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PODER CONSTITUINTE
1.1. Natureza
#Observação inicial: A concepção dominante é a positivista (ou política), que predomina, inclusive,
nos concursos públicos. É a cobrada, por exemplo, em provas objetivas.
1
(PGEAL-2021-CESPE): A respeito da teoria da constituição, julgue o item seguinte: A Constituição Federal de 1988 é
oriunda de procedimento de poder constituinte indireto.
#Atenção: O poder constituinte pode ser direto ou indireto. Direto é quando o povo diretamente, sem qualquer
intermediário, elabora a Constituição. O indireto é quando representante do povo elabora a Constituição. Assim, a
Constituição Federal de 1988 é oriunda de procedimento de poder constituinte indireto.
2
(DPERS-2011-FCC): O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e
criando os poderes que o regerão.
3
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPMS-20213; ii) DPEPE-2018 (CESPE); iii) TJRJ-2023 (VUNESP); iv) PCAL-2023
(CESPE).
É aquele responsável pela elaboração de uma nova Constituição. Como a Constituição é a norma
suprema do poder originário, o poder constituinte vai figurar acima do ordenamento jurídico positivo,
porque é o responsável pela elaboração da nova Constituição.
Se é ele que dá início a uma nova ordem jurídica, ele não pode ser considerado um poder de direito.
Deve ser considerado um poder de fato ou político, uma vez que não está subordinado a nenhuma norma
jurídica, a nenhuma norma de direito.
#Atenção: O que é jusnaturalismo? Com base nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu
livro Fundamentos do Direito, podemos afirmar que o jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico-
científico que entende que o ordenamento DEVE SER formado por um conjunto de normas ideal, embora,
paradoxalmente, esse ideal venha se modificando, ao longo da história e ao sabor das alterações havidas na
visão de mundo alimentada pelo homem, (há variados modelos de Jusnaturalismo, seja teológico,
antropocêntrico etc.). Não obstante isso, de uma forma ou de outra, o Jusnaturalismo corresponde a própria
ideia de Justiça ou, por outras palavras, para os jusnaturalistas, o ordenamento jurídico positivo deve ser
justo, sendo essa característica aferível a partir de sua concordância ou aproximação com a ideia de direito
representada pelo Direito Natural.
#Atenção: Hiato constitucional, também chamado pelo autor de “Revolução”, verifica-se quando há
um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado)
e a realidade social ou sociedade. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza
verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser
verificados, destacando-se:
Convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;
Mutação constitucional
Reforma constitucional
Hiato autoritário - ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo
com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da
edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o Ato Institucional nº 5,
textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo
espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.
#Questiona-se: Qual das duas concepções é adotada pela maioria? No Direito Brasileiro, a concepção
majoritária ainda hoje é a concepção juspositivista.
4
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEPR-2015 (PUCPR); ii) PCPA-2021 (AOCP); iii) PGEPA-2022 (CESPE).
#Atenção: Para quem considera só o direito positivo, o poder constituinte está acima dele, não
estando subordinado a nenhum direito, sendo um poder de fato ou político. Entretanto, para os que
admitem um direito natural suprapositivo, o Poder constituinte Originário está incluído nele, está
subordinado aos imperativos do direito natural, sendo um poder de direito ou jurídico.
1.2.1. Pela concepção jusnaturalista (Abad Sieyés; obra: “O que é o terceiro Estado?”) 5-6
O Abade Sieyés é o principal expoente e teórico do poder constituinte, sendo que em sua visão as
características essenciais do poder constituinte eram diferentes. Ele era um teórico jusnaturalista.7
Ele aponta basicamente três características essenciais:
b) Permanente:
O PCO é um poder permanente, porque ele permanece após o seu exercício. Mesmo após elaborar a
Constituição, o PCO continua existindo, não se esgotando com o seu exercício. Ele não se exaure ao elaborar
a Constituição. Ele cria a Constituição e continua existindo. Sendo assim, o poder constituinte originário
não é provisório, esgotando-se no ato constituinte, mas sim permanente, permanecendo latente após a
inauguração da nova ordem constitucional.
Quando o poder constituinte originário cria uma nova Constituição, ele não deixa de existir por ter
elaborada uma nova CF, ficando em estado latente, podendo a qualquer momento ser chamado novamente
quando seu titular o chamar.8 Quanto à natureza permanente do PCO, foi ressaltada por Paulo Branco,
Gilmar Mendes e Inocêncio Coelho, na obra Curso de Direito Constitucional, 2ª ed. p. 200: “O poder
constituinte originário não se esgota quando edita uma Constituição. Ele subsiste fora da Constituição e está apto para
se manifestar a qualquer momento. Trata-se, por isso, de um pode permanente e, como também é incondicionado, não se
sujeita a formas prefixadas para operar”.
Ex.: Depois da Constituição de 1824 o poder constituinte não esgotou, tendo feito as outras
Constituições posteriormente.
c) Inalienável:
Sua titularidade não pode ser retirada ou transferida do povo ou da nação. Na concepção de Sieyés,
o povo é o verdadeiro titular do poder constituinte, sendo que esse entendimento foi evoluído e a doutrina
acabou entendendo dessa forma também.
Essa titularidade não pode ser transferida para ninguém. Apenas o povo e a nação são as titularidades
desse poder constituinte. Nenhum outro órgão ou instituição pode assumir a titularidade desse poder, ainda
que o exercício dele possa ser usurpado, como veremos mais adiante. Mas exercício não se confunde com
titularidade. Nós trataremos a seguir dessa distinção.
A titularidade é inalienável, isto é, intransferível. Ninguém pode retirar do povo ou da nação a
titularidade desse poder.
Portanto, dentro de uma concepção jusnaturalista, estas são as principais características.
a) Inicial (Primário):
5
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) DPEPI-2022 (CESPE); iii) TJRJ-2023 (VUNESP); iv)
MPAM-2023 (CESPE); v) PGEPA-2023 (CESPE).
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(DPESP-2012-FCC): Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), um dos inspiradores da Revolução Francesa, foi autor de um
texto que teve grande repercussão na teoria do Poder Constituinte. O referido texto é: “Que é o terceiro Estado?”
7
(MPPB-2018-FCC): A distinção entre poder constituinte e poder constituído, sendo aquele exercido pela nação, por
meio de representantes para tanto investidos, é devida a Emmanuel-Joseph Sieyès, na obra “O que é o Terceiro Estado?”.
(PGEPB-2008-CESPE): Com relação ao poder constituinte, à teoria da recepção e às emendas à constituição, assinale a
opção correta: A teoria do poder constituinte, desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto O que é o terceiro
estado? contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder constituinte.
8
(PCAC-2017-IBADE): O poder constituinte originário é definido como permanente, pela possibilidade de se manifestar
a qualquer tempo.
É considerado inicial porque é o PCO que dá início ao ordenamento jurídico. Como ele é o
responsável por fazer a Constituição e como esta é a norma suprema e originária dentro do ordenamento
jurídico, é a partir da Constituição que as demais normas são elaboradas. O PCO, que elabora a Constituição,
é o responsável por dar início a tudo isso.
Portanto, o PCO é um poder inicial ou primário. Significa que antes ou acima dele não existe
nenhum outro poder.
b) Autônomo:
É autônomo porque cabe apenas a ele escolher qual a “ideia de direito” que irá prevalecer dentro do
Estado. A estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder
constituinte originário, ou seja, ele tem autonomia para escolher qual é o conteúdo que irá prevalecer na
Constituição.
Exemplo: Se será um estado federado ou unitário; se o sistema de governo será presidencialista ou
parlamentarista ou semipresidencialista; se a forma de governo será republicana ou monárquica; quais os
direitos fundamentais serão contemplados; se será consagrada a pena de morte ou não; se a censura será
vedada ou não, etc.
c) Incondicionado:9-10
Não se submete a nenhuma condição/limitação material ou formal. Vale dizer, ele não se submete a
nenhum conteúdo na hora de elaborar a Constituição e não está submetido a nenhum procedimento e nem
formalidade. É ele que define a forma como as normas constitucionais serão elaboradas, como elas serão
colocadas na nova Constituição.
Ele costuma se exteriorizar através de uma assembleia constituinte, quando é um poder constituinte
democrático, e aquela assembleia é que vai definir quais as formalidades a serem adotadas na elaboração da
nova Constituição.
Não existe nenhuma subordinação do poder constituinte originário a Constituição anterior, pois
quando ele atua há uma ruptura com o ordenamento jurídico anterior.
#Obs.: Pela concepção positivista, o poder constituinte originário pode ser considerado soberano,
ilimitado e independente (MPMG).
Para os positivistas, para aqueles que acreditam que o direito é um direito posto pelo Estado, o poder
constituinte estaria acima desse direito e seria apenas um poder político ou de fato. Em outras palavras,
como o poder constituinte originário é que dá início a uma nova ordem jurídica, ele não pode ser
considerado um poder de direito (ou jurídico), mas sim um poder de fato (ou político), uma vez que não está
subordinado a nenhuma norma jurídica. É esse o pensamento que prevalece na prova objetiva.11
Este posicionamento é o adotado por Paulo Bonavides, por exemplo. E é o posicionamento adotado
por Carl Schmitt. Se lembram da concepção de Constituição defendida por ele? Política (Ferdinand La Salle,
concepção sociológica; Hans Kelsen e Konrad Hesse, concepção jurídica).
2) Valores éticos e sociais: É um poder está subordinado aos valores éticos e sociais de uma
determinada comunidade.
