunc, mas com a possibilidade da
modulação dos efeitos temporais (ex nunc ou pro futuro).

PS. Por serem muito parecidas, a ADI e a ADC, possuem Efeito dúplice das
ações ou caráter ambivalente das ações: A procedência da ADIN significa a
improcedência da ADC e vice-versa.

ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental)
Objeto: Leis e atos normativos federais, estaduais
ou distritais , mesmo antes da Constituição de
1988, que simplesmente ofendam ou ofereçam
risco a algum preceito fundamental
PS. (Os preceitos fundamentais seriam como
normas constitucionais materiais, ou seja, aquelas
que tratam sobre a organização dos poderes, a
organização do estado, os direitos e as garantias
fundamentais. Nem toda e qualquer norma seria
um preceito fundamental).
Legitimados: Os mesmos
Erga omnes
Efeito Vinculante
Mais ampla de todas
Princípio da subsidiariedade: quando não couber
nada, cabe ADPF. Se for possível ADI, não será
possível ADPF.
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Em regra os efeitos são ex tunc, mas com a
possibilidade da modulação dos efeitos temporais
(ex nunc ou pro futuro)

● Parte histórica

CONTROLE AUSTRÍACO = 1920 - Áustria
A ideia de Kelsen é que apenas um juiz pode declarar a
inconstitucionalidade de uma norma. Deveria haver uma norma superior a
dos juízes para nortear acerca do controle de constitucionalidade. Para ele,
a corte constitucional, com o objetivo único de realizar o controle. Logo, na
Áustria, o controle é concentrado, na figura da corte constitucional, com
ministros por mandato.

CONTROLE NORTE-AMERICANO = 1803
O caso Marbury na corte americana. Marbury foi um juiz nomeado no
governo Thomas Jefferson, mas antes que tomasse posse, um novo
presidente entrou e não o empossou. Marbury entrou com um mandado
de segurança para garantir a sua nomeação, tendo sido coberto em sua
demanda pela suprema corte, mas a lei infraconstitucional alegada por ele
seria considerada inconstitucional. O juiz John Marshall chega a conclusão
que por se tratar de conflito de normas, prevalecerá a hierarquicamente
superior.

NO BRASIL
Constituição de 1824: O controle não existiu junto com a primeira
constituição, pois existia o poder moderador e forte presença do Dogma
da Supremacia do Parlamento Inglês, que colocava o legislativo em
posição de superioridade, tirando a autonomia do judiciário. Ex: Art. 15 da
Carta Imperial, que assegurou o direito de fazer leis, interpretar, suspender
ou revogar.

Constituição de 1891: Quando o controle surgiu no Brasil, por
influência da doutrina americana (a Constituição de 1891 facultou recurso
para o Supremo Tribunal Federal, "quando se questionar sobre a validade
ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado
for contra ela. art. 59). Surgiu sob forma de controle difuso.

Constituição de 1934: Toda vez que o STF declara uma norma
inconstitucional, ele declara um ofício comunicando ao senado e o senado
reconhecendo a competência do STF passa a transpassar essa decisão ao
ordenamento.
Andressa Gois
- Cláusula de reserva de plenária: O senado, em 1934 é responsável de
criar esta cláusula, que indica que a decisão de inconstitucionalidade
por um tribunal necessitará do voto da maioria absoluta do plenário
ou do órgão especial.

A súmula vinculante nº10 indica que ainda que não haja declaração de
inconstitucionalidade, se a norma for afastada deverá ser respeitada essa
reserva de plenária. Além disso, uma vez declarada a inconstitucionalidade,
a turma não deveria submeter a questão uma segunda vez.

Representação interventiva: A União não pode intervir nos estados, pois
são esferas distintas. Os estados não podem intervir nos municípios.
Existem alguns princípios que entendem ser necessárias essas
intervenções.

Constituição de 1937: Polaca.
+ Vargas cria a possibilidade de que através do voto de ⅔ nas duas
casas legislativas, a norma considerada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal tivesse sua constitucionalidade confirmada. Ou
seja, enfraqueceu o exercício do controle de constitucionalidade,
mostrando autoritarismo.

Constituição de 1946:
+ Acaba com o autoritarismo da polaca, de 1937, retorna com o sistema
da de 1934.
+ Surge o controle de constitucionalidade concentrada, por meio da
emenda 16/1965, e então o controle de constitucionalidade passa a
ser misto e concentrado.
+ Apenas o Procurador da República poderia propor o controle de
constitucionalidade.
+ Modelo misto de controle de constitucionalidade, que combinava os
sistemas difuso-incidental, de competência dos juízes e tribunais, e o
concentrado-principal, de competência do Supremo Tribunal
Federal

Constituição de 1988:
+ Quebra do monopólio da Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) -
O controle poderia ser proposto por todos, não somente pelos
procuradores gerais da república.
+ Manteve o método difuso-incidental e concentrado-principal.
Andressa Gois
+ Ampliou o modelo concentrado-principal: Incluiu a Ação Direta de
Constitucionalidade por omissão (além da por ação, já existente) e
incluiu a Ação Declaratória de Constitucionalidade.

● Organização do Estado

- Sistema federativo: Não se admite hierarquia entre os membros.
Conhecido como federativo de 3 voltas (união de estados membros e
municípios. O DF como sue generes). Os entes federativos devem
possuir autonomia legislativa, administrativa e financeira.

- Território: Os entes federativos são autônomos, mas não soberanos,
os entes não podem atentar contra a soberania interna ou externa
do pais.
Art. 18. A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição.
§ 1º - Brasília é a Capital Federal.
§ 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem
serão reguladas em lei complementar

- Estados:
Titulo III Das organizacoes dos estados - art. 18. p. 3 18§ 3º - Os
Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos
Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso
Nacional, por lei complementar.

- Municípios:
“O art. 18, p 4 da CF deve ser estudado em dois períodos:
a) De 5 de outubro de 88 até a promulgação da emenda
constitucional 15
de 12/09/1996 quando eram exigidos apenas dois requisitos para a
criação de novos municípios. Quais sejam: a realização de plebiscito
com a população interessada e a aprovação de lei estadual. ”
Milhares de municípios foram criados com isso.
b) Da emenda 15 aos dias atuais foram trazidos 3 requisitos, são eles:
lei complementar federal estabelecendo prazo para criação,
aprovação mediante plebiscito, estudo de viabilidade municipal.
Andressa Gois
RESUMOS:

