O PODER CONSTITUINTE DE 1988

Como noção introdutória, é destacável que atualmente, há uma constante

discussão a respeito do Poder Constituinte e seus advindos distinguidos: os
poderes originário e derivado. Assim, para convocar um poder originário deve
haver a desinstitucionalização, permitindo aos representantes desse poder que
tenham autonomia, inclusive