Poder Constituinte

Prof. Dr. Ozéas Corrêa Lopes Filho

ozeas.lopes@me.com
Origem

n  A existência de um poder com força de gerar as Constituições tem

raízes lançadas em épocas pretéritas.

n  Divisão na Grécia:

Normas organizadoras de Estado à estabeleciam a estrutura

fundamental do Estado;

Outras normas à presidiam o relacionamento dos nacionais entre si.

 Origem
n  A ideia moderna de uma Constituição, como fruto de um poder distinto
que elabora uma nova ordem constitucional para o Estado, é do Abade
Sieyès, que às vésperas da Revolução Francesa, em fevereiro de 1789,
escreveu o panfleto “O que é o terceiro Estado?”

n  Este panfleto continha as reivindicações do povo, que foram

conquistadas com a revolução francesa.
Em que consistiam essas ideias?

n  A concepção de poder constituinte para abade Sieyès na França está

associada à ideia de poder originário, autônomo e onipotente.

n  Esse poder constituinte surge como forma de realizar uma luta contra o
regime monárquico absolutista que existia no país. Nesse sentido, a
nação é titular do exercício desse poder constituinte e, além disso, esse
poder é originário e soberano. Assim, a nação estaria livre para criar
uma Constituição, já que não se sujeitaria a formas, limites e condições
preexistentes.
…
n  Poder Constituinte é poder constituído. Sieyès estabeleceu essa
distinção. Ele partiu da ideia de “nação” ( despossuída de
organização política ). A partir do momento em que ela passa a ter
organização política ela se transforma em Estado .

n  O Estado é a nação politicamente organizada. Dessa organização

brotam 3 poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. (que na
verdade são funções, já que o Poder é único)

n  A Constituição não é produto de nenhum desses Poderes, porque

esses Poderes é que são produtos da Constituição.

n  O Poder Constituinte antecede à organização política do Estado. O

Poder Constituinte existe num momento anterior à organização
política do Estado.
 …

n  O Estado é um ente, uma pessoa política.

n  Quem vai manifestar a vontade do Estado são seus órgãos

diretivos.

n  O Estado manifesta a sua vontade pela lei quando se trata do

Poder Legislativo. Quando ele o faz pelos caminhos do Poder
Executivo, a vontade se manifesta através do Ato
administrativo. Se o caminho for o Poder Judiciário, a
manifestação de vontade é a decisão (sentenças ou acórdãos).
 …

n  Nenhuma dessas manifestações (lei, ato administrativo ou

decisão) podem alterar o texto constitucional, porque o que
vige é o princípio da supremacia da Constituição (uma lei pode
revogar outra lei)

n  A Constituição tem por origem uma manifestação da vontade

da nação e não uma manifestação de vontade do Estado.

n  A lei, o ato administrativo e a decisão são manifestações de

vontade do Estado, mas a Constituição é produto de
manifestação da vontade da nação.
Conceito
n  O poder constituinte é a manifestação soberana da
suprema vontade política de um povo, social e
juridicamente organizado. É o poder constituinte o
instituidor do Estado, criador de uma estrutura política
que possibilita a convivência do homem em sociedade.

n  “Opoder constituinte é o poder de elaborar ou reformar

uma Constituição.” (Ari Queiroz).

n  “O poder constituinte é a manifestação soberana da

suprema vontade política de um povo, social e
juridicamente organizado.” (Alexandre de Moraes).
Em suma

n  O Poder Constituinte é o poder de criar e reformar a

Constituição. É o que diz a doutrina.

n  Mas na visão do Prof. Humberto Peña (Niterói ) isso é pouco e

completa o conceito: Poder Constituinte é o poder de criar, de
reformar a Constituição e, no Estado Federal de organizar os
Estados Federados.
Titular

n  Háuma distinção entre titular e exercente. Nem

sempre o titular é o exercente e nem sempre o
exercente é o titular.

n  Modernamente se diz que o titular do Poder

Constituinte é o povo.

n  Povo
é um conjunto de todas as pessoas sob o
comando de uma mesma autoridade.

Povo à Súditos do Estado, a ele ligados por laços de

cidadania (aquele que é titular de direitos políticos).
Exercente (agentes)
n  São aqueles que exercem o Poder Constituinte em nome do povo.

n  O exercício pode ter sido legítimo ou ilegítimo, dai então, as

Constituições podem ser promulgadas ou outorgadas.