SUPREMOCRACIA - Oscar Vilhena Filho

Este texto de Oscar Vilhena Filho faz uma análise sobre o novo papel
do Supremo Tribunal Federal, o aumento de sua visibilidade –
principalmente sobre o público leigo - destacando os impactos nos outros
poderes, na política e na vida dos brasileiros.
Apesar de ser um fenômeno que não é restrito ao Brasil, é por aqui
que nota-se com mais força a ampliação da esfera de autoridade dos
tribunais em detrimento aos parlamentos. Para alguns analistas, isso se
deve a expansão do mercado, para outros, uma decorrência da retração do
sistema representativo e de sua incapacidade de cumprir as promessas de
justiça e igualdade. Nesse sentido, coloca-se o Supremo como um
guardião último dos ideais democráticos, endeusando e escondendo as
mazelas de se ter muito poder e funções em uma única instituição.
É interessante se referir ao Supremo Tribunal Federal como
supremocracia, pois além do acúmulo de funções (tribunal constitucional,
órgão de cúpula do poder judiciário, foro especializado, etc), o Supremo
possui uma autoridade com relação aos demais poderes e as demais
instâncias do judiciário, ou seja, amplia seu poder de atuação e governa
jurisdicionalmente o Poder Judiciário no Brasil. Supremo no sentido mais
literal da palavra, chega a atuar como uma espécie de poder moderador,
legitimando/validando decisões de outros órgãos, substituindo escolhas
majoritárias e dando a palavra final em pautas de seu interesse (mas não
necessariamente da sua competência).
Através da Constituição de 1988, a figura do Supremo foi colocada
como heroína protetora das regras constitucionais, além de alguns casos,
criadora de regras. Essa parte de criação de regras a faz acumular exercício
de autoridade, pois essa função deveria ser somente do legislativo, cuja
função é obtida por votos representativos, conservando o princípio
democrático.
Há diversas razões de ordem política e histórica que levaram o
constituinte a elaborar uma Constituição tão minuciosa e ampla, e como
consequência, uma grande necessidade de protegê-la, haja vista a grande
esfera de tensão constitucional. Como já citado, o Supremo Tribunal
Federal ficou imcumbido dessa função e acumulou esta a outras da sua
competência, tornando-a uma super instituição, variando desde a
resolução de pequenas causas políticas até a revisão de decisões
majoritárias.
Com o envolvimento de muito poder, é inevitável que este não se
associe a política, tornando-o um co-autor do constituinte originário,
Andressa Gois
opinador importante de pautas relativas aos direitos fundamentais e
também às relativas às funções políticas. Ao tomar decisões de natureza
política, e não apenas exercer a autoridade de preservar regras, o Supremo
passará a ser cobrado pelas consequências de seus atos, sem que haja
mecanismos institucionais para que essas cobranças sejam feitas.
Há que se pensar também no impacto da publicidade sobre a
atuação dos ministros, visto que o Supremo delibera em público, com
televisionamento de suas audiências. Como importantes em suas
posições, os ministros utilizam-se disso para realizarem discursos e
movimentarem a política através de seus pontos de vista.
O autor entende que não há muito o que julgar se este fenômeno é
positivo ou negativo, mas que tais pontos – especialmente os “abusivos” a
nossa democracia – devem ser vistos e discutidos. Qual seria a exata
posição do Supremo Tribunal Federal em nosso sistema político hoje?
Quais impactos causará este fenômeno se assim permanecer? É preciso
uma racionalização de sua jurisdição e uma lapidação de seu processo
deliberativo, de forma a restringir as tensões políticas inerentes ao
exercício de uma jurisdição constitucional como a brasileira.
Medidas como a redistribuição das competências do Supremo;
modificação em sua dinâmica e coesão, no sentido de tornar 11 votos (dos
ministros) algo discutido e colegiado, não apenas uma somatória de
opiniões distintas; transparência na construção de sua agenda e
diminuição do ativismo tornará decisões mais íntegras e diminuiria a
vulnerabilização da autoridade do Supremo, tirando-o da posição de
“ultima palavra” em todas as pautas, para a posição de mais um
importante integrante do poder judiciário no Brasil.

Andressa Gois
A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERIÊNCIA
BRASILEIRA SOB A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Este texto, capítulo integrante de uma obra, busca examinar os
antecedentes, dinâmicas de funcionamento da Assembleia Constituinte
de 1987/88, as características centrais da Constituição e os impactos sobre
as relações políticas e sociais até os dias de hoje.
O movimento que resultou na convocação da Assembleia Nacional
Constituinte só se tornou viável no contexto da crise da ditadura militar e
da lenta transição para o período democrático. Essa transição não foi
liderada pelos setores mais radicais da sociedade e do segmento político,
mas por uma coalizão formada entre as forças moderadas que davam
suporte ao governo militar e os setores moderados da oposição, tratou-se,
portanto, de mudanças negociadas, sem uso da violência.
A pauta já tinha sido apresentada antes em manifestos anteriores,
como o “Carta de Recife” em 1971, mas só apareceu de maneira mais
consistente a partir de 1977, quando a convocação foi aprovada por
unanimidade. Como forma de pressionar o início dos processos, a
campanha conhecida como “Diretas já” mobilizou intensamente a
sociedade, pois colocava em evidência a urgência da instauração de uma
nova ordem jurídico-política.
Em 1985, formou-se uma chapa cujo objetivo era a Assembleia
Constituinte, conhecida como Aliança Democrática. Nesse período foi
enviado ao Legislativo a Proposta de Emenda Constitucional n° 43. Apesar
de ter havido conflitos referentes a quais políticos estariam aptos a
participar (eleitos em 1982 ou só os de 1986, uma comissão especial ou
todos os presentes na época), a situação foi resolvida, chegando ao dia 1°
de fevereiro de 1987 composta por 559 membros – 487 deputados federais
e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os deputados federais e 49
dos senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os demais
23 senadores tinham sido eleitos no pleito de 1982).
A Assembleia durou um longo período, de cerca de 20 meses, em
que se discutia e temia que a presença de partidos mais fortes fosse