Existe um termo utilizado que, inclusive, foi cobrado na prova do MPF, o “efeito cliquet”. O efeito
cliquet é utilizado para designar essa proibição de retrocesso, sendo que conquistado um direito
fundamental não pode a Constituição suprimir/retroceder esse direito alcançado, só podendo ir dali para
cima.
Em outras palavras, se nós atingimos um determinado nível de concretização dos direitos
fundamentais, o PCO não pode retroceder nesse nível alcançado. A vedação de retrocesso só atinge
direitos fundamentais sobre os quais haja um consenso profundo na sociedade. Não é qualquer direito
fundamental.13
Exemplo: A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, incorporada pelo Direito Brasileiro pelo
Decreto 678, diz em seu art. 4º, §3º, que não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a haja
abolido. Esse dispositivo é baseado na vedação de retrocesso, ou seja, é um dispositivo que diz se o Estado
aboliu a pena de morte, consagrá-la depois em uma nova Constituição seria um retrocesso. Isso não pode ser
admitido. O Fábio Konder Comparato, um dos maiores juristas em termos de Direitos Humanos no Brasil,
defende que a pena de morte não pode ser objeto de um retrocesso no direito brasileiro, nem mesmo com a
nova criação de uma Constituição poderia ser adotada, em razão da teoria do retrocesso social.
Essa teoria vedação do retrocesso social é controversa, sendo que há autores que não concordam com
ela.
4) Normas de direito internacional. Elas são consideradas por parte da doutrina como limite ao
PCO. É como se o Estado, ao assumir um compromisso no plano internacional, não pudesse depois, mesmo
quando da elaboração de uma nova Constituição, criar uma outra norma que contrarie aqueles
compromissos assumidos no plano internacional.
13
(DPEDF-2019-CESPE): Acerca dos direitos e garantias fundamentais e de seus princípios fundamentais, julgue o item
que se segue: A revogação de norma que assegura direitos fundamentais sociais, sem a implementação de medidas
alternativas que tenham a capacidade de compensar eventuais perdas já sedimentadas, contraria o princípio da proibição
do retrocesso social.
#Atenção: Para o princípio da proibição do retrocesso social, quando da revogação de norma que discipline direitos
fundamentais sociais, deve o poder público implementar medidas alternativas que tenham a capacidade de compensar
eventuais perdas já sedimentadas. O princípio refere-se à imposição ao legislador de, ao elaborar os atos normativos,
respeitar a não supressão ou a não redução do grau de densidade normativa que os direitos fundamentais sociais já
tenham alcançado por meio da normatividade constitucional e infraconstitucional, salvo se forem desenvolvidas
prestações alternativas para de forma supletiva resguardar direitos sociais já consolidados.
(MPPR-2019): Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição de retrocesso, também chamada de
“efeito cliquet”.
#Atenção: O efeito “cliquet” dos direitos humanos significa que os direitos não podem retroagir, só podendo avançar
nas proteções dos indivíduos. No Brasil esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os
direitos humanos só podem avançar. Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer
medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de
compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da . 5ª ed. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 336.).
(MPM-2013): Assinale a alternativa correta: A proibição do retrocesso substancia cláusula que veda o retrocesso em
matéria de direitos a prestações positivas do Estado e traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais
individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a
ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.
Então, a crescente proteção aos direitos humanos e a globalização fazem com que muitos autores
entendam que os princípios do direito internacional que foram assumidos por aquele Estado ao celebrar
determinados tratados, deveriam ser observados quando da elaboração de uma nova constituição.14
a) Legitimidade subjetiva:
Ocorre quando há correspondência entre a titularidade e o exercício desse poder.
É uma legitimidade que leva em consideração os sujeitos responsáveis pelo ato, havendo uma análise
da titularidade do PCO, que prevalece que é atribuída ao povo ou nação. A constituição deve ser feita por
representantes do titular. Não obstante o PCO pertença ao povo, nem sempre o exercício desse poder é feito
pelo povo, sendo que às vezes o exercício do poder é usurpado do seu titular, a exemplo do golpe militar.
Ex.: quando uma junta militar cria uma Constituição – a junta não é o titular do poder constituinte, ela
apenas exerce o poder constituinte originário, através do usurpamento do PCO do povo.
A titularidade do PCO jamais pode ser retirada do povo, mas o exercício do PCO pode, por vezes,
ser usurpado do povo.
Quando o poder constituinte é usurpado do povo, ele é exercido de forma ilegítima.
Para que haja legitimidade subjetiva é necessário que o poder seja exercido por quem tenha
titularidade, ou seja, que o poder seja exercido por uma Assembleia Nacional Constituinte.
Assembleia Nacional Constituinte é um conjunto de representantes do povo eleitos para o fim
específico de elaborar uma nova Constituição.16
#Obs.: A Assembleia Nacional Constituinte para a elaboração da CF/88 possui três peculiaridades:
1) A Assembleia Nacional Constituinte foi instituída por uma emenda na Constituição Anterior.
2) Para a elaboração da CF/88 foi feita uma Assembleia Nacional Constituinte que, em relação a
CF/88, atuava como Poder Constituinte Originário, mas em relação a CF de 67/69 funcionavam como poder
legislativo, tanto que depois de feita a CF/88 continuaram a exercer o mandato parlamentar, ou seja,
passaram a exercer uma função legislativa agora em face da CF/88.
3) Alguns Senadores que já estavam exercendo o mandato permaneceram e foram incorporados à
Assembleia Nacional Constituinte, ou seja, eles não foram eleitos para esse fim específico, tendo sido
incorporados.
Na época em que a CF/88 foi feita, questionou-se a legitimidade dessa Assembleia Nacional
Constituinte. Essas críticas encontram-se superadas.
b) Legitimidade objetiva:
O poder constituinte originário deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com a
ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um determinado momento histórico.
A legitimidade objetiva está relacionada com o conteúdo/objeto consagrado na CF/88.
Para que essa legitimidade esteja presente deve haver correspondência entre o conteúdo e a ideia de
justiça.
são os que advêm dos imperativos do direito natural e dos valores éticos superiores que originam uma "consciência
jurídico-coletiva" que limita o poder constituinte material, impedindo-o de suprimir ou reduzir direitos fundamentais
diretamente conexos com a noção de dignidade da pessoa humana e já solidificados na ordem jurídica a partir de largo e
indiscutível consenso social ii) Imanentes: referentes à soberania e a forma de Estado, proveem da noção de que o poder
constituinte formal, enquanto um poder situado, que se manifesta em certas circunstâncias, está limitado pela sua
origem e finalidade, pelo reconhecimento de que ele é só "mais um momento da marcha história” (palavras-chave:
soberania ou forma de Estado. Limitação de ordem formal); iii) Heterônomos: os limites heterônomos de direito
internacional são os decorrentes da conjugação do Estado com outros ordenamentos jurídicos, referindo-se às regras,
obrigações e princípios provenientes do direito internacional que impõem limites à conformação estatal. (palavras-chave:
conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Princípios, regras ou atos de direito internacional que geram obrigações
ao Estado flexibilização do caráter autônomo e ilimitado. Regras de direito interno Estados compostos ou
complexos, como a federação - limites recíprocos entre Poder Constituinte federal e os poderes constituintes dos Estados
federados.
16
(Analista Judiciário/TRT7-2017-CESPE): A respeito das características do poder constituinte e de sua configuração em
originário ou derivado, assinale a opção correta: A outorga e a convenção são formas de expressão do poder constituinte
originário.
#Atenção: O constituinte originário poderá se manifestar mediante outorga, no caso de constituições antidemocráticas,
ou por promulgação, também chamada convenção, onde se abre espaço para a participação popular, como é o caso da
assembleia nacional constituinte.
Se o conteúdo da Constituição tem um conteúdo legítimo, o poder constituinte originário será legítimo
sob o aspecto objetivo.
Poder constituinte TRANSICIONAL é outra coisa. Ele vai fazer uma transição constitucional. Essa
transição, apesar de não ser tão conhecida como a revolução, ocorre com certa regularidade e talvez seja a
mais madura e democrática de todas elas. Foi o que aconteceu com a nossa Constituição de 1988.
Vocês se lembram como se deu o fenômeno constituinte que deu origem à Constituição de 1988? Para
quem não se lembra, vamos recordar.
Nós vivíamos um regime militar que, progressivamente foi se transformando em uma democracia.
Para isso, foram convocadas eleições para eleger a assembleia constituinte de 1987 e 1988. Esta assembleia foi
convocada através de uma emenda na Constituição anterior, de 1967-69. Aqueles membros que foram eleitos
para fazer a nova Constituição exerciam duas funções: atuavam como poderes constituídos (da Constituição
de 1967-69) durante determinados dias na semana e, ao mesmo tempo, em outros dias da semana,
elaboravam a nova Constituição, atuando como poder constituinte originário. Tanto elaboravam leis da
Constituição anterior, como elaboravam a nova Constituição.
Então, a transição constitucional foi feita através de uma emenda na Constituição anterior. Foi como
surgiu a nossa Constituição de 1988. Esse poder é, ao mesmo tempo, constituinte e constituído.
22
(MPDFT-2011): O poder constituinte originário material se expressa em movimentos de ruptura simbólica ou violenta
em face dos poderes constituídos.