Legítimos

n  Representantes eleitos;

n  Comando revolucionário.

Ilegítimo

n  Lideres de Golpe de Estado.

 Revolução x Golpe

n  Distinção:

Consenso = consensus = vontade do povo.

n  Na Revolução há consensus; no Golpe de Estado não há consensus;

a Revolução é um movimento político; no Golpe de Estado há um
movimento jurídico (o Prof. Nagib não concorda com essa distinção).

n  Se o exercício for legítimo, a Constituição é promulgada. Se o

exercício for ilegítimo (líderes do Golpe de Estado), houve também o
exercício do Poder Constituinte, porém ilegítimo, nesse caso a
Constituição é outorgada.

Atenção: Nos dois caso há o exercício do Poder Constituinte, o que

se questiona é se é legítimo ou ilegítimo.
Natureza Jurídica:

Poder de fato ou de direito?

n  Como não está condicionado a qualquer limitação de ordem

jurídica e não se resume ao direito positivo, seria poder de
fato.

n  Todavia, porque está fundado em norma de direito, então a

natureza jurídica é poder de direito.
Espécies de Poder Constituinte
n  O Poder Constituinte pode ser originário ou derivado.

n  O derivado pode ser reformador ou decorrente.

Originário, de 1º grau ou genuíno

n  É o poder que elabora uma nova Constituição.

Estabelece uma nova ordem jurídica fundamental para
o Estado em substituição à anteriormente existente.
n  A vontade da maioria pode ser expressada por
eleições ou por uma revolução;
n  Explica
uma nova ordem fundamental, jurídica, política
de uma sociedade;
n  Éo Poder Constituinte com força de “virar” a
Constituição.
Características

Originário

n  Soberano – não há nenhum poder que se sobreponha a ele;

n  Inicial – dá origem a uma nova ordem constitucional;

n  Permanente – não se esgota após sua manifestação;

n  Ilimitado – não se submete a nenhuma ordem jurídica,

podendo dispor sobre qualquer assunto;

n  Incondicional – não tem fórmula preestabelecida para sua

manifestação.
Formas históricas de manifestação

1ª) Método de convenção ou da Assembleia Nacional Constituinte.

Exercício legítimo.

2ª) Método revolucionário. Exercício legítimo.

3ª) Método da outorga. Exercício ilegítimo. Golpe de Estado à ausência

de consensus.

4ª) Método bonapartista à Se desenvolveu através de plebiscito. Refere-

se a Napoleão Bonaparte. Ele editou as constituições francesa ( 1799,
1802 e 1804 ), pelo método bonapartista. Consistia em perguntar ao povo
se estava ou não de acordo após a edição

Obs.: No livro de José Afonso da Silva, vamos encontrar a expressão

“cesarista”, porque ele, o método, é uma farsa e não a manifestação de
vontade do povo.
…

n  Os métodos revolucionário e assembleísta, vão gerar

Constituições promulgadas.

n  O método de outorga vai gerar constituições outorgadas.

n  O método bonapartista é um misto de promulgação e

outorga.

n  Obs.: nas palavras do autor Manoel Gonçalves: “A revolução

é o Poder Constituinte por excelência”.
Derivado, de 2º Grau, Secundário ou
Limitado:

Conceito:

É o poder de modificação da Constituição, bem como o poder do

Estado-Membro de uma Federação de elaborar sua própria
Constituição.

n  Portanto, abrange tanto o poder constituinte de reforma como o

poder constituinte decorrente.
Natureza e características
n  Natureza: trata-se de um poder de direito, pois instituído pelo
poder constituinte originário. Deve manifestar-se de acordo
com as limitações previstas na Constituição.

Características:

n  Secundário ou subordinado – posto que seo existe em razão da

própria Constituição;

n  Limitado – ex.: art. 60 § 1º e 4º da CF/88;

n  Condicionado – está subsumido às regras legislativas (ex.: art.

