BREVE RESUMO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E DERIVADO FRENTE AOS PRINCPIOS CONTITUCIONAIS Rafael Damaceno de Assis SUMRIO: 1.

Introduo 2. Poder Constituinte Originrio 3. Poder Constituinte Derivado 4. Princpios Fundamentais como Limitadores do Poder Constituinte 5. Concluso 6. Referncia Bibliogrficas

1. Introduo A idia de supremacia da constituio decorre de sua origem, alicerada num poder instituidor de todos os outros poderes, que constitui os demais; da sua denominao poder constituinte. Em uma outra viso podemos dizer que o poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimenso: originrio e reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas constitucionais. As origens da doutrina do poder constituinte remontam Idade Moderna. A partir do sculo XVI e XVIII, surgiram as doutrinas do contrato social, que vieram influenciar a prpria noo de Estado, a necessidade da adoo das constituies escritas e o poder envolvendo na elaborao destas constituies. As normas produzidas pelo poder constituinte compem um texto normativo, localizado em posio de superioridade, em relao as demais normas d ordenamento jurdico de um pais. 2. Poder Constituinte Originrio Como poder instituidor do Estado pressupe-se sua anterioridade, sendo considerado poder constituinte originrio, por tudo ele decorre. A doutrina elege como caractersticas principais deste poder originrio, como pequenas variaes entre os autores, a inicialidade, a incondicionalidade e a limitao. O objeto de nosso interesse repousa na terceira caracterstica: a limitao. A doutrina no se pacifica em torno da ilimitao do poder constituinte originrio. A idia desta ilimitao, que passa pela questo da natureza do poder constituinte, compartilhada pelos juristas de formao positivista; para os jusnaturalistas, que no aceitam a idia de ilimitao, estas caractersticas se traduziriam na autonomia e no na ilimitao. De acordo com a primeira tese o poder constituinte um poder de fato. Encontra-se vinculado realidade concreta da vida social em determinao espao territorial. Sob este enfoque, dizer que um poder de fato equivale a dizer que um poder poltico. Assim sendo, se no h Estado, no h Direito, no sofrendo poder constituinte derivado qualquer limitao de direito. O poder constituinte originrio compreendido tambm como um poder de direito tendo por fundamento o Direito Natural, que anterior e superior ao Direito de Estado,

fundado num poder natural do homem de organizar a vida social; estaria, ento, limitado este poder originrio no pelo Direito positivo, mas sim pelo Direito natural. 3. Poder Constituinte Derivado Ao contrrio da limitao ou ilimitao do poder constituinte originrio, as limitaes do poder constituinte reformador ou revisor, como a doutrina chama o poder derivado, so maciamente aceitas pelos pensadores constitucionais. Este poder seria derivado do poder constituinte originrio, sendo usado nas alteraes do texto constitucional ou sua reforma. Suas principais caractersticas so a limitao material de seu exerccio e a condicionalidade destes limites impostos; se no houvesse limites, no haveria diferena entre o poder revisor e o poder constituinte. Como fonte limitadora deste poder reformador, Estado brasileiro assumidamente reconhece os direitos fundamentais e seus instrumentos de garantia, como o Status das clausulas Ptreas, como forma de impedir que uma reviso, ou mesmo uma alterao, atravs de emenda constitucional, suprima um direito eleito pelo constituinte como essencial existncia daquela sociedade. O que se quer vedar ao revisor da constituio a alterao da substncia e no a redao dos dispositivos referentes aos direitos fundamentais. Por fim o poder reformador um poder de Direito. Tem, portanto, naturezas jurdicas, estando submetido s regras estabelecidas pela Constituio Federal. 4. Princpios Fundamentais como Limitadores do Poder Constituinte Continuado nesta questo, no estaria o poder constituinte originrio limitado pelo prprio homem? No difcil estender este raciocnio de limite do poder constituinte derivado, ou poder reformador, tambm ao poder constituinte originrio, em face aos direitos fundamentais. A diferena que o poder reformador, expresso na constituio, possui uma limitao tambm expressa. Ao poder originrio, que no possui previso constitucional expressa, a limitao estaria implcita e no explcita. Entretanto considera que os direitos tm um carter supra-estatal, cujo respeito obrigatrio at para um poder de maior hierarquia do que o reformador, qual seja o poder constituinte. Em suma, a reforma constitucional pode ampliar, como tambm o pode a prpria lei ordinria, os direitos fundamentais, mas nunca restringi-los e muito menos aboli-los. Igualmente, parece razovel a idia de que o poder constituinte originrio estaria preso a determinados princpios mundialmente aceito pela humanidade, ressalvadas algumas sociedades, de superioridade dos direitos frente aos Estados. O poder originrio, no momento da criao estatal, estaria regrado pelos direitos fundamentais do ser humano, com a obrigatoriedade de prever quais seriam estes direitos e os instrumentos de sua proteo.

Como pode capaz de criar o Estado se ilimitado fosse, nada o impediria de faz-lo de forma que o mesmo no reconhecesse e respeitasse os direitos fundamentais internacionalmente difusos pela Assemblia Geral da ONU em 1948. A titularidade do poder constituinte largamente aceita como sendo do povo, j que esse quem legitima seu prprio governo, no obstante a incerteza do conceito doutrinrio de povo. Esta titularidade , em razo do principio da inalienabilidade da soberania popular, irrenuncivel. Logo o titular do poder constituinte maior e mais importante que qualquer noo e conceito de Estado. Assim o homem base de toda sociedade e do prprio Estado, que no teria existncia apartada na existncia humana, como entidade autnoma da raa humana. Reconhecerse a personalidade jurdica do Estado, no o libera da idia de que ele constitudo por pessoas, e que este no estaria, apesar de sua soberania, acima de uma dos reais elementos que o compe. 5. Concluso Os direitos fundamentais do ser humano superam a idia de serem outorgados pelo Estado, dependente de sua criao pelo ente estatal. O pensamento jurdico deve desenvolver frmulas de proteo eficazes a estes direitos. A ilimitao do poder Constituinte, como poder criador do Estado atentaria contra esses mesmos direitos fundamentais. Desta forma a idia de ilimitao do poder constituinte originrio encontra obstculos no prprio titular deste poder, o ser humano. O poder constituinte, atravs do seu ou dos seus agentes, no esta autorizado a violar a existncia e o reconhecimento dos direitos fundamentais, no os prevendo na constituio do Estado. 6. Referncia Bibliogrficas FACHIN, Zulmar. Teoria Geral do Direito Constitucional. IDCC. Londrina.2006. SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de Reforma Constitucional. Bahia. 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Malheiros. 2004. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. So Paulo. Saraiva, 2005. RAFAEL DAMACENO DE ASSIS Acadmico de Direito da Faculdade Metropolitana IESB, Instituto de Educao Superior de Braslia, ex-estagirio do Tribunal de Justia do Estado do Paran e Vara de Execues Penais da comarca de Londrina