23
(PCDF-2015): A respeito do poder constituinte, assinale a alternativa correta: O poder constituinte originário pode ser
material ou formal. O poder constituinte originário é responsável por eleger os valores ou ideais fundamentais que serão
Na prática, para entender a diferenciação do aspecto material para o formal, vamos usar a Teoria
Tridimensional do Direito do Miguel Reale. Magistratura/SP: “Segundo a Teoria Tridimensional de Miguel
Reale, quais são as três dimensões que o direito possui?”
Dimensão Axiológica – que é a dimensão do Valor
Dimensão Normativa – que é a dimensão da Norma (para o positivismo positivista, o direito teria
só essa dimensão)
Dimensão Fática – do caso concreto.
Então, o direito não é composto apenas da sua dimensão normativa, mas também do valor e do fato,
segundo a teoria do Miguel Reale.
Temos no plano axiológico, vários valores que são valores eminentemente morais, como, por
exemplo, o valor “liberdade”, o valor “igualdade”, o valor “moralidade”, etc. Quem faz a escolha desses
valores que serão consagrados na Constituição é o poder constituinte originário material.
Feita essa escolha, vem o poder constituinte originário formal e consagra os valores escolhidos em
normas jurídicas (dimensão normativa). O poder constituinte originário formal pega o valor “liberdade” e
consagra na “liberdade de locomoção”, na “liberdade de expressão do pensamento”, etc. Consagra o valor
“igualdade” no princípio da isonomia; o valor “moralidade” no princípio da moralidade administrativa e
por aí vai.
A dimensão fática ocorre quando se tem um caso concreto ao qual você vai aplicar a norma.
#Questiona-se: Se fôssemos materializar esses três, quem é o titular do poder constituinte originário
material? É o povo. Então, quem faz a escolha desse conteúdo seria o povo.
#Questiona-se: Quem formaliza esse conteúdo? Se for uma Constituição democrática, será a
Assembleia Nacional Constituinte. Porém, se não houver essa correspondência, ou seja, se na hora de
formalizar, não forem formalizados os valores que o povo escolheu, essa Constituição não vai ser legítima.
Daí a importância dessa classificação.
#Em resumo: Os Estados, integrantes autônomos da Federação (artigo 18, CF), detém os poderes de
auto-organização, auto-legislação e auto-administração. Decorre do poder de auto-organização a
possibilidade de editar sua própria constituição, conforme dispõe art. 25, caput, CF. O poder encarregado
de editar a Constituição dos Estados denomina-se Poder Constituinte Derivado Decorrente, e, conforme o
2.1. Natureza
Esse poder está previsto dentro da CF/88. Ele retira a sua força de uma norma jurídica, que é a norma
constitucional.
É um poder jurídico ou de direito. Sendo assim, é diferente do poder constituinte originário, que é
um poder político ou de fato. Ele está previsto na CF/88.25
A grande discussão na doutrina é a de que este poder seria um poder constituinte ou se ele seria um
poder derivado (como o reformador ou revisor) ou se ele teria uma natureza dupla. Com isso, temos três
posições na doutrina:
1) Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferraz): Ele seria um poder que tem a natureza
constituinte, porque ele constitui o Estado-Membro. Assim como a Constituição da República
constitui o Estado brasileiro, a Constituição Estadual feita pelo poder constituinte decorrente,
que é a responsável por estruturar, por organizar o Estado-Membro. Portanto, este poder seria
verdadeiramente constituinte deste Estado-Membro.
2) Derivado (Celso Bastos): É a posição amplamente majoritária no Brasil, de que ele não seria um
poder constituinte, mas sim um poder derivado como é o poder derivado reformador e o poder
derivado revisor.
Esta concepção, inclusive, foi cobrada na prova do MPPR, sendo considerado que o poder
constituinte decorrente seria um poder derivado, inclusive nem chamaram este poder
decorrente. A banca afirmou que o poder constituinte derivado é responsável pela
modificação da Constituição Federal e pela elaboração da Constituição dos Estados-
Membros. Eles sequer o denominam de poder decorrente. Eles denominam de poder
derivado como é o caso do poder reformador e do poder revisor.
3) Dupla (Raul Machado Horta): Ele dizia que poder constituinte decorrente tinha uma dupla
natureza, porque ele era, ao mesmo tempo, um poder originário em relação à Constituição dos
Estados-Membros, que era a Constituição feita por eles, mas o poder derivado em relação à
Constituição da República. Por isso ele teria uma natureza dupla.
b) Limitado;
É limitado pela Constituição Federal. Ele não pode estabelecer o que bem entender na Constituição
Estadual. Deve conservar os princípios da Constituição da República.
c) Condicionado.
É um poder que encontra determinadas condições formais e materiais para ser exercido. Ele deve
respeitar não só o conteúdo da Constituição da República, mas também determinadas formalidades que a
Constituição Federal impõe ao seu exercício.
25
(AGU-2015-CESPE): Julgue o item a seguir, relativo a normas constitucionais, hermenêutica constitucional e poder
constituinte: Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário
constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado
juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.
#Atenção: Sobre a assertiva, é correto dizer que, de fato, o poder constituinte originário é ilimitado, haja vista não se
submeter ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de conformação da nova
ordem jurídica. Isso quer dizer as normas jurídicas anteriormente estabelecidas não são capazes de limitar a sua
atividade, restringindo juridicamente sua atuação. Todavia, para muitos doutrinadores, o poder constituinte originário
guarda um limite no movimento revolucionário que o alicerçou, ou seja, no movimento de ruptura que o produziu; leia-
se, na ideia de direito que o fez emergir (surgir). Se o poder constituinte é a expressão da vontade política soberana do
povo, não pode ser entendido sem a observância dos valores éticos, religiosos e culturais partilhados pelo povo e
motivadores de suas ações. É por isso que a doutrina afirma que qualquer pessoa ou grupo que se coloque na condição
de representante do poder e abandone tais valores, não receberá aprovação da população.
26
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) DPEPI-2022 (CESPE); iii) TRF4-2022; iv) PGEPA-2022
(CESPE); v) PCAL-2023 (CESPE).
1) Art. 25 da CF/88: Os Estados se organizam através das Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
Assim, o poder decorrente é um poder secundário (é criado pela CF/88, que, por sua vez, é criado
pelo PCO) e limitado juridicamente (limitado pela CF/88 – devendo respeitar os princípios da CF/88).
Vejamos o art. 25 da CF/88:
CF, Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição.
Desses dois dispositivos, é extraído um princípio pela doutrina e pela jurisprudência do STF, que é o
chamado princípio da simetria.
Princípio da simetria: Impõe que as Constituições Estaduais sejam simétricas a Constituição
Federal, ou seja, as Constituições Estaduais têm que seguir um modelo adotado pela Constituição Federal.
Em outras palavras, o legislador constituinte estadual, ao elaborar as normas da Constituição Estadual sobre
os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e sobre as regras do pacto federativo, deverá observar, em
linhas gerais, o mesmo modelo imposto pela Constituição Federal, a fim de manter a harmonia e a
independência entre eles.
Outro exemplo: A Constituição Estadual não pode estabelecer que o projeto de lei para a criação de
cargos da Administração Pública é de inciativa parlamentar. Tal previsão violaria o princípio da simetria, já
que iria de encontro ao modelo federal imposto pelo art. 61, §1º, I, b, da CF/88.
O princípio da simetria não está previsto de forma expressa na CF/88. Foi uma criação pretoriana, ou
seja, idealizado pela jurisprudência do STF. Alguns Ministros do STF invocam como fundamento
normativo para a sua existência, o art. 25 da CF e o art. 11 do ADCT, que determinam aos Estados-Membros
a observância dos princípios da Constituição da República.
27
(MPF-2014): É entendimento consolidado do STF de que o Estado membro não pode criar procedimento mais rigoroso
do que o previsto na Constituição Federal para emenda de suas constituições.
#Atenção: Existe uma simetria no processo legislativo tanto de reforma da CF quanto de reforma da Constituição
Estadual.
28
#Atenção: Tema cobrado na prova do TRF3-2011.
No caso do Distrito Federal, esse parece ser o entendimento majoritário na doutrina brasileira.
Argumenta-se que a Lei Orgânica distrital, além de retirar seu fundamento de validade diretamente da
Constituição da República, tem a natureza de verdadeira "constituição", característica reforçada pela
possibilidade de servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade concentrado exercido pelo
Tribunal de Justiça. Em outros termos, cabe controle concentrado no Tribunal de Justiça tendo como objeto
Lei Orgânica do Distrito Federal.
Entretanto, em relação aos Municípios, parece predominar entendimento diverso. O principal
argumento contrário à existência de um Poder Constituinte Decorrente nesta esfera federativa é a
subordinação da Lei orgânica municipal à Constituição do respectivo Estado. Com base nesse fundamento,
Dirley da Cunha Jr considera não se poder "cogitar a existência de um poder decorrente do poder
decorrente." No mesmo sentido, Pedro Lenza cita o entendimento de Noemia Porto, para quem "o poder
constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau", isto é, deve ter a Constituição Federal como
fundamento direto de Legitimidade, o que não acontece com o poder encarregado de elaborar a Lei orgânica
dos Municípios.
Nos Territórios Federais, caso venham a ser criados (CF, art. 18, § 2º), descabe pretender a existência
de um poder desta natureza, por se tratar de meras autarquias territoriais pertencentes à União, e não de
entes federativos dotados de autonomia organizatória.
#RESUMINDO:
Distrito Federal = a maioria da doutrina que no DF existe um poder constituinte decorrente
(DIRLEY DA CUNHA JR; LENZA; BERNANDO GONÇALVES).
Municípios: o entendimento predominante é de que não há um poder constituinte decorrente
(LENZA; DIRLEY DA CUNHA JR.).