59 da CF/88).
 Espécies – Poder Constituinte
Derivado

n  Poder constituinte derivado, de reforma ou reformador – sendo o

poder de modificação das normas constitucionais, na atual
Constituição brasileira se estabelece em duas formas para alteração
do texto originário, por intermédio de emendas à Constituição e
pela revisão constitucional.
Formas históricas de manifestação
É o órgão instituído pela Constituição

n  Art. 60 da CF – as emendas são modificações de certos dispositivos

constitucionais, exigindo-se para a aprovação maioria de 3/5 em
ambas as casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação.

n  O poder de revisão, no caso do Brasil, previsto no Art. 3º do ADCT,

possibilitou alterações na CF/88 pelo quórum da maioria absoluta. –
norma exaurida.
Alteração da norma constitucional

Emenda
Formal Reforma ou
Revisão
Alteração
Interpretação
Informal Mutação ou
Mutação
Explicando…

n  Processo for mal à regulada pelo próprio texto

constitucional

n  Processo informal à há alteração do significado não da

letra.

n  Reforma constitucional à regulada pelo próprio texto

constitucional. Não há alteração do texto.

n  Mutação constitucional à alteração do significado, do

alcance da norma ou do conteúdo. Não há alteração do texto.
“Bizu”

A CF/1934 estabeleceu diferença entre emenda e revisão.

n  Revisão à É ampla, é geral, não está sujeita a limitação.

n  Emenda à atinge somente alguns dispositivos.

Portanto, o que distingue é o princípio da extensão.

Limitaçõs ao poder de reforma
n  O Poder de Reforma a Constituição não é absoluto, é limitado,
porque é produto do Poder Constituinte derivado.

São 3 as limitações:

n  Limitação temporal;

n  Limitação circunstancial;

n  Limitação material ( expressa / implícita ).

Essa classificação é de Nelson de Souza Sampaio.

Obs.: No Brasil não há mais limitação temporal. A referência é feita a

nível de direito constitucional comparado.
Limitações…
n  Limitação de ordem temporal à Algumas Constituições limitam a
alteração da norma constitucional a um período temporal, com o
objetivo de permitir a maturação do texto constitucional.

n  Inibem a alteração do texto constitucional em um certo lapso de

tempo.

Ex.: Brasil – Constituição de 1824, art. 174 (falava em 4 anos para se

poder modificar ou acrescentar emenda )

Art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do

Brasil, se conhecer que algum dos seus artigos merece reforma, se
fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos
Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.
…

n  Limitação de ordem circunstancial à Inibe a alteração do texto

constitucional diante da ocorrência de determinadas
circunstâncias.

Ex.: Art. 60, § 1º da CF/88.

Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante

proposta:

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de

intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio
 …
n  Limitação de ordem material à Inibe a alteração do texto
constitucional em face de determinadas matérias. Pode ser expressa ou
implícita, segundo o Prof. Nelsom de Souza Sampaio.

Expressa: está localizada nas cláusulas pétreas – art. 60, § 4º da CF/88

Implícita: está fora do poder de reforma , ainda que não explicitamente.

São 3 exemplos:

-  1º - Titularidade do Poder Constituinte originário (art. 1º, § único).

motivo => princípios fundamentais e regime adotado pela Constituição
democrática.

-  2º - Titularidade do Poder Constituinte de Reforma (art. 60, § 2º da CF/

88)

-  3º - Processo de reforma da Constituição (art. 34, VII, a da CF/88)

Poder Constituinte Decorrente:

n  É o poder exercido pelos Estados-membros de uma Federação

de elaborar sua própria Constituição;

n  Art. 25 C.F;

n  É decorrente da forma federativa de Estado.

Quanto aos demais entes…

Aos municípios cabe elaborar a Lei Orgânica – Art. 29 –

obedecendo os princípios da Constituição Federal e da
Constituição Estadual.

Distrito Federal – Art. 32 – Lei Orgânica - tem competência

legislativa reservadas aos Estados e Municípios.
Poder Constituinte Difuso

n  Mutações Constitucionais – processos informais de modificação da

própria Constituição.

Sem alterar o enunciado formal, a letra do texto constitucional,

modifica-se o entendimento da norma constitucional.

A titularidade permanece do povo, mas é exercido pelos órgãos do

poder constituído por meio de interpretação administrativa ou judicial.
Diferenças entre as formas de
modificações da Constituição:
n  Emenda - é a materialização da reforma constitucional;

n  Reforma – alterações feitas, observando o procedimento

estabelecido pelo poder originário;

n  Revisão – procedimento preventivo, conforme estabelecido pelo

poder originário, que pode ser modificada ou não;

n  Mutação – processo feito pelos tribunais na interpretação da

norma constitucional, não altera o texto e sim o entendimento.