Constituição, Princípios e Direitos Fundamentais

Unidade 2 - Aula 1

UNIDADE 2: TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1. Conceito de Poder Constituinte:

Autoridade suprema e originária que tem o poder de criar, modificar ou estabelecer

uma constituição. A origem e a natureza jurídica do poder constituinte são
questões complexas, muitas vezes discutidas em diferentes perspectivas e teorias.

1.2. Origem do Poder Constituinte:

A origem do poder constituinte remonta à necessidade de estabelecer as regras

fundamentais que regem uma sociedade. Esse poder é considerado originário, o
que significa que ele não deriva de outra autoridade ou documento pré-existente.
Em outras palavras, não é criado por uma autoridade superior, mas surge da própria
vontade e necessidade da sociedade de organizar-se politicamente.

Há várias teorias que explicam a origem do poder constituinte:

a) Teoria da Origem Social: Essa teoria sustenta que o poder constituinte deriva
da própria natureza social das pessoas, surgindo da necessidade de organização
para garantir a convivência em sociedade.

b) Teoria do Contrato Social: De acordo com essa teoria, o poder constituinte é

resultado de um contrato social implícito ou explícito entre os membros da
sociedade, no qual eles concordam em criar uma autoridade soberana para
estabelecer a ordem e a estrutura do governo.

c) Teoria da Força ou Violência: Alguns argumentam que o poder constituinte

pode surgir através da força ou revolução, quando um grupo consegue impor sua
vontade sobre a estrutura de governo existente e estabelecer uma nova
constituição.

1.3. Natureza Jurídica do Poder Constituinte:

A natureza jurídica do poder constituinte está relacionada à sua posição

hierárquica dentro do sistema legal de um país. Ela se divide principalmente em
três concepções:

a) Natureza Jurídica Positiva (Hans Kelsen): o poder constituinte é um conceito

puramente teórico e não é uma realidade prática. Ele argumenta que a constituição
é uma norma fundamental, e o ato de criar ou alterar uma constituição não é um
ato de poder, mas um ato de vontade, realizando-se por meio de um procedimento
jurídico específico. Nessa visão, o poder constituinte se dissolve na própria
estrutura normativa da constituição.

b) Natureza Jurídica Política (Carl Schmitt): argumenta que o poder constituinte

é um ato político, não necessariamente limitado pelo direito positivo. Ele defende
que, em momentos de ruptura constitucional, a decisão sobre o poder constituinte
é tomada por uma "decisão política" que não está sujeita a regras jurídicas
preexistentes.

c) Natureza Jurídica Sociológica (Jellinek): propõe uma abordagem

intermediária. Ele considera o poder constituinte tanto um fenômeno jurídico
quanto político. Ele enfatiza a importância do fator social e político na criação da
constituição, mas também reconhece a necessidade de legalidade e legitimidade.

2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIA

2.1. Conceito de Poder Constituinte Originário:

Autoridade suprema e primordial que detém a capacidade de criar ou estabelecer

uma nova constituição ou de realizar uma revisão total e substancial de uma
constituição já existente. Esse poder é inerente à própria sociedade e não deriva de
nenhuma fonte externa ou superior. Ele representa a manifestação da vontade
política fundamental de uma comunidade política em organizar-se e determinar os
princípios básicos que irão reger sua estrutura de governo e sua convivência.

2.2. Características do Poder Constituinte Originário:

a) Supremacia: O poder constituinte originário é a autoridade mais alta dentro de

uma ordem jurídica. Suas decisões e criações não podem ser questionadas por
nenhuma outra instância legal ou autoridade. Ele tem a capacidade de estabelecer
os princípios e os fundamentos da ordem jurídica que se seguem.

b) Autonomia: O poder constituinte originário é autônomo em relação às

instituições e normas existentes antes da criação da nova constituição. Ele não está
sujeito a restrições ou limitações prévias, exceto aquelas que ele próprio escolhe
impor.