#Atenção: De acordo com o art. 125, § 1º, da CF, a competência dos Tribunais de Justiça deve ser
definida pelas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. Portanto, NÃO poderia uma mera LEI estadual prever a
prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça para o Procurador-Geral do Estado, por estar tratando de tema
reservado à Lei Maior estadual. Cuida-se de entendimento consolidado do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B,
IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição do Estado definir as
atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da CF/88. Essa
competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. (STF, ADI 3140,
Plenário, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 10/5/07). Somente a Constituição Estadual, portanto,
poderia prever a competência do Tribunal de Justiça para julgamento do PGE. E mais, o STF
também já se manifestou no sentido de que NÃO pode o texto constitucional estadual, ao
tratar das competências do Tribunal de Justiça, estabelecer uma NORMA ABERTA,
delegando ao legislador infraconstitucional a atribuição de definir foro privativo para
certas autoridades, como o PGE. Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO. PROCURADOR-GERAL DE ESTADO DE RORAIMA. CARGO
EQUIPARADO A SECRETÁRIO DE ESTADO POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL. VEDAÇÃO DO ART. 125, § 1º, DA CF/88. INAPLICABILIDADE DE
SIMETRIA COM O CARGO DE ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. SITUAÇÕES
JURÍDICAS DISTINTAS. 1. Segundo a jurisprudência do STF, “compete à Constituição do
Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser transferido
– menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º, da
CF/88)” (ADI 3140, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJ 29.06.07). 2. É inconstitucional,
por isso, a norma da Constituição do Estado de Roraima que atribui foro por
prerrogativa de função a agentes públicos equiparados a Secretários de Estado (alínea
“a”, inciso “X”, do art. 77), equiparação a ser promovida pelo legislador
infraconstitucional. 3. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar
71/03, do Estado de Roraima, “O Procurador-Geral do Estado terá (…) as mesmas prerrogativas,
subsídio e obrigações de Secretário de Estado”. Não sendo Secretário de Estado, mas apenas
equiparado a ele, não tem o Procurador-Geral foro por prerrogativa no Tribunal de
Justiça. Não o favorece o decidido pelo STF em relação ao cargo de Advogado-Geral da União
(PET 1.199 AgR/SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ 25-06-99). Ao
reconhecer, nesse julgamento, a prerrogativa de foro, o STF o fez na expressa consideração de
que, por força do § 1º do art. 13 da Lei 9.649/98, o Advogado-Geral da União tornou-se Ministro
de Estado (deixando, portanto, de ser meramente equiparado). (STF, HC 103803/RR, Plenário,
rel. Min. Teori Zavascki, j. 1/7/14).
#Atenção: #Questiona-se: A Constituição Estadual pode proibir que servidores públicos sejam
usados em substituição a empregados privados em momento de greve? O STF debruçou-se sobre o tema
por conta da ADI 232/RJ proposta pelo Governador do Rio de Janeiro tendo por objeto o art. 77, XXIII, da
Carta Política carioca, a qual dispõe o seguinte: Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte: XXIII - ressalvada a
legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer pretexto,
trabalhadores de empresas privadas em greve. Em primeiro lugar, necessário destacar que o STF asseverou
que as regras básicas do processo legislativo presentes na CF/88 incorporariam noções elementares do
modelo de separação dos poderes, o que as torna de observância inafastável no âmbito local (CF, art. 25). A
esse respeito, o art. 61, §1°, II, “a” e “e” determina que a competência para legislar sobre o
funcionamento da administração pública é do Chefe do Executivo, não podendo, a priori, tal matéria ser
tratada em constituição estadual, visto que devem ser propostas pelo chefe do Poder Executivo em leis
de sua iniciativa. Contudo, as constituições estaduais não estão inteiramente proibidas de tratarem
sobre o funcionamento da Administração local, desde que respeitem as regras de reserva de iniciativa e
de forma que o parlamento local não retire do Governador alguma competência legítima que ele possua.
De fato, o inciso XXIII do art. 77 da Constituição Estadual carioca está relacionado ao funcionamento da
Administração local, mas ele não se sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a
Constituição Federal reserva, com exclusividade, à iniciativa do Governador. Além disso, a regra não
deu à Administração local configuração definitiva em desacordo com o texto federal. Por derradeiro, é
importante ressaltar que o Min. Teori Zavascki asseverou que a referida regra contém hipóteses de
excepcionalidade, não se aplicando em caso de paralização em necessidades inadiáveis da comunidade,
vide art. 9°, §1° da CF, que poderia justificar o deslocamento de servidores para o exercício temporário de
funções alheias aos correspondentes cargos.
#Atenção: #Questiona-se: As Constituições Estaduais podem prever uma nova modalidade para
escolha de Desembargador pelo quinto constitucional diferente das estabelecidas pela CF/88? Não! O STF,
conforme veiculado no Info 775, deixou assente que o procedimento para a escolha dos Desembargadores
por meio do quinto constitucional foi tratado de forma exaustiva pelo art. 94 da CF/88, não podendo o
constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente previstas na
Carta Federal. Assim, o procedimento para escolha dos Desembargadores por meio do quinto
constitucional deverá necessariamente observar o que dispõe o referido artigo, veja-se:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério
Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de
reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista
sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-
a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para
nomeação.
Dessa forma, o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4150/SP, a qual tinha por objeto a
Emenda Constitucional 25/08, que dera nova redação ao art. 63 da Constituição do Estado de São Paulo –
Capítulo IV – Do Poder Judiciário, exigindo o crivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do
nome escolhido pelo Governador para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, em
flagrante invasão da atuação do Poder Executivo.
3.1. Espécies
a) Poder reformador (art. 60 da CF/88) – VIA ORDINÁRIA32-33
É o poder responsável pela reforma constitucional. Este é o poder que modifica a Constituição de
maneira ordinária. A reforma é a via ordinária/usual de modificação/alteração da Constituição. Quando a
reforma é utilizada, há necessidade de alterações pontuais na Constituição.
O Poder Reformador, cuja existência se restringe aos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma
constituição rígida, tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As
limitações impostas pela Constituição de 1988 estão consagradas no art. 60.
Assim, a revisão possuía uma limitação temporal de cinco anos, contados a partir de 05 de outubro de
1988, data da promulgação da Constituição. Por ter sido consagrada em uma norma constitucional
transitória, cuja eficácia se exauriu com sua aplicação, a possibilidade de novas revisões constitucionais
tem sido descartada pela jurisprudência do STF.
#Atenção: #STF: #MPF-2012: #TJSP-2018: #VUNESP: O STF entende que NÃO é possível a
realização de nova revisão constitucional. O art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da
CF/1988 por meio da denominada “revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA
dos membros do Congresso Nacional, em SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão
deveria ocorrer "após 5 anos, contados da promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita
revisão constitucional, a qual resultou na elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião
do julgamento da ADI 981, o STF consolidou entendimento no sentido de que, após a realização da revisão
constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA
EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado
revisor. De fato, considerando o procedimento mais simplificado que caracteriza a revisão (em comparação
com o procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF/88), a rigidez do texto constitucional restaria
31
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) AGU-2012 (CESPE); ii) MPSC-2016; iii) TJBA-2019 (CESPE); iv) DPEPI-2022
(CESPE); v) PGEPA-2022 (CESPE).
32
(TJRJ-2023-VUNESP): Assinale a alternativa correta no que concerne ao poder constituinte: O poder constituinte
derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição
Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.
(DPEPI-2022-CESPE): Considerando a doutrina tradicional a respeito do poder constituinte derivado, assinale a opção
correta: O poder constituinte derivado é inerente às constituições rígidas.
(DPERR-2021-FCC): São características do poder constituinte derivado reformador: Ser o responsável pela ampliação
ou modificação do texto constitucional.
(PGM-Fortaleza-2017-CESPE): O poder constituinte derivado reformador manifesta-se por meio de emendas à CF, ao
passo que o poder constituinte derivado decorrente manifesta-se quando da elaboração das Constituições estaduais.
33
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) TRF4-2012; ii) PGEPA-2022 (CESPE).
34
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJSP-2018 (VUNESP); ii) DPERR-2021 (FCC); iii) TJRJ-2023 (VUNESP).
fragilizada. Conforme ficou delimitado na própria ADI 981 “Está a 'revisão' prevista no art. 3º do ADCT de
1988 sujeita aos limites estabelecidos no parágrafo 4º e seus incisos, do art. 60, da Constituição ”. Ressalte-
se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o entendimento de que a realização da revisão
constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT.
#Atenção: A revisão é uma via extraordinária de alteração constitucional, ao passo que a reforma é
uma via ordinária.
#ATENÇÃO: Nós já tivemos uma Constituição brasileira com limitação temporal para o Poder
Reformador. Foi a nossa Constituição de 1824, prevista em seu art. 174. Era uma limitação temporal de 4
anos. A Constituição foi promulgada em 1824 e, apenas em 1828 é que ela poderia ser emendada. Antes
disso, o art. 174 vedava qualquer possibilidade de alteração. Vejamos:
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer,
que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter
origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.
Portanto, nos dias atuais, não há limitações temporais para o Poder Reformador; porém, já foram
previstas para o Poder Revisor.