crucial em posicionamentos na Constituição, o que não aconteceu.
Os trabalhos da Constituinte envolveram eleição de presidente
(vitória de Ulysses Guimarães), definição de um Regimento Interno (que se
estendeu por 2 meses), subdivisão em comissões, alocação nas funções de
presidente e relator nessas comissões (que representou importância para
acordo de lideranças), e por fim, a sistematização.
As subcomissões tinham por objetivo esmiuçar as comissões e
abranger todos os tópicos, sendo o mais democrática e inclusiva possível.
Muito por conta disso, era obrigação, segundo o regulamento, a realização
Andressa Gois
de audiências públicas – cerca de 5 à 8 – em caravanas pelo Brasil, a fim de
facilitar a participação dos diversos grupos sociais.
Iniciado o processo de sistematização, as tensões políticas ficaram
evidentes, e, portanto, aprovar pautas se tornou mais difícil. Entretanto,
questões importantes foram discutidas, tais como duração do mandato de
presidente, adoção ou não do sistema parlamentarista, reformas e regras
sobre propriedade e livre-iniciativa. Por conta deste clima de inquietude,
houve reforma no Regimento.
Grupos que não conseguiram aprovar suas pautas e obter
representatividade durante as comissões tentaram deslegitimar a força da
Constituição em elaboração. Em 26 de julho de 1988 – véspera do início do
2º turno – ocorre um incidente em que José Sarney (derrotado na eleição
de presidente da Constituinte) vai à público dizer que “há receio de que
alguns dos seus artigos desencorajem a produção, afastem capitais, sejam
adversos à iniciativa privada e terminem por induzir o ócio e a
improdutividade.. (…) Os brasileiros receiam que a Constituição torne o país
ingovernável”, após o ataque público, o presidente da Assembleia
Constituinte em seu direito de resposta também foi a público, mas
defendendo brilhantemente: “ A governabilidade está no social. A fome, a
miséria, a ignorância, a doença inassistida são ingovernáveis. A justiça
social é negação do governo e condenação do governo.. (…) Repito, esta
será a Constituição Cidadã. Porque recuperará como cidadãos milhões de
brasileiros.. (…) Viva a Constituição de 1988! Viva a vida que ela vai defender
e semear!”
Com os trâmites da Assembleia chegando ao fim, em 22 de
setembro de 1988 ocorreu a derradeira votação da Assembleia Nacional
Constituinte, que apreciou o texto final da constituição de 1988. Todos os
líderes partidários se manifestaram a favor da aprovação da nova
Constituição, exceto o presidente do PT (Partido dos Trabalhadores), Luiz
Inácio Lula da Silva, pois este considerava-a conservadora demais. Então,
em 5 de outubro de 1988, em clima de comoção, a Constituição de 1988 foi
finalmente promulgada.
Como traços essenciais da Constituição de 1988 podemos destacar o
coroamento do processo de transição do regime autoritário em direção a
democracia e a participação popular direta na política brasileira, tendo sido
incluídas 122 emendas populares com ampla participação dos cidadãos. A
Constituição é ao mesmo tempo longa-analítica – com muito
detalhamento em determinadas matérias -, quanto compromissória, em
que não há uma ideologia política pura e ortodoxa a frente, sendo
resultado então de um compromisso entre as diversas forças e grupos de
interesse.
Andressa Gois
Ela também é pragmática (ou dirigente), pois não se contenta em
organizar o Estado e elencar direitos negativos para limitar o exercício dos
poderes estatais. Vai muito além disso, prevendo direitos positivos e
estabelecendo metas, objetivos, programas e tarefas a serem perseguidos
pelo Estado e pela sociedade.
É importante salientar dos valores fundamentais nos quais a
Constituição se baseia e busca proteger, como um “horizonte de sentido”
que deve inspirar e condicionar a ação das forças políticas. Ela já começa
com os direitos fundamentais, antes mesmo de falar sobre a Estrutura do
Estado, deixando claro a prioridade dos direitos fundamentais sobre as
demais regras, protegendo-as como pétreas explícitas.
Quanto à democracia, regime de governo, divisão de poderes e
atribuição de autonomias, a CF é avançada e possui caráter de
independência. Em favor da democracia estabeleceu o sufrágio direto,
secreto, universal e periódico para todos os cargos eletivos, manteve a
Justiça Eleitoral ativa e forte e garantiu com vigor liberdades individuais e
de expressão; Em decisão ao regime de governo, presidencialista, instituiu
a eleição direta, em dois turnos de votação e chapas duplas; Quanto a
divisão de poderes, reforçou o Legislativo na esfera de produção de
normas, reduziu as hipóteses de legislativa privativa do Chefe do Executivo
e ampliou o poder de emenda parlamentar ás leis; Por fim, no que tange a
atribuição de autonomias e seu caráter independente, reforçou o
federalismo exprimindo autonomia maior aos municípios,
descentralizando administrativa e financeiramente.
Após o furor da promulgação, alguns anos depois surgiu a hipótese
de realizar uma revisão constitucional. A partir de janeiro de 1993,
organizaram-se três fronts de campanha, envolvendo parlamentares e
organizações da sociedade civil, muito em interesse discutir o sistema de
governo. Após um plebiscito sem representatividade e ampla participação,
a revisão constitucional revelou-se um fiasco, com a aprovação de
pouquíssimas mudanças no texto magno. Foi uma junção de articulação
fraca com crises do período.
Posteriormente, ao longo dos anos, o ritmo de emendas
constitucionais se manteve razoável, com mudanças em reformas
administrativas, reforma da previdência de 1998, Lei da Responsabilidade
Fiscal, emendas que alteraram responsabilidades e atribuições dos
poderes, dentre outras mudanças importantes.
Após 30 anos de promulgação da Constituição Cidadã, é possível
perceber que o Brasil tem vivido um período de normalidade institucional,
as crises políticas têm se resolvido em si mesmas e as instituições
constitucionais têm funcionado regularmente. A CF é hoje encarada como
uma autêntica norma jurídica, e não mera enunciação de princípios
Andressa Gois
retóricos, e tem sido cada vez mais frequentemente invocada na Justiça,
contra os atos ou omissões institucionais dos poderes majoritários.
Sem dúvidas existem diversos problemas no Brasil e não há próximo
(nem aspiração) à perfeição, entretanto isso não deve impedir o
reconhecimento do significativo avanço sob a égide da Constituição de
1988.