c) Irrevisabilidade: As decisões do poder constituinte originário não podem ser

revistas ou alteradas por procedimentos ou órgãos regulares dentro da estrutura da
nova constituição. Ele tem a prerrogativa de estabelecer as bases fundamentais do
sistema jurídico-político, que só podem ser alteradas por outro ato de poder
constituinte originário.

d) Inauguração da Ordem Jurídica: O poder constituinte originário inaugura a

ordem jurídica de um país. Ele estabelece os princípios, as instituições e os direitos
fundamentais que irão guiar a nação. Isso pode acontecer após eventos como
revoluções, independências, transições democráticas ou outras mudanças
significativas na estrutura política.

e) Flexibilidade: Como a autoridade máxima, o poder constituinte originário não

está vinculado a procedimentos estritamente legais ou regras estabelecidas. Pode
escolher os métodos e os processos que considerar mais apropriados para exercer
seu poder de criação ou revisão constitucional.
2.3. Titularidade do Poder Constituinte Originário:

É inerente à entidade soberana de um Estado, representada pela comunidade

política. Este poder primordial é exercido para estabelecer nova constituição, sendo
uma manifestação autônoma da vontade suprema do corpo político. Ele não deriva
de autoridade preexistente, sendo independente de restrições normativas. O
exercício ocorre por meio de assembleias constituintes ou convenções, onde
representantes eleitos deliberam sobre a configuração normativa fundamental. A
vontade da entidade coletiva, em momentos de mudança institucional, é o cerne
desse poder, delineando a estrutura jurídica e política do Estado.

2.4. Exercício do Poder Constituinte Originário:

O exercício do poder constituinte originário refere-se à manifestação da vontade

soberana da comunidade política, representada pelo povo, para criar ou reestruturar
fundamentalmente a constituição de um Estado. Este exercício, de natureza
suprema e autônoma, não está sujeito a limitações legais preexistentes. Surge em
momentos de mudança institucional significativa, como revoluções ou processos de
independência. Geralmente, é concretizado por meio de assembleias constituintes
ou convenções, compostas por representantes eleitos especificamente para
deliberar sobre os princípios e fundamentos da nova ordem jurídico-política. Assim,
o exercício do poder constituinte originário reflete a vontade soberana da entidade
política em redefinir suas estruturas fundamentais de governo.

2.5. Limitações do Poder Constituinte Originário:

As limitações ao Poder Constituinte Originário se referem às restrições ou

condições que podem afetar o exercício desse poder supremo de criar ou reformar
uma constituição. Embora o Poder Constituinte Originário seja considerado
autônomo e supremo, existem algumas circunstâncias que podem impor limites a
sua atuação. Algumas dessas limitações incluem:

a) Direitos Fundamentais: Certos direitos e princípios podem ser considerados

inalienáveis e invioláveis, mesmo pelo Poder Constituinte Originário. Em muitas
jurisdições, há uma compreensão de que certos direitos humanos básicos não
podem ser eliminados ou desrespeitados, independentemente das mudanças na
constituição.

b) Normas Internacionais: Em contextos em que um país é signatário de tratados

internacionais que protegem direitos humanos, esses tratados podem impor
limitações ao Poder Constituinte Originário, exigindo que certas garantias sejam
mantidas ou respeitadas mesmo durante a revisão constitucional.

c) Processo Democrático: Em sistemas democráticos, pode-se argumentar que

qualquer revisão constitucional deve ser realizada de maneira transparente,
participativa e em conformidade com os princípios democráticos. Isso pode limitar
o Poder Constituinte Originário a agir de maneira consistente com esses princípios.

d) Cláusulas Pétreas: Algumas constituições contêm cláusulas pétreas, que são

cláusulas que não podem ser modificadas, mesmo pelo Poder Constituinte
Originário. Essas cláusulas frequentemente incluem disposições que protegem a
forma de governo, a unidade territorial ou certos princípios fundamentais.

e) Estabilidade Jurídica: Em alguns casos, a necessidade de manter a

estabilidade jurídica e evitar distúrbios excessivos pode limitar a extensão das
mudanças que o Poder Constituinte Originário pode realizar.