#Questiona-se: Quais são essas circunstâncias de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação
do poder reformador pode estar ameaçada? Elas estão previstas no art. 60, §1º da CF/88, a saber:
1) Estado de defesa (art. 137, CF);
2) Estado de sítio (art. 139, CF)
3) Intervenção federal (art. 34)
35
(PGEPB-2021-CESPE): No Brasil, quando um estado-membro modifica o texto de sua Constituição estadual,
implementando as reformas realizadas nos limites impostos na própria constituição estadual e na Constituição Federal,
está-se diante do poder constituinte derivado decorrente de revisão estadual.
#Atenção: Pedro Lenza explica que “o poder constituinte decorrente de revisão estadual (poder decorrente de segundo grau):
tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual, implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites
colocados na própria constituição estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de
segundo grau) e na federal.”
Art. 60, § 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal [art. 34], de estado de defesa [art. 137] ou de estado de sítio [art. 139].36
- Poder Reformador: Estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal (CF, art. 60, § 1º);
- Poder Revisor: idem
#Obs.: Não pode um Deputado ou Senador sozinho apresentar PEC, como ocorre com o projeto de lei.
Assim, há duas votações e depois de aprovado em dois turnos na Câmara segue para o Senado,
onde é aprovado em dois turnos. É necessário que 60% dos membros da Câmara e 60% dos membros do
Senado.
#Questiona-se: Existe um interstício mínimo entre os dois turnos, já que a Constituição não
estabelece prazo? O Regimento Interno do Senado Federal fala, por exemplo, em 5 dias úteis entre um turno
e outro. Ocorre que, quando da PEC do Precatório, que alterou o art. 100 da CF/88, esse prazo de 5 dias úteis
não foi observado pelo Senado Federal e a questão foi judicializada. Foi proposta a ADI 4357 na qual se
questionou, entre outras coisas, esse vício formal, dizendo que o prazo de 5 dias úteis previsto no Regimento
Interno não havia sido observado e que a Constituição exige dois turnos de votação. O Min. Luiz Fux, que foi
de 3/5 dos respectivos membros. Nessa situação, a emenda constitucional daí decorrente é fruto do Poder
Constituinte derivado, tendo sido aprovada com observância da Constituição Federal. BL: art. 60, II, CF.
40
(TRF5-2017-CESPE): Foi proposta, por um terço das assembleias legislativas das unidades da Federação, emenda
constitucional com o objetivo de alterar dispositivo referente à Defensoria Pública, visando-se aprimorar a estrutura
orgânico-institucional desse órgão. Votada em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional, a emenda foi
aprovada mediante três quintos dos votos dos membros de cada uma delas. Nesta situação hipotética, a referida
proposta deve ser considerada inconstitucional, já que a emenda fere limitação formal ao poder constituinte derivado
reformador. BL: art. 60, III, CF.
#Atenção: No caso há um vício formal, pois a iniciativa de PEC pelas assembleias legislativas exige a propositura por
mais da metade delas, mediante manifestação da maioria simples de seus parlamentares.
(TJSP-2013-VUNESP): O exercício do Poder Constituinte Derivado, nos termos expressos da CF/88, pode revelar-se
nas Emendas à Constituição, iniciadas por proposta de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL: art. 60, III, CF.
(MPPR-2013): A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de mais da metade das Assembléias
Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL:
art. 60, III, CF.
(MPSC-2013): Poderá a Constituição Federal ser emendada mediante proposta de todas as Assembleias Legislativas
das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL: art. 60, III, CF.
#Atenção: O QUÓRUM é mais da metade. É quórum mínimo para alterar a CF/88 pelas assembleias legislativas. Se
houver bem mais da metade, ou seja, todas as assembleias legislativas, a CF/88 pode sim ser alterada nesse caso. Se mais
da metade das assembleias pode alterar, todas as assembleias poderão também alterar. O que não pode é menos da
metade das assembleias legislativas de cada unidade da federação poder alterar.
41
(TJPA-2014-FCC): O Governador do Amapá apresentou proposta de emenda à Constituição (PEC) do Estado para ter
a prerrogativa de editar medidas provisórias conforme as regras básicas do processo legislativo previstas na Constituição
da República. O processo de discussão e votação desta PEC encontra-se em trâmite na Assembleia Legislativa do Amapá.
Neste caso, a referida proposta é constitucional, considerando-se aprovada se obtiver, no mínimo, 3/5 dos votos dos
Deputados Estaduais, em dois turnos de votação. BL: art. 25 e art. 60, §2º da CF.
o relator e que teve o seu voto acompanhado pelos demais ministros, argumentou que a Constituição não
prevê, em momento algum, prazo para a realização desses dois turnos. Pelo contrário, quando ela quis
prever algum prazo, ela falou e interstício mínimo como, por exemplo, na lei orgânica do município. Entre
uma votação e outra, a Constituição exige que haja um interstício mínimo de 10 dias para a lei orgânica do
município. Então, o Min. Fux alegou o seguinte: dois turnos é uma coisa e interstício e outra coisa. São dois
conceitos distintos. O fato de ela exigir dois turnos, não significa que tenha que existir o interstício
mínimo de tantos dias, até porque caso o STF defina qual o interstício seria esse, estaria entrando numa
questão que é política, que não cabe ao Judiciário decidir. É uma questão interna corporis do Poder
Legislativo, que tem que ser definida pelo Legislativo e não pelo STF.
#Conclusão: Entre os dois turnos não precisa haver, necessariamente, um período mínimo de dias.
Pode ser duas votações no mesmo dia como ocorreu na PEC do Precatório.
Não existe sanção ou veto de proposta de emenda constitucional, sendo que a única participação do
Presidente da República é na iniciativa.
A promulgação da emenda é feita pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. As
mesas promulgam CONJUNTAMENTE.
#Cuidado: Não é a mesa do Congresso. São as duas Casas, que se reúnem e promulgam
conjuntamente!
O objetivo dessa limitação formal é evitar uma insistência indevida de PEC rejeitada com mesmo
conteúdo. Se ela foi rejeitada ou prejudicada, só na próxima sessão legislativa.
A sessão legislativa está prevista no art. 57 da CF/88, sendo que ela é anual, e divide-se em dois
períodos legislativos (2 de fevereiro a 17 de julho e 1 de agosto a 22 de dezembro), de um semestre cada. A
sessão legislativa não corresponde ao ano civil.
CF, Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de
fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
42
(Proc.-Câmara/BH-2018-Consulplan): A Constituição Federal é a norma maior do Estado e exigirá procedimentos mais
rigorosos para que possam ser alteradas algumas de suas regras. Neste sentido, poderá a Constituição ser emendada
mediante proposta de, no mínimo, 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado Federal. A respeito do processo de
emenda constitucional, pode-se afirmar que a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal. BL: art. 60, I e §3º, CF.
43
(MPPR-2014): O art. 60, §5º, da CF/88, ao vedar expressamente a possibilidade de matéria constante de proposta de
emenda rejeitada ou havida por prejudicada ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, contempla
hipótese de limitação formal ao poder reformador.
44
(MPAP-2012-FCC): Proposta de emenda à Constituição de iniciativa de 27 Senadores, tendo por objetivo transferir do
Ministério Público para as Defensorias Públicas a função de defesa judicial dos direitos e interesses das populações
indígenas, é submetida à votação em dois turnos, no Senado Federal, obtendo 52 e 47 votos em favor da aprovação, em
primeiro e segundo turno, respectivamente. Nessa situação, a referida proposta de emenda à Constituição foi rejeitada
em segundo turno de votação no Senado Federal, razão pela qual a matéria de que trata não poderá ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa. BL: art. 60, §§ 2º e 5º, CF/88.
#Atenção: 3/5 de 81 equivale a 49 senadores. No segundo turno foi rejeitada a matéria.
emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto
originalmente proposto”.
Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o presidente da
Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada
a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). É de
ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por
mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso
mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário.
O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e
não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto. [MS 22.503, rel. min. Marco
Aurélio, j. 8-5-1996, P, DJ de 6-6-1997.]
a) Constitucionalismo x democracia:
Nesse ponto, trataremos da tensão existente entre o constitucionalismo e a democracia.
A democracia se materializa na vontade da maioria. Então, quando um Estado adota aquilo que a
maioria quer é um considerado um Estado Democrático, pelo menos, em seu sentido formal.
Já o constitucionalismo tem duas ideias centrais: limitação do poder e garantia dos direitos.
Muitas vezes há um choque entre o conceito de democracia e constitucionalismo, porque a maioria
fica impedida de tomar determinadas medidas em razão da proteção conferida pelo constitucionalismo a
direitos de minorias. O constitucionalismo limita a atuação da soberania popular; ele impede que a soberania
popular haja livremente. Ela tem que observar certos limites. Nem tudo o que maioria quer pode ser
colocado no ordenamento jurídico.
Por essa razão, pode-se afirmar que as Constituições rígidas são autênticos mecanismos
contramajoritários, o que não significa serem antidemocráticas.
Em razão dessa tensão que existe entre o constitucionalismo e democracia nascem algumas questões,
algumas dificuldades com relação as chamadas cláusulas pétreas. São elas:
b) Teorias de justificação:
Na tentativa de justificar a legitimidade das restrições impostas pelas cláusulas pétreas, duas teorias
podem ser destacadas na teoria política contemporânea.
#Obs.: Alguns países adotam outras denominações para as cláusulas pétreas: cláusulas intangíveis
ou cláusulas de eternidade (Alemanha). Nos EUA, denominam de cláusulas constitucionais
entrincheiradas ou cravadas na pedra. Ou ainda, cláusulas superconstitucionais, na expressão utilizada por
Oscar Vilhena Vieira.
Veiculadas por meio de cláusulas pétreas, as limitações materiais impostas ao Poder Reformador
restringem a alteração de determinados conteúdos, seja de forma expressa, nos casos previstos
textualmente na Constituição (CF, art. 60, § 4. º), seja de maneira implícita, a fim de proteger institutos e
valores imprescindíveis à preservação da identidade constitucional ou à continuidade do processo
democrático. Passamos a analisá-las.
d) Cláusulas pétreas expressa e implícitas: (##Atenção: ##Caiu nas provas do MPGO-2013 e do TJSP-2018)
1) Expressas (art. 60, §4º, da CF/88)
CF, art. 60§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
Essa expressão “tendente a abolir” não significa uma intangibilidade literal do dispositivo, isto é, que
a cláusula pétrea não pode ser tocada, não pode ser modificado. Essa cláusula apenas protege o núcleo
essencial de princípios e institutos consagrados por ela.
Em outras palavras, a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o
núcleo essencial dos princípios e institutos elencados no dispositivo, e não como uma intangibilidade
literal. Contudo, pode haver cláusulas pétreas ampliadas e restringidas, contanto que não haja o
esvaziamento (supressão) do núcleo essencial.46 É nesse sentido, o entendimento do STF:
45
(MPPR-2019): Segundo a concepção dualista de democracia, há dois tipos de decisão que podem ser tomadas nesse
regime: o primeiro tipo são as decisões do povo, que estabelecem a norma constitucional; o segundo tipo são as decisões
dos governantes, que ocorrem pelas leis, decretos e demais atos regulares do governo.
46
(MPF-2017): Assinale a alternativa correta: As cláusulas pétreas protegem os conteúdos que, na sua essência, compõem
a identidade e a estrutura da Constituição, não se opondo a desenvolvimentos ou modificações que preservem os
princípios ali contidos.
(DPU-2015-CESPE): A proteção dos limites materiais ao poder de reforma constitucional não alcança a redação do
texto constitucional, visando sua existência a evitar a ruptura com princípios que expressam o núcleo essencial da CF.
#Atenção: O que a questão quer afirmar é que os limites materiais impostos ao poder de reforma não obsta que o texto
frio seja alterado. Deveras, os princípios norteadores das limitações materiais que são intangíveis. Para ficar fácil segue
uma indagação: pode o poder reformador alterar o texto (formal) de uma cláusula pétrea? A resposta só pode ser
positiva. O que não se pode é alterar o núcleo principiológico em que se assenta o texto petrificado limitador material
do poder reformador. A mera alteração redacional de uma norma originária, mesmo se for componente do rol de
A "forma federativa de Estado" – elevado a princípio intangível por todas as Constituições
da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação,
mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em
limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao
poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a
proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se
protege. STF. Plenário. ADI 2.024, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3/5/07, P, DJ de 22-6-07.]47
Como exemplo, pode ser mencionada a legítima mudança introduzida no texto do dispositivo que
consagra o princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16), embora se trate de uma cláusula pétrea.
cláusulas pétreas, não importa em inconstitucionalidade. Isto porque, "as limitações materiais ao poder constituinte de
reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva
disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja
preservação nelas se protege" (STF, ADI 2.024). Assim, a cláusula pétrea não implica na intangibilidade do dispositivo
por ela abrangido, mas, sim, na impossibilidade de modificações tendentes a abolir o seu conteúdo normativo essencial.
47
(MPGO-2019): Sobre as limitações do Poder Constituinte, assinale a alternativa correta: Segundo entendimento do
Supremo Tribunal Federal, as limitações materiais do Poder Constituinte de reforma, previstas no artigo 60, § 4º, da
CF/88, não significam intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção
do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.
48
(MPDFT-2015): Considere a seguinte circunstância: “A Constituição confiou um determinado tributo à competência dos
Estados, na forma da legislação ordinária local. Os Estados cobravam o tributo. Passados alguns anos, uma Emenda Constitucional
passou a competência sobre o tributo em questão para a União, na forma de lei complementar.” Neste contexto é correto afirmar
que a modificação de competência em favor da União, desde que não comprometa a autonomia financeira dos Estados,
revela-se constitucional. BL: art. 60, §4º, I, CF.
#Atenção: Acerca do tema, o professor Dirley da Cunha Júnior explica: “Devemos entender que quando a Constituição veda
proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, ela na verdade está proibindo suprimir os elementos constitutivos
e conceituais da federação brasileira, como por exemplo, a autonomia dos Estados e Municípios.” (Fonte: CUNHA JÚNIOR, Dirley
da. Curso de direito constitucional. 6ª edição. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 255). Por conta disso, conclui-se que a
supressão da autonomia dos Estados e Municípios corresponde à violação da cláusula pétrea da forma federativa de
Estado. Isso porque tal autonomia precisa ser preservada em suas três vertentes: autonomia financeira, administrativa e
política. Nesse sentido, o STF já decidiu que violar a autonomia financeira dos Estados é ferir a cláusula pétrea da forma
federativa de Estado, vejamos: (...) “Na espécie, cuida-se da autonomia do Estado, base do princípio federativo amparado pela
Constituição, inclusive como cláusula pétreas (art. 60, §4°, I). Na forma da jurisprudência desta Corte, se a majoração da despesa
pública estadual ou municipal, com a retribuição dos seus servidores, fica submetida a procedimentos, índices ou atos administrativos
de natureza federal, a ofensa à autonomia do ente federado está configurada. ” (STF. 2ª T., ADPF 33-MC, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 29/10/03). Desse modo, com base numa interpretação sistemática e considerando o entendimento dos
Tribunais Superiores sobre o tema, constata-se que o ordenamento jurídico brasileiro não veda a alteração de
competência tributária de um ente político para outro, devendo, somente, preservar a autonomia financeira de cada um
para que se abasteçam de verbas para dar conta de suas máquinas públicas e executar seus serviços. Não há clausula
pétrea que proíba diretamente a alteração de competência tributária, mas para garantir os preceitos do Estado Federal, o
qual é sim cláusula pétrea, faz-se necessário observar a autonomia financeira das pessoas jurídicas de direito público
interno. Por fim, cumpre destacar os ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes: “(...) a repartição de competências é crucial
para a caracterização do Estado Federal, mas não deve ser considerada insuscetível de alterações. Não há obstáculo à transferência de
competências de uma esfera da Federação para outra, desde que resguardado certo grau de autonomia de cada qual.” (MENDES,
Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012,
p. 143).
Exemplo decorrente da forma federativa de Estado relacionada exatamente com essa autonomia dos
entes federativos: Na ADI 939/DF, o STF decidiu que o princípio da imunidade tributária recíproca (art.
150, VI, “a”, da CF), é cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. Por esse princípio, os entes
federativos não podem instituir impostos sobre renda, patrimônio ou serviços uns dos outros, sendo que é
decorrente da forma federativa de Estado, porque a autonomia dos entes federativos poderia ser afetada,
caso contrário (o núcleo essencial da forma federativa é a autonomia dos entes federativos). A imunidade
tributária recíproca visa proteger essa autonomia dos entes federativos.
Outro exemplo é o caso do princípio da indissolubilidade do pacto federativo (CF, art. 1º, caput),
cuja finalidade é conciliar a descentralização do poder com a preservação da unidade nacional.
É a única cláusula pétrea tratada pelo art. 60, §4º CF/88 de forma mais detalhada.
#Atenção: O voto obrigatório não é uma cláusula pétrea expressa. Tem alguns autores que
sustentam que o voto obrigatório seria uma cláusula pétrea implícita, o que é um entendimento
minoritário. Marcelo Novelino também não acha que o voto obrigatório é uma cláusula pétrea implícita.
Diante disso, o voto obrigatório poderia ser extinto por emenda.49
#DICA PARA PROVA OBJETIVA: O voto obrigatório não é cláusula pétrea, independentemente se
for expressa ou implícita, salvo se a questão especificar sobre a posição minoritária.
Em suma, nem como cláusula pétrea implícita o voto obrigatório costuma ser considerado cláusula
pétrea, havendo divergência na doutrina (alguns doutrinadores entendem que o voto obrigatório seria
cláusula pétrea implícita), mas para a maioria da doutrina nem cláusula pétrea expressa o voto obrigatório
poderia ser considerado.
O inciso II, que trata dessa cláusula pétrea, possui um erro em sua redação, pois, o que é universal
não é o voto, e sim, o direito de sufrágio. Além disso, secreto não é o voto, e sim, o escrutínio, ou seja, a
forma como se realiza o direito de voto é que é secreto.
A separação de poderes estabelece uma repartição das funções estatais entre órgãos distintos com a
finalidade de proteger as liberdades dos particulares por meio da limitação do poder do Estado.
No célebre sistema dos "freios e contrapesos" (checks and balances) a repartição do exercício do poder
entre diferentes órgãos tem por finalidade evitar sejam ultrapassados os limites impostos pela constituição.
Não se trata de uma rígida e estanque separação de atribuições, mas sim de uma repartição equilibrada de
funções típicas e atípicas, visando à fiscalização e controle recíprocos, fundados na independência e
harmonia entre os poderes.
A separação de poderes é muito ampla. Ela impede alterações que possam causar um desiquilíbrio
entre os poderes.
Na ADI 3367, o STF adotou o entendimento de que a criação do CNJ por emenda não afeta a
separação de poderes, por se tratar de um órgão de fiscalização que não interfere na função típica do
Judiciário. O STF analisou se a criação do CNJ de certa forma era inconstitucional por violar a separação dos
poderes, ao criar um órgão de fiscalização do Poder Judiciário. O CNJ não é composto apenas por membros
do Poder Judiciário, mas também por órgãos externos como OAB, Ministério Público, tendo sido
questionado se isso violaria a separação dos poderes, tendo o STF entendido que o CNJ não viola a
separação de poderes, pois ele exerce apenas uma função administrativa, que não afeta o núcleo político
do princípio da separação dos poderes, pois preserva a função jurisdicional. Na verdade, a função
49
(Analista Judiciário-TRE/BA-2017-CESPE): O presidente da República, fundamentando-se no argumento de que o
exercício dos direitos políticos não deve ser imposto pelo Estado, pretende extinguir o voto obrigatório para os cidadãos
com idade entre dezoito e setenta anos nas eleições de cargos eletivos do Poder Legislativo e do Poder Executivo e
implementar o voto facultativo. Nesse caso, a implementação do voto facultativo deverá ocorrer por emenda
constitucional.
#Atenção: O voto obrigatório não é uma cláusula pétrea expressa. Diante disso, o voto obrigatório poderia ser extinto
por emenda.
50
(DPEES-2016-FCC): No tocante às cláusulas pétreas, conforme disposição expressa da Constituição Federal de 1988,
não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir a Separação dos Poderes. BL: art.
60, §4º, III, CF.
jurisdicional continua com o Poder Judiciário, exercendo o CNJ apenas uma função fiscalizatória. Vejamos o
precedente:
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. Poder
Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente
administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da
magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes.
História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional
imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio,
mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições
materiais do seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649.
Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada
improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, introduzidas pela EC nº
45, de 08/12/2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão
administrativo do Poder Judiciário nacional.
Os direitos fundamentais são considerados gênero, dos quais são espécies (Título II, do art. 5 ao 17):
i) Direitos individuais e coletivos;
ii) Direitos sociais;
iii) Direitos de nacionalidade;
iv) Direitos políticos.
A CF/88 prevê expressamente apenas direitos e garantias individuais, o que gera grande
controvérsia na doutrina, pois, para alguns, apenas os direitos e garantias individuais seriam cláusula pétrea
e, para outros, todos os direitos fundamentais. A Constituição se refere expressamente apenas aos “direitos e
garantias individuais”.
#ATENÇÃO: Os direitos e garantias individuais não se restringem aos elencados no art. 5º da CF/88.
Estão espalhados por todo o texto constitucional, como ocorre com o princípio da anterioridade eleitoral,
previsto no art. 16 da CF/88, analisado abaixo.
Exemplos:
a) art. 16 da CF/88 - Princípio da anterioridade eleitoral;
Esse dispositivo é considerado uma cláusula pétrea, mas mesmo assim ele foi alterado, uma vez que
cláusula pétrea não pode ser tida como uma intangibilidade absoluta.
Se a eleição vai ocorrer em outubro, qualquer modificação do processo eleitoral tem que ocorrer no
máximo até um ano das eleições, para evitar que aqueles que detenham o poder alterem a legislação para se
beneficiar e se manter no poder.
O STF, na ADI 3685/DF, considerou cláusula pétrea expressa por ser uma garantia individual do
cidadão enquanto eleitor, ou seja, segundo o STF esse dispositivo consagra uma garantia individual para o
cidadão eleitor. Mesmo estando no art. 16 da CF, é considerada uma cláusula pétrea expressa, em que pese
esteja fora do art. 5º da CF/88.
#Questiona-se: Há a possibilidade de o poder reformador instituir novas cláusulas pétreas, além das
já existentes? Prevalece o entendimento de que o poder reformador, por uma questão lógica, não pode criar
outras cláusulas pétreas diferentes das já existentes. O rol do art. 60, §4º da CF não pode ser ampliado pelo
poder reformador. Quem pode instituir cláusula pétrea é o Poder Constituinte Originário.
#Questiona-se: É possível o rol de direitos e garantias individuais ser ampliado através de uma
emenda? Nesse caso, não se estaria aumentando o rol de cláusulas pétreas, mas estaria ampliando apenas o
conteúdo de uma dessas cláusulas já previstas, que são os direitos e garantias individuais. Como não pode
haver emenda tendente a abolir esses direitos, eles seriam petrificados, em que pese divergência doutrinária
nesse sentido. Além disso, o princípio da vedação de retrocesso impede que esses direitos ampliados por
emenda sejam objeto de um retrocesso, o que por isso, também se tornariam cláusulas pétreas. 52
51
(DPESP-2019-FCC): Encontra-se em tramitação no Senado Federal a proposta de Emenda à CF/1988 nº 4/19, que
modifica o art. 228 para determinar a inimputabilidade dos menores de 16 anos. O Poder Constituinte Reformador tem
limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, que se encontram ao longo de toda a
Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
#Atenção: O Poder Constituinte Reformador encontra limites na proteção dos direitos fundamentais, ainda que não se
encontrem no capítulo a eles destinados na Constituição. Por exemplo, o STF na ADI 939-7/DF entendeu que o princípio
da anterioridade tributária (art. 150, CF) seria uma cláusula pétrea.
52
(DPESC-2017-FCC): A proibição do retrocesso garante que direitos humanos conquistados não sejam reduzidos. Sobre
o tema é correto afirmar: Para doutrina majoritária, a vedação ao retrocesso é garantido como cláusula pétrea (Artigo 60,
Parágrafo 4°, inciso IV).
53
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCMA-2012 (FGV).
54
(TJDFT-2023-CESPE): Com relação ao direito adquirido, assinale a opção correta: A proteção jurídica do direito
adquirido não prevalece sobre normas constitucionais originárias. BL: Entend. Jurisprud.
#Atenção: Além do teor do julgado (RE 94414, STF), cumpre ressaltar que, para a corrente juspositivista, majoritária
em doutrina e jurisprudência, o Poder Constituinte é pré-jurídico, de modo que é tido como ilimitado e incondicionado
juridicamente. Todas as normas jurídicas são fruto do Poder Constituinte. Para tal concepção do Poder Constituinte, esse
é um poder de fato, situado fora do Direito, já que não se subordina a qualquer limite jurídico, e não há nenhum critério
normativo que permita a sua identificação. Nesse sentido, consignou o Ministro Cesar Peluzo, em voto proferido na ADI
nº 2.356- MC: “A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo Poder Constituinte ORIGINÁRIO não está sujeita a nenhuma
limitação normativa de ordem material, e muito menos, formal, porque provém do exercício de poder fático, cuja força soberana e
vinculante, repousando no fato de se impor à obediência geral, independe de legitimação jurídica ”. (ADI nº 2.356-MC, Rel. p/
acórdão Min. Carlos Britto., j. 25.11.10) Trata-se de orientação consagrada, ainda, na ADI 248.
(MPRR-2017-CESPE): O poder constituinte originário pode limitar os proventos de aposentadoria que sejam
percebidos em desacordo com a CF, não sendo oponível, nesse caso, a alegação de direito adquirido.
#Atenção: De acordo com o STF, não existe direito adquirido em face do poder constituinte originário, uma vez que ele
é inicial, juridicamente ilimitado, incondicionado, autônomo e permanente.
(PGMBH-2017-CESPE): Devido às características do poder constituinte originário, as normas de uma nova
Constituição prevalecem sobre o direito adquirido.
(TRF4-2012): Considerando o sistema constitucional brasileiro vigente, assinale a alternativa correta: Não há como
opor direito adquirido à manifestação do poder constituinte originário.
referem que, em razão da proibição de retrocesso, a nova Constituição deveria respeitar direitos
adquiridos.
Poder constituinte derivado: Art. 5º XXXVI da CF – “a lei não prejudicará o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; Que lei é essa? Para os que interpretam lei no sentido
restritivo só vincularia o legislador ordinário (Daniel Sarmento). Se interpretar a lei no sentido
amplo, alcaçaria as emendas, abrangendo o poder constituinte derivado (maioria dos
ministros do STF, ADI 3133).
Existe na doutrina uma teoria chamada de dupla revisão, ou seja, seria possível haver uma emenda
retirando um dos incisos do art. 60 e depois alterando o conteúdo da Constituição?
#Questiona-se: O que significa a chamada Teoria da dupla revisão ou dupla reforma ou reforma em
dois tempos? Significa alterar primeiro uma limitação ao poder reformador e, em seguida, altera-se o
conteúdo da Constituição.56
Exemplo (pena de morte): A CF/88 veda a pena de morte (art. 5, inciso XLVII, da CF). Assim, foi
proposta uma emenda retirando do rol de cláusulas pétreas o art. 60, §4º, inciso IV. A partir desse momento
seria prevista uma nova PEC prevendo pena de morte para determinados crimes. Ou seja, retira-se
inicialmente a limitação para depois alterar o conteúdo da CF/88. É uma burla as cláusulas pétreas e ao
poder constituinte originário.
A maioria da doutrina no Brasil não admite a dupla revisão, uma vez que o art. 60 da CF é
considerado uma cláusula pétrea, sendo que os incisos do art. 60 não podem ser alterados. Essa dupla
revisão seria uma espécie de fraude na CF.
Na doutrina constitucional comparada, Jorge Miranda admite a possibilidade de dupla revisão em
relação a algumas cláusulas pétreas que não sejam identificáveis com a essência da Constituição.
Contudo, nem ele admite a dupla revisão quando a cláusula pétrea se referir à essência da Constituição,
sendo que todas as cláusulas pétreas da CF/88 são identificáveis com a essência da CF.