Andressa Gois
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E O DIREITO CONSTITUCIONAL
Manoel Jorge e Silva Neto

A Constituição é o estatuto fundador da sociedade política, e,
portanto, evidencia-se a necessidade de uma teoria que se proponha a
examinar o fenômeno do constitucionalismo e todos os desdobramentos
que cercam a análise dessa realidade. A Teoria da Constituição, ou Teoria
Constitucional desempenha o insubstituível papel de oferecer os conceitos
básicos sobre a Constituição, o que servirá de auxílio para o exame das
normas constitucionais concretas.
As normas constitucionais são as primeiras em um sistema positivo
(pois antes delas só havia o direito natural) e devem estar afinadas a
fatores políticos, sociais, culturais e econômicos.
A impossibilidade de convergência doutrinária para tratamento
uniforme do conteúdo da Teoria da Constituição decorre da diversidade
dos problemas constitucionais atuais, e, logicamente, das respostas
oferecidas pelos estudiosos, que não são semelhantes. Entre esses
problemas, é possível classificar em problemas de referência (atrelamento
a concepção individualista), problemas de reflexividade (impossibilidade
de o Estado e o sistema constitucional gerarem um quadro de respostas
que atenda adequadamente ao conjunto cada vez mais complexo e
crescente de emergências sociais), os problemas de reinvenção do
território e os problemas de risco (risco de catástrofes, risco
social/econômico de um país, etc).
O Direito Constitucional se propõe a investigar o fenômeno da
constituição, domínio da ciência do direito que se ocupa do estudo das
normas fundamentais organizatórias do Estado. Manuel García-Pelayo
divide o direito constitucional em três espécies: direito constitucional
especial/positivo/particular (disciplina da ciência do direito cujo objeto é a
interpretação, sistematização e crítica de normas jurídico-constitucionais
vigentes em um Estado), direito constitucional comparado (estudo das
normas jurídico-constitucionais de vários Estados, com a preocupação de
assinalar os traços distintivos e semelhantes existentes entre eles) e direito
constitucional geral (apresenta uma série de princípios, conceitos e
instituições que podem ser encontrados nos vários sistemas do direito
positivo a fim de sistematizá-los numa visão unitária.
Poder Constituinte é a competência, capacidade ou energia para
constituir, dar constituição organizacional ao Estado, tendo por
características, segundo Burdeau, a inicialidade, a autonomia e a
incondicionalidade. A legitimidade do poder constituinte baseia-se na
lógica de harmonia e respeito hierárquico num sistema normativo, e,
Andressa Gois
portanto, a legitimidade de uma Constituição não pode ser contestada
referindo-se ao seu nascimento segundo quaisquer preceitos jurídicos.
A Formulação Teórica de Sieyés busca, fora do sistema positivo, um
direito público subjetivo inalienável do povo de autoconstituição. Para ele,
o Terceiro Estado era representado pelo povo, este suportando todo o ônus
dos piores trabalhos, enquanto a nobreza ocupava-se de todos os bônus, e
então como fundamento de reivindicações, Sieyés dividiu entre poder
constituinte e poderes constituídos, descrevendo também fases para
evolução de uma comunidade política.
Deve-se distinguir a titularidade e o exercício do poder constituinte.
“Todo poder emana do povo”, diz o parágrafo único do artigo primeiro da
CF, completando-se com “por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição. Logo, a titularidade do poder
está no povo e o exercício cabe os seus representantes.
No que se refere a poder constituinte material e formal: Poder
constituinte material precede o formal, pois a ideia de direito precede a
regra de direito, o valor comanda a norma, a opção política fundamenta a
forma que elege para agir sobre os fatos. O poder constituinte formal é o
poder de decretação de normas com a forma e força jurídica próprias das
formas constitucionais, parte escrita normativa.
Entre poder constituinte inato e poder constituinte adquirido é
possível estabelecer importantes conexões: o poder constituinte inato é
tido como energia materializada no elemento fundador e apta a
determinar o aparecimento da criatura política coletiva, bem como sujeito
ou órgão constituinte que conduz. Já o poder constituinte adquirido é
como uma fase posterior, derivado da espécie inata. Seu papel é promover
modificações pontuais no texto constitucional.
Existem limitações ao poder de reforma, tais como limitações
processuais, circunstanciais, materiais e temporais. Processuais: também
conhecidas como procedimentais, são aquelas relativas a iniciativa para
proposta de emenda; circunstanciais são aquelas que se relacionam a
impossibilidade de propor emendas em casos de estado de sítio/defesa ou
intervenção federal (essas situações representam momento anormal na
vida política do país, e mudanças na Constituição pressupõem ponderação
e equilíbrio); materiais são as explícitas no inciso quarto do artigo 60 que
configuram autênticas cláusulas de intocabilidade, ou seja, cláusulas
pétreas; temporais dizem respeito ao período de tempo a ser observado
pelo constituinte entre a promulgação do texto e alteração de emendas.
A mutação constitucional pode traduzir-se em apenas uma frase: o
estado é processo. O estado renova seus fins e valores conforme os
indivíduos que o compõe e o imaginário social, portanto, transformações
sociais significam mutações constitucionais. Não há uniformidade na
Andressa Gois
nomenclatura, tendo alguns que optam pelo termo transição
constitucional ou mesmo vicissitude constitucional. As decisões judiciais,
os usos e costumes, as interferências de grupos de pressão ou de
interesses podem conduzir alterações, de fato, da realidade constitucional,
que se processam lentamente, sem que se modifique a norma. Quando o
corpo legislativo resiste, é possível que haja mutação, mas esta é
considerada inconstitucional, alterando o comando da norma sem
modificar a letra, criando “válvulas de escape” para o legislador deixar de
fazer algo que a constituição o obrigou a realizar.
A palavra constituição tem acepção ampla, mas de modo geral, a
constituição é a forma específica e inimitável assumida pela unidade
estatal. A ideia de Constituição na qualidade de instrumento de ordenação
do Estado apenas exterioriza uma face do fenômeno. Para facilitar o
entendimento, é possível interpretar a etimologia da palavra sob os
aspectos jurídicos, sociológicos e políticos.
Em acepção sociológica, convém chamar de sociologismo jurídico,
que indica uma concepção científica e uma atitude mental que de
maneira mais ou menos intensa e extensa relativiza a política, o Direito e a
cultura a situações sociais, envolvendo os aspectos da realidade social (é
como se o exercício do poder fosse o instrumento real e a constituição o
instrumento formal, valendo-se dessa consonância para a legitimidade)