55
(TJPB-2015-FCC): O poder constituinte de reforma está sujeito a limitações materiais que podem estar presentes nas
denominadas cláusulas pétreas implícitas.
56
(MPT-2017): Segundo a teoria da “dupla revisão”, também chamada de “dupla reforma” ou “reforma em dois
tempos”, seria possível, em última análise, abolir cláusulas pétreas.
57
(MPPR-2017): A teoria da soberania popular considera que o poder constituinte é de titularidade do povo, esse
compreendido como complexo de forças políticas plurais, “grandeza pluralística”, ou seja, como uma pluralidade de
forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente
influenciadoras da formação de opiniões, vontades, correntes ou sensibilidade políticas nos momentos preconstituintes e
nos procedimentos constituintes.
Em relação ao sistema presidencialista e a forma republicana, há três posicionamentos na doutrina:
1ª posição: Pode haver alteração, por não haver previsão expressa (Posição minoritária).
2ª posição: Se tornaram cláusulas pétreas após o plebiscito (Posição de Ivo Dantas). A alteração
violaria o princípio da separação de poderes. Além disso, no plebiscito realizado em 1993 houve
uma delegação expressa ao povo (manifestação do próprio poder originário), passando o sistema
presidencialista e a forma republicana de governo a serem cláusulas pétreas.
3ª posição: Pode alterar, desde que a mudança seja submetida a uma nova consulta popular
(Posição majoritária).
Logo, decidiu-se por manter o sistema presidencialista, sob a condição de depois de algum tempo
consultar à população por meio de plebiscito. Assim, foi realizado o plebiscito e decidido acerca do sistema
presidencialista e a forma republicana, sendo que alguns doutrinadores, como Ivo Dantas, passaram a
entender que após o plebiscito o sistema presidencialista e a forma republicada passaram a ser cláusulas
pétreas, porque foi o próprio poder constituinte originário (povo) foi quem decidiu. A alteração seria
incompatível com a separação de poderes e com outras cláusulas pétreas como, por exemplo, o princípio
da isonomia. Na visão do jurista Ivo Dantas, não tem como alterar o sistema presidencialista e forma
republicana sem ferir o princípio da separação dos poderes.
QUESTÕES DE CONCURSO:
(AGU-2023-CESPE): O poder constituinte originário é autônomo, ilimitado e incondicionado.
58
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
59
(MPAP-2021-CESPE): Com relação ao fenômeno da mutação constitucional, julgue o item a seguir: Esse fenômeno é
uma manifestação do poder constituinte difuso, entendido como aquele voltado à alteração do significado e do alcance
dos enunciados normativos constitucionais, para adaptá-los à nova realidade social.
#Atenção: #MPAP-2021: #DPERS-2022: #CESPE: Segundo doutrina, poder constituinte difuso é sinônimo de mutação
constitucional. Mais uma vez, retrata um poder DE FATO que realiza o papel de criação e transformação das normas
constitucionais sem modificação formal do texto delineado na Constituição Federal. Ele é fundamental em decorrência
da evolução das situações de fato sobre as quais a norma constitucional incide e se manifesta geralmente quando os
órgãos incumbidos de aplicar as normas constitucionais se deparam com imperfeições/obscuridades ou ESPAÇOS
VAZIOS/omissões deixadas na Constituição, razão pela qual procuram corrigir esses defeitos por meio de expedientes
não previstos expressamente pelo texto constitucional.
60
(PCRS-2018-Fundatec): O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma
Constituição. A titularidade desse poder pertence ao povo, como aponta a doutrina moderna. Sobre as proposições em
relação ao tema, assinale a alternativa correta: O poder constituinte difuso dá fundamento ao fenômeno denominado de
mutação constitucional. Por meio dela, são dadas novas interpretações aos dispositivos da Constituição, mas sem
alterações na literalidade de seus textos, que permanecem inalterados.
(PGMBH-2017-CESPE): O poder constituinte difuso manifesta-se quando uma decisão do STF altera o sentido de um
dispositivo constitucional, sem, no entanto, alterar seu texto.
excepcional, porque ele só surge em momentos de ruptura institucional ou mudança profunda da sociedade
e do Estado, como em casos de revoluções, golpes de Estado, guerras ou outros eventos que alteram de
forma significativa a ordem jurídica e política. Em resumo, a assertiva está correta, pois o poder constituinte
originário é extraordinário, já que surge em momentos excepcionais e é um poder supremo e incondicionado
de criação da ordem constitucional.
(TRF4-2022): Assinale a alternativa correta: O poder constituinte originário é permanente, inicial, autônomo
e juridicamente incondicionado.
#Atenção: #TRF4-2022: #PGEPA-2022/2023: #CESPE: O poder constituinte originário é o que cria uma
Constituição, podendo ser a primeira Constituição de um Estado ou uma nova que substitua a anterior. O
poder constituinte originário reveste-se de quatro características: inicial, autônomo, incondicionado,
ilimitado e permanente.
a) É Inicial, porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior.
b) É Autônomo, porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será
estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado. Dito de outro modo: não é subordinado à ordem
jurídica anterior, sendo, pois, independente.
c) É Ilimitado, pois pode inserir o que quiser na Constituição, tendo ampla liberdade para deliberar
sobre qualquer assunto. A corrente Jusnaturalista defende que existem limites ao poder constituinte
originário, sendo eles consubstanciados nos direitos naturais.
d) É Incondicionado, porque não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixado para a sua
manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas pré-estabelecidas. Não está
condicionado a nenhuma fórmula prefixada.
e) É Permanente, pois não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua presente, em
estado de hibernação (eterno estado de latência), podendo a qualquer momento ser ativado pela
vontade sempre soberana do seu titular.
(MPGO-2019): Sobre as limitações do Poder Constituinte, assinale a alternativa correta: Segundo J. J. Gomes
Canotilho, a autonomia e incondicionalidade do Poder Constituinte originário não são absolutas porquanto
se o Poder Constituinte se destina a criar uma Constituição, concebida como organização e limitação do
poder, não se vê como essa "Vontade de Constituição" possa deixar de condicionar a vontade do criador. Por
outro lado, esse criador, esse povo ou nação é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta
espirituais, éticos e sociais radicalizados na consciência jurídica geral da comunidade. É o autor que
denomina " vinculação jurídica do poder Constituinte”.
#Atenção: “(...) posiciona-se Canotilho, o qual, sugerindo ser entendimento da doutrina moderna, observa que o poder
constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados
na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na
necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito
internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos
— neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder
constituinte).” (Fonte: Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 23ª Edição. pp. 312-313). (...)
CANOTILHO, após fazer referência à teoria clássica do poder constituinte, que o trata como autônomo,
incondicionado e livre, rejeita essa compreensão, aduzindo o seguinte: “Desde logo, se o poder constituinte se
destina a criar uma constituição concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta ‘vontade de
constituição’ pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este
povo ou nação, é estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados
na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’. (…) Esta ideia de
vinculação jurídica conduz uma parte da doutrina mais recente a falar da ‘jurisdicização’ e do caráter evolutivo do
poder constituinte.” (7ª ed., p. 81)
(MPPR-2013): Sem que se possa rotular de interferência do Judiciário sobre a atividade legislativa, é
doutrinariamente admissível (e encontra precedentes na jurisprudência do STF) o conteúdo jurisdicional da
observância de restrições que o constituinte originário impôs ao poder constituído, no tocante a emendas
constitucionais.
(DPERS-2011-FCC): Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a primeira
Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição posterior.
#Atenção: Segundo a doutrina o poder constituinte pode ser considerado histórico (quando sua
manifestação ocorre para dar origem a um novo Estado) ou revolucionário (quando sua manifestação tem
como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente).
(TJMS-2010-FCC): O poder constituinte originário é inicial (porque funda a ordem jurídica) materialmente
ilimitado e formalmente incondicionado.
(TJMS-2010-FCC): O poder constituinte instituído é derivado do poder constituinte originário, que também
o limita materialmente e o condiciona a certas formalidades.
(TJPR-2010-PUCPR): A CF/88 não considerou a forma republicana de governo uma matéria petrificada no
texto. Ou seja, hodiernamente, a forma de governo não tem “status” de cláusula pétrea.
(TJAP-2009-FCC): No Direito Constitucional brasileiro, emenda constitucional silente sobre sua vigência
incide tão-logo seja publicada.
#Atenção: Não se aplica a regra do art. 1º da LINDB, já que emenda constitucional não é lei.
(DPESP-2009-FCC): Em relação às cláusulas pétreas, considere a seguinte afirmação: Tem como significado
último prevenir a erosão da Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional
deixado pelo constituinte.
#Atenção: O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da
Constituição. A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a
missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos
próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro. (Gilmar Mendes)
(TJMA-2008): Não é possível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte
originário pode fazê-lo.
#Atenção: Isso é uma limitação implícita ao poder de reforma.
(TJSE-2008-CESPE): Determinada lei ordinária, sancionada em 1973, disciplina uma dada matéria.
Entretanto, a CF dispôs que a mesma matéria agora deverá ser disciplinada por lei complementar. Diante
dos fatos narrados, é correto afirmar que a lei de 1973 pode ser revogada por emenda constitucional.
#Atenção: A lei de 1973 foi recepcionada com status de lei complementar (pois essa é a roupagem exigida
pela constituição vigente para a matéria que ela veicula), portanto, poderá ser revogada por emenda
constitucional, que é hierarquicamente superior.