Em acepção política, Carl Schmitt explica o decisionismo político,
que promove distinção entre constituição e lei constitucional. Para ele, há
quatro conceitos de constituição: 1. absoluto (constituição como todo
unitário), 2.relativo (constituição como pluralidade de leis particulares, 3.
positivo (constituição como decisão de conjunto sobre o modo e forma da
unidade política), 4.ideal (constituição como resultado da identidade entre
o seu conteúdo e as aspirações dos grupos políticos dominantes. O que se
tornou mais conhecido foi o positivo, que promove a divisão entre
constituição e lei constitucional (Constituição é o produto da decisão
política fundamental, a estabelecer a forma de estado, de governo, os
órgãos do poder e os direitos e garantias constitucionais. Atém-se Carl
Schmitt ao princípio da exclusão, ou seja, toda matéria que não resulte da
“decisão política fundamental” promanada de um poder constituinte é
considerada uma lei constitucional.
Em acepção jurídica, Hans Kelsen explica que não necessita recorrer
a política, sociologia ou nenhuma outra esfera. Para ele, a conceituação
restrita á esfera puramente jurídica é o bastante. Em dois planos distintos,
há o lógico-jurídico e o jurídico-positivo. O lógico-jurídico significa a ideia
aceita pelos destinatários dos comandos constitucionais de que devem
conduzir-se de acordo com as prescrições enunciadas no texto formal,
escrito. A norma posta (constituição jurídico-positiva), de existência visível,
Andressa Gois
material, encontra seu fundamento de validade na norma hipotética
fundamental (constituição lógico jurídica), invisível e imaterial,
compreendida no comando genérico e, naturalmente, aceito consistente
na obediência a tudo quanto está na constituição.
A concepção de constituição total é adotada por Gomes Canotilho,
pois para ele, a constituição não deve ser estudada isoladamente. Pelo
contrário, ela conexiona-se com outras categorias políticas e conjuntos
sociais (Estado, sistema político, sistema jurídico, ordenamento,
instituição). A plurissignificatividade do conceito de constituição conduz à
constatação de que “todos os países possuem, possuíram sempre, em
todos os momentos da sua história, uma constituição real e efetiva”. Esse
conceito de Constituição Total, reúne, numa perspectiva unitária, aspectos
econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, afirma Dirley da Cunha Jr.
É importante observar o aspecto histórico associado a classificação
das constituições. Os diversos tipos de estados, ao longo das eras ,
adequaram-se aos tipos de sociedade e suas contingências.
Como forma de classificação das constituições, há as formas: quanto
ao conteúdo, à forma, a estabilidade, a origem, ao modo de elaboração, á
ideologia e a extensão. Quanto ao conteúdo, podem ser materiais e
formais, as materiais são aquelas que disciplinam exclusivamente temas
vinculados à organização do estado e aos direitos e garantias
fundamentais, enquanto as formais são as constituições que inserem
dispositivos que não guardam relação com o referido núcleo totalmente
constitucional; Quanto à forma existem as escritas e as não-escritas
(costumes e jurisprudência); Quanto à origem existem as populares (com
apoio popular) e as outorgadas (impostas); quanto á estabilidade existem
as rígidas (processo legislativo solene e rigoroso para mudança de regras),
super-rígidas (imodificáveis), flexíveis (mudança de normas com processo
igual ao de fazer normas) e semirígidas (meio termo entre a rigidez e a
flexibilidade); quanto à elaboração, há as dogmáticas (as regras estão todas
inseridas em um documento oficial, redigido de forma a todos cumprirem,
como uma constituição) e as históricas (decorrentes de usos e costumes
do processo de evolução histórico); Quanto à ideologia são as ortodoxas
(elaboradas em entendimento a uma ideologia única) e ecléticas (várias
ideologias se respeitando); Por fim, quanto à extensão, podem ser
sintéticas (enunciam princípios gerais, restritos apenas a disciplina de
organização de estado e limitação de poder), enquanto as analíticas são
mais abrangentes. A constituição brasileira de 1988 é unitextual, dirigente,
compromissória, ideológico-programática, formal, popular, rígida e
super-rígida, eclética e analítica.
Acerca dos elementos das constituições, há cinco categorias de
elementos, em razão de sua natureza, função ou finalidade: Normas
Andressa Gois
constitucionais orgânicas (estruturação do Estado e Poder); normas
constitucionais de limitação (direitos e garantias fundamentais para o
indivíduo e limitantes do Estado); normas de estabilização constitucional
(consagram enunciados normativos criados para resolver conflitos
constitucionais e defender a constituição); normas constitucionais de
aplicabilidade (dispositivos relacionados a aplicabilidade das normas
constitucionais); por fim, normas constitucionais socioideológicas
(compromisso das constituições contemporâneas com a busca por uma
sociedade menos desigual, através das normas de direito social.
Quanto à estrutura, compreende-se o preâmbulo, o corpo e as
disposições constitucionais transitórias.
É preciso destacar a importância da história do constitucionalismo.
Primeiramente, a palavra constitucionalismo pode ter vários significados,
pode-se referir ao movimento político-social para limitar o poder arbitrário,
ou uma imposição para cartas constitucionais escritas, ou mesmo os
propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas
diversas sociedades. A acepção mais assertiva é a de que
constitucionalismo marca o caráter limitativo do poder.
A racionalização do poder, através do fenômeno rationalization
povoir, consistia simplesmente na tentativa de fixar o exercício do poder ao
racionalismo da época, determinando importantes consequências no
plano constitucional, entre as quais a tripartição das funções do estado e a
consolidação dos direitos individuais.
Os direitos sociais são direitos públicos subjetivos dirigidos contra o estado,
a determinar a exigibilidade de prestações no que se refere à educação,
saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança e previdência
social.
O Neoconstitucionalismo é uma tendência destinada a consolidar
nova concepção da norma jurídica, sustentando máxima efetividade das
normas constitucionais, entendendo o direito como transformador social.
Panconstitucionalismo é uma tendência a pensar que somente os
valores presentes na constituição devem ser aceitos como valores
legítimos na sociedade, inibindo outras formas de pessoas.
O Transconstitucionalismo como tendência jurídica visa viabilizar o
entrelaçamento entre ordens jurídicas distintas, por meio do aprendizado
recíproco e intercâmbio criativo, protegendo os direitos humanos. O
Metaconstitucionalismo é a ideia do surgimento de uma ordem jurídica
comunitária, compartilhada diante da multiplicação de blocos
econômicos.

Andressa Gois
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CAP. I ao IV

Lassale sustenta, certeiramente, que todos os Estados possuem e
sempre possuíram uma Constituição, a única diferença a salientar é que
atualmente elas são costumeiramente escritas em papel. Entretanto, a
idéia de Constituição precede ao próprio constitucionalismo, entendido
este como um movimento político-constitucional que pregava a
necessidade da elaboração de Constituições escritas que regulassem o
fenômeno político e o exercício do poder, em benefício de um regime de
liberdades públicas. O constitucionalismo, contudo, tem origens históricas
que variam de tempo e espaço.
O constitucionalismo, portanto, deve ser visto como uma aspiração
de uma Constituição escrita, que assegurasse a separação de Poderes e os
direitos fundamentais, como modo de se opor ao poder absoluto, próprio
da primeira forma de Estado
É importante, ademais, não perder de vista a distinção,
frequentemente lembrada, entre o constitucionalismo antigo e o
constitucionalismo moderno. Segundo Canotilho, numa acepção
histórico-descritiva: Designa, assim, de constitucionalismo antigo todo o
esquema de organização político-jurídica que precedeu o
constitucionalismo moderno, como o constitucionalismo grego e o
constitucionalismo romano.
No constitucionalismo antigo, a noção de Constituição é
extremamente restrita, uma vez que era concebida como um texto não
escrito, que visava tão só à organização política de velhos Estados e a
limitar alguns órgãos do poder estatal (Executivo e Judiciário) com o
reconhecimento de certos direitos fundamentais, cuja garantia se cingia
no esperado respeito espontâneo do governante, uma vez que inexistia
sanção contra o príncipe que desrespeitasse os direitos de seus súditos.
A origem formal do constitucionalismo moderno está ligada às
Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e
da França, de 1791, apresentando dois traços marcantes: organização do
Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de Direitos e
Garantias Fundamentais. Já no constitucionalismo moderno, a noção de
Constituição envolve uma força capaz de limitar e vincular todos os órgãos
do poder político.
Enfim, o constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da
chamada constituição moderna, entendida como “a ordenação
sistemática e racional da comunidade política através de um documento
escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites
do poder político”. Assim, no constitucionalismo moderno, a Constituição
Andressa Gois
deixa de ser concebida como simples manifesto político para ser
compreendida como uma norma jurídica fundamental e suprema,
elaborada para exercer dupla função: garantia do existente e programa ou
linha de direção para o futuro.
Todas as normas constitucionais das Constituições rígidas,
independentemente de seu conteúdo, têm estrutura e natureza de
normas jurídicas, ou seja, são normas providas de juridicidade, que
encerram um imperativo, vale dizer, uma obrigatoriedade de um
comportamento. São, pois, verdadeiras normas jurídicas. É certo, porém,
que a Constituição brasileira, como a maioria das Constituições
contemporâneas, contém normas de diversos tipos, função e natureza, de
modo que algumas são dotadas de maior eficácia que outras. Mas isso não
significa, no entanto, que haja em seu texto normas não-jurídicas. Todas as
normas constitucionais, sem exceção, mesmo as permissivas, são dotadas
de imperatividade, por determinarem uma conduta positiva ou uma
omissão, de cuja realização são obrigadas todas as pessoas e órgãos às
quais elas se dirigem.
Enfim, todas as normas jurídicas caracterizam-se por serem
imperativas. Todavia, na hipótese particular das normas constitucionais, a
imperatividade assume uma feição peculiar, qual seja, a da sua
supremacia em face às demais normas do sistema jurídico. Assim, a
Constituição, além de imperativa como toda norma jurídica, é
particularmente suprema, ostentando posição de proeminência em
relação às demais normas, que a ela deverão se conformar, seja quanto ao
modo de sua elaboração (conformação formal), seja quanto à matéria de
que tratam (conformação material). Essa supremacia da Constituição (ou
sua imperatividade reforçada e superlativa) em face às demais entidades
normativas advém, naturalmente, da soberania da fonte que a produziu: o
poder constituinte originário, circunstância que a distingue, sobremaneira,
das outras normas do sistema jurídico, que são postas pelos poderes
constituídos. Para além disso, ainda vigora na doutrina a idéia de que a
Constituição é suprema em razão da natureza de suas normas, na medida
em que estas.
A supremacia da Constituição, sem dúvida, é tributária da idéia de
superioridade do poder constituinte sobre todas as instituições jurídicas e
políticas vigentes no Estado, de sorte que uma Constituição haure o
fundamento de sua supremacia na própria supremacia do poder que a
originou. Isso faz com que o produto do exercício deste poder, a
Constituição, esteja situado no topo do ordenamento jurídico, servindo de
fundamento de validade a todas as demais normas refletem a real
estrutura da organização do poder político de determinado Estado, que
elas retratam e disciplinam.
Andressa Gois
Assim, “o poder absoluto exercido pelo Estado, sem quaisquer
restrições e controles, inviabiliza, numa comunidade estatal concreta, a
prática efetiva das liberdades e o exercício dos direitos e garantias
individuais ou coletivos. E preciso respeitar, de modo incondicional, os
parâmetros de atuação delineados no texto constitucional. Uma
Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples
escritura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante
acidente histórico na vida dos povos e das nações. Todos os atos estatais
que repugnem a Constituição expõem-se à censura jurídica dos Tribunais,
especialmente porque são ínitos, nulos e desvestidos de qualquer validade.
A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos
e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela
se reveste — enquanto for respeitada — constituirá a garantia mais efetiva
de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao Supremo
Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que
essa realidade não seja desfigurada.
Um ordenamento jurídico só pode ser concebido como um conjunto
de normas. Vale dizer, é condição de existência de uma ordem jurídica a
concorrência de normas. Não obstante a pluralidade de normas jurídicas
que abrange, o ordenamento constitui uma unidade, quer porque suas
normas nascem de mesma fonte (ordenamento simples), quer porque
suas normas, ainda que nascidas de fontes distintas, têm o mesmo
fundamento de validade (ordenamento complexo). É a Constituição,
portanto, como fonte máxima de produção de todo o Direito e último
fundamento de validade das normas jurídicas, que confere unidade e
caráter sistemático ao ordenamento jurídico. Mas ela própria representa
uma unidade normativa, enquanto ordem unitária da vida política e social
da ossatura estatal. Isso implica em afirmar que toda Constituição deve ser
compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia
determinados valores.
Todas as normas constitucionais, portanto, independentemente de
sua categoria, seja material ou formal, princípio ou regra, programática ou
não, têm idêntica hierarquia formal-normativa e exercem a mesma força
normativa ante a realidade à qual se dirigem. A única ressalva que
necessariamente se deve fazer - o que será feito ao diante - diz respeito ao
grau (maior ou menor) de eficácia imediata que a norma constitucional
está capacitada a produzir. A unidade normativa da Constituição é
importante, na medida em que o descumprimento de uma norma
constitucional põe em perigo a própria unidade do texto magno. Assim, a
garantia da supremacia de uma norma constitucional proporciona a
garantia da própria Constituição.
Andressa Gois
Como já sublinhado, a supremacia da Constituição - enquanto
princípio jurídico que atribui à Constituição uma força subordinante e a
eleva à condição de legitimidade e validade de todas as normas jurídicas
positivadas em um dado Estado - é a base de sustentação do próprio
Estado Democrático de Direito, seja porque assegura o respeito à ordem
jurídica, seja porque proporciona a efetivação dos valores sociais. Mas essa
supremacia constitucional restaria comprometida se não existisse um
sistema que pudesse garanti-la e, em conseqüência, manter a
superioridade e força normativa da Consituição, afastando toda e qualquer
antinomia que venha agredir os preceitos constitucionais. É nesse
contexto que avulta a importância do controle de constitucionalidade
como um mecanismo de garantia da supremacia das normas
constitucionais delineado pelo próprio texto constitucional.
O controle da constitucionalidade dos atos normativos requer a
existência de uma Constituição formal e escrita. Quer dizer, demanda um
conjunto normativo de princípios e regras escritas, plasmados num texto
jurídico supremo. A chamada Constituição costumeira ou histórica (não
escrita), por ser juridicamente uma constituição flexível,, não dispõe de um
controle de constitucionalidade, já que, nos países que a adotam, vige o
princípio da supremacia do parlamento, não se aceitando a fiscalização
dos atos dele decorrentes.
Um dos maiores óbices ao reconhecimento do controle judicial de
constitucionalidade das leis é a invocada falta de legitimidade democrática
dos juizes, que não são eleitos nem representam, conseqüentemente, a
vontade popular. Esse obstáculo é freqüentemente levantado sob o
argumento de que não é admissível que juizes não eleitos pelo voto
popular, possam controlar e invalidar leis elaboradas por um Poder
Legislativo eleito para tal e aplicadas por um Poder Executivo também
eleito. Para estes autores, a atuação dos juízes no controle de
constitucionalidade das leis.
O regime democrático e a necessidade de defesa e realização dos
direitos fundamentais - premissas básicas do Estado Democrático de
Direito - têm exigido dos órgãos da justiça constitucional uma atuação
mais ativa na efetivação e no desenvolvimento das normas constitucionais,
máxime em face de omissões estatais lesivas a direitos fundamentais. Aqui
reside, sem dúvida, a melhor das justificativas da legitimidade da justiça
constitucional e do controle judicial de constitucionalidade, como
instrumento de efetivo controle das ações e omissões do poder público.
Evidentemente que, quando o juiz deixa de aplicar uma lei ordinária, por
considerá-la inconstitucional, ele não mais faz do que aplicar a própria
Constituição, que representa a vontade “autêntica” e soberana do povo,
expressa de modo mais elevado.
Andressa Gois
Dito d’outro modo, o juiz constitucional, quando realiza o controle de
constitucionalidade das leis, atua de forma a fazer sobrepor a vontade do
legislador constituinte, expressa na Constituição, à vontade do legislador
ordinário. A idéia que subjaz à justiça constitucional é a de que a vontade
da maioria constituinte incorporada na Constituição (que é a vontade
soberana e autêntica do povo) sempre prevaleça sobre a vontade da
maioria ordinária ou governante de cada momento.

Andressa Gois
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CAP. V e VI

A legitimidade da justiça constitucional também encontra
justificativa na aceitação de suas decisões pela opinião pública, razão por
que todas as suas manifestações devem ser públicas e fundamentadas.
Não sem razão, já dizia Ruy que a “majestade dos tribunais assenta na
estima pública”. Com efeito, como já tivemos a oportunidade de afirmar,
essa legitimidade também reside na consistência das decisões do Poder
Judiciário, que devem ser fundamentadas e tomadas públicas, a fim de
que se possa assegurar à sociedade que essas decisões não resultam de
caprichos ou idiossincrasias dos juízes, mas sim de seus esforços em se
manterem fiéis ao sentimento de eqüidade e justiça da comunidade.
Destarte, a justiça constitucional, ao elevar os valores fundamentais de
uma Constituição sobre os interesses ocasionais dos grupos políticos, ao
assegurar a efetividade de toda a Constituição, ao garantir o exercício
imediato de todos os direitos fundamentais, enfim, ao fazer da
Constituição o elemento de referência vinculante e obrigatório de todos os
Poderes, grupos e cidadãos, é uma justiça, sem dúvida alguma, capaz de
gerar consenso. Ademais, o processo judicial que se instaura para o
exercício da jurisdição constitucional torna-se um instrumento de
participação política e exercício permanente da cidadania.
Tão importante é a justiça constitucional para o respeito e a
efetividade da Constituição, que a Lei Fundamental de um Estado,
protegida e assegurada pela justiça constitucional, é capaz de converter-se
no campo comum do jogo das diferentes forças políticas e na regra básica
que define o consenso fundamental de uma sociedade e da qual esta
retira e mantém sua vitalidade e desenvolve suas virtualidades. Se se
reconhece a imperatividade da Constituição, certamente se reconhecerá a
relevância do papel a ser desempenhado pela justiça constitucional e sua
imprescindibilidade na salvaguarda dos preceitos supremos da
Fundamental Law e dos valores do Estado Democrático de Direito. Por
essa razão, constitui pressuposto universal e onipresente de existência da
jurisdição constitucional a supremacia e primazia da Constituição sobre
todo o sistema jurídico. Sem essa virtude ou força condicionante da Norma
Fundamental sobre as demais normas jurídicas, não Há falar em jurisdição
constitucional.
A justiça constitucional é exatamente a guardiã daquela vontade
soberana, posto que criada por ela mesma para esse fim. Ademais, os
direitos fundamentais, consagrados na Constituição, impõem, já
sublinhamos, rigorosos limites ao Poder Legislativo. Por essa razão, é
evidente que uma maioria parlamentar ocasional que os viola, longe de
Andressa Gois
estar legitimada pelo argumento da maioria, está revelando verdadeiro
abuso de poder. Daí que a função protetora da justiça constitucional,
frente a esse abuso, invalidando os atos legislativos infringentes dos
direitos fundamentais, é a única possibilidade eficaz de combatê-lo, pòis
“no hay alternativa posible si se pretende una garantia efectiva de la
libertad, que haga de ella algo más que simple retórica dei documento
constitucional”.82 Só a justiça constitucional pode oferecer garantias
eficazes frente ao risco de esmagamento das minorias e da violação dos
direitos fundamentais, nos quais radica a possibilidade mesma da
democracia, de tal sorte que “puede y debe hablarse dei carácter
estrictamente democrático de la jurisdicción constitucional.Reforça essa
idéia a existência de constituições pluralistas, que têm exigido uma justiça
constitucional que, com sua necessária e inerente imparcialidade, permita
o livre desenvolvimento das forças sociais e políticas.
É interessante também a posição de Dworkinn a defesa da
legitimidade da justiça constitucional. Para este autor, é possível conciliar a
jurisdição constitucional com a democracia, “se pudermos formular um
programa apolítico para decidir casos constitucionais”; Partindo da
distinção que faz entre democracia majoritária, fundada no princípio da
maioria, e o que designou de democracia constitucional (constitutional
democracy), Dworkin sustenta que a justiça constitucional deve tomar
decisões importantes, mas decisões de princípios, e não de política, ou
seja, decisões acerca dos direitos das pessoas no sistema constitucional e
não decisões sobre como se promove melhor o bem-estar geral. Estas
decisões de princípios, segundo o autor, devem ser tomadas elaborando e
aplicando a teoria substantiva da representação, haurida do princípio
básico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais. E ainda, uma
verdadeira democracia é aquela onde todas as pessoas são tratadas com
igual respeito e consideração. Se é certo que a democracia é o governo
segundo a vontade da maioria, não menos exato é afirmar que o princípio
majoritário não assegura o governo pelo povo senão quando todos os
membros da comunidade são concebidos, e igualmente respeitados,
como agentes morais.
O autor revela que, nas últimas décadas, o povo norte americano
debateu a moralidade da segregação racial e chegou a um grau de
consenso, no nível do princípio, que antes se entendia impossível. Esse
debate, conclui o autor, não teria tido a importância que teve, não fosse o
fato e o simbolismo das decisões da Suprema Corte, no exercício da
jurisdição constitucional. De ver-se, assim, que a falta de
representatividade direta dos órgãos incumbidos da jurisdição
constitucional não é obstáculo ao reconhecimento de sua legitimidade
democrática.
Andressa Gois
Isto porque, como por tantas vezes enfatizado neste item do
trabalho, numa democracia complexa de uma sociedade também
complexa, pretende-se assegurar não só o governo das maiorias, como
também o respeito às minorias e aos direitos fundamentais, razão por que
os meios de controle devem ser exercidos por órgãos estranhos aos
próprios órgãos representativos controlados. Nesse contexto, a jurisdição
constitucional apresenta-se como um efetivo instrumento de controle da
atividade dos poderes públicos, exercida para proteção dos direitos
fundamentais e das minorias marginalizadas, bem como para corrigir os
abusos da maioria parlamentar, objetivando reconduzir essa atividade dos
poderes públicos aos limites fixados pela Constituição.
A jurisdição constitucional surgiu como uma garantia democrática
de submissão do poder constituído à vontade soberana do povo, a partir
da qual se legitima. Representa, sem dúvida, uma garantia popular frente
ao legislador arbitrário que dita leis iníquas ante a dimensão axiológica da
Constituição, ou que se omite da prática de leis que seriam condições para
a efetivação e o desenvolvimento dos valores constitucionais.
E se essa legitimidade já é manifesta quando a jurisdição
constitucional tem por objeto a invalidação de um ato positivo do poder
público, afortiori ela se mostra evidente quando a jurisdição constitucional
precisa incidir sobre as omissões do poder público. Com efeito, não se
justifica o tratamento diferenciado dispensado a esses dois tipos de
controle judicial (da ação e da omissão do poder público), já que, em
ambas as hipóteses, o juiz interfere no âmbito da atividade legislativa, mais
ainda, ou seja, com maior intensidade, quando invalida a lei por
inconstitucionalidade, pois, nesse caso, o juiz estará superpondo sua
interpretação da Constituição à interpretação do legislador, assegurando
que a lei, um ato positivo do Poder Legislativo, é incompatível com a Carta
Constitucional. Já quando controla a omissão para supri-la, o juiz apenas
atua supletivamente, agindo provisória e secundariamente onde o
legislador infrator não agiu, inexistindo, nesse caso, superposição de
Poderes. Assim, se a lei inconstitucional deve ser invalidada e privada de
eficácia, igualmente deve-se suprir as omissões inconstitucionais, máxime
quando, por força de um dever jurídico plasmado na Constituição, não
existe liberdade de não normação por parte do poder público, em razão de
a omissão normativa impedir o desfrute de um direito fundamental
constitucionalmente consagrado. E isso é ainda mais verdadeiro em um
Estado Social, onde a realização dos direitos ditos fundamentais à
prestação depende fundamentalmente da intervenção do poder público.
De todo o exposto, podemos concluir que a jurisdição constitucional, em
razão de sua importância para a supremacia constitucional, para a
democracia, para as minorias e para os direitos fundamentais, revela-se
Andressa Gois
como uma necessidade radicada na história, mesma antiga, da civilização
humana. Essa circunstância nos remete a uma análise, ainda que breve,
das matrizes históricas e da evolução do controle de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade não nasceu de um ato genial de
um só homem. Ele é resultado de um paulatino processo de
amadurecimento através de séculos de história. Na Inglaterra da primeira
metade do século XVH, obviamente antes da Glorious Revolution de 1688,
predominou a doutrina de Sir Edward Coke , que pregava a superioridade
da CommonLaw, em face mesmo do Rei e do Parlamento. Segundo Lord
Coke , a supremacia da Common Law era garantida pelos juízes, que
exerciam uma autoridade de árbitro entre o Rei e a Nação. Assim, os juízes
deveriam controlar a legitimidade das leis votadas pelo Parlamento,
negando aplicação àquelas contrárias à Common Law". Essa doutrina
predominou na Inglaterra por algumas décadas, de onde se estendeu para
as colônias inglesas da América, onde foi acolhida pelos tribunais locais
que, nela baseados, negavam aplicação às leis coloniais consideradas
incompatíveis com as “Cartas” outorgadas pela Coroa a cada uma das
Colônias. Estas “Cartas” ou “Estatutos da Coroa” funcionavam como
verdadeiras Constituições das Colônias, seja porque vinculavam o direito
colonial, seja porque regulavam as estruturas jurídicas fundamentais das
próprias Colônias.
Enfim, em que pesem essas dificuldades iniciais, que foram, de uma
forma e de outra, superadas, a doutrina de Marshall restou definitivamente
consagrada, prevalecendo nos EUA, até hoje, a orientação fixada no lead
case Marbury v. Madison. Essa orientação, já se disse, mereceu acolhida por
diversas Constituições de Estados americanos, entre os quais o Brasil, a
partir de sua Constituição de 189L Contudo, é preciso esclarecer que o
sistema judicial norte-americano do controle de constitucionalidade das
leis e dos atos do poder público estava limitado a um controle meramente
incidental, exercitável em face de uma controvérsia real e concreta. Assim,
se por um lado a. judicial review do sistema norte-americano
consolidou-se com a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal declarar a
inconstitucionalidade das leis e dos atos do poder público contrastantes
com a Constituição (diz-se, por isso, que o controle é difuso), por outro lado
ela restou circunscrita aos casos concretos submetidos a julgamento e,
mesmo assim, desde que absolutamente necessária para a resolução da
querela, ostentando, nesse particular, caráter prejudicial (diz-se, por isso,
que o controle é também incidental). De conseguinte, no sistema
americano ou difuso-incidental, o controle de constitucionalidade é
confiado a todos os órgãos do Poder Judiciário, em face do qual cada juiz
ou tribunal (originariamente ou por meio de recurso) pode deixar de
aplicar, no caso concreto que lhe for submetido à apreciação, uma
Andressa Gois
determinada lei (ou ato do poder público), quando a considere eivada do
vício da inconstitucionalidade. Desse modo, não cumpre ao Poder
Judiciário declarar, em tese, a inconstitucionalidade de qualquer ato do
poder público, estando limitado a reconhecer a inconstitucionalidade do
ato somente em face de um caso concreto, paralisando os seus efeitos no
que tange ao conflito solucionado.
Posteriormente, a Suprema Corte atenuou um pouco o rigor de sua
posição anterior, para admitir o controle de constitucionalidade em sede
de ações declaratórias, desde que presente uma controvérsia real e não
simplesmente hipotética. Na verdade, o que o Tribunal fez não foi mais do
que esclarecer que é possível manejar qualquer ação para se provocar a
jurisdição constitucional dos juízes, desde que vinculada a um caso
concreto ou a uma certa e real controvérsia. Assim, as questões de
constitucionalidade podem ser incidentalmente argüidas no curso d &
qualquer tipo de processo e procedimento judiciais.
Enfim, o modelo norte-americano da judicial review define-se como
um controle judicial de constitucionalidade das leis e atos do poder
público que qualquer juiz e tribunal, ante um caso concreto, pode
desempenhar. É um controle judicial, pois somente os órgãos do Poder
Judiciário podem realizá-lo. É um controle difuso no sentido de que todos
os órgãos do Poder Judiciário podem exercê-lo, pouco importando sua
natureza e grau de jurisdição. E, finalmente, é um controle incidental ou
indireto (provocado por via de exceção ou de defesa), no sentido de que
somente no curso de uma demanda concreta, pressupondo controvérsia,
pode ser efetivado, como. condição para a solução da vexata quaestio.
Neste último sentido, diz-se também que se cuida de um controle
subjetivo, pois desenvolvido em razão de um conflito de interesses
intersubjetivos, cuja finalidade principal é a defesa de um direito subjetivo
ou de um interesse legítimo juridicamente protegido de alguém.
Apesar de lógico e coerente com o princípio da supremacia da
Constituição, e em que pese haver assegurado a todo juiz ou tribunal, seja
inferior ou superior, estadual ou federal, o controle da constitucionalidade
das leis e dos atos do poder público, o sistema americano da judicial
review não é de todo imune a críticas. Na nossa concepção, ele é
incompleto, posto que limitado aos casos concretos. E não há como
ignorarmos que é possível haver leis que, pela dificuldade de serem.
Até o início do século XX, a comunidade jurídica internacional só
conhecia o sistema difuso-incidental da judicial review do direito
norte-americano, no qual a jurisdição constitucional foi confiada a todos os
órgãos do Poder Judiciário, que poderiam exercê-la em qualquer processo
em curso posto a julgamento e por meio da qual os juízes e tribunais
deveriam controlar a constitucionalidade das leis e demais atos do poder
Andressa Gois
público, deixando de aplicá-los ao caso concreto, quando os reputassem
inconstitucionais. Esse sistema, apesar de lógico e simples, não foi
adotado, todavia, pela maioria dos países europeus, que até os albores do
século XX ainda não haviam recepcionado a idéia de justiça constitucional,
circunstância devida, certamente, a razões históricas.
Esses inconvenientes foram evitados nos Estados Unidos e nos
demais países vinculados ao sistema da common law, em razão do
princípio do stare decisis, por força do qual todos os órgãos judiciários
ficam vinculados às decisões da Suprema Corte. Essa “força dos
precedentes” que caracteriza o princípio em comento opera de modo tal
que a declaração de inconstitucionalidade da lei acaba assumindo uma
verdadeira eficácia erga omnes, a despeito de a decisão ter sido prolata
num caso concreto.
É preciso, no entanto, ressaltar que o sistema proposto por K e ls e n
configura-se como uma função constitucional que não seria propriamente
judicial, senão, como explicita o próprio jurista de Viena, de “legislação
negativa”.131 Com efeito, na visão kelseniana o Tribunal Constitucional não
julga nenhuma pretensão concreta, mas examina tão-só o problema
puramente abstrato de compatibilidade lógica entre uma lei e a
Constituição. Daí haver K e ls e n assegurado que não há nesse juízo
puramente lógico uma aplicação ou não aplicação da lei a um caso
concreto, de modo que não se estaria, em conseqüência, diante de uma
verdadeira atividade judicial, que supõe sempre uma decisão singular a
respeito de caso controvertido. Se assim o é, diz Kelsen , o Tribunal
Constitucional é um legislador, só que um legislador negativo. Ambos os
órgãos - o fiscalizado e o fiscalizador- são legislativos, só que o Tribunal
Constitucional tem organização jurisdicional. Em decorrência disso, Kelsen
sustenta que, enquanto uma lei não for declarada inconstitucional pelo
Tribunal Constitucional, ela presume-se válida, circunstância que veda aos
juízes e tribunais ordinários deixar de aplicá-las. Desse modo, não haverá,
no sistema proposto por Kelsen , um vício de nulidade como ocorre no
sistema difuso, mas, sim, de mera anulabilidade, o que implica em
emprestar às decisões da Corte Constitucional uma natureza meramente
constitutiva, com eficácia ex nunc, isto é, somente para o futuro.
Finalmente, de referência ao aspecto funcional, vale dizer,
respeitante aos efeitos que a decisão produz, seja em relação à lei
submetida ao controle de constitucionalidade, seja em relação ao caso no
qual a questão de constitucionalidade tenha sido suscitada, o sistema
“austríaco” de controle concentrado distingue-se significativamente do
sistema “americano” de controle difuso porque, enquanto neste os efeitos
da decisão operam retroativamente (ex tunc) e geram a nulidade absoluta
Andressa Gois
da lei, naquele os efeitos da decisão perfazem-se ex nunc (efeitos
prospectivos) e causam apenas a anulabilidade da lei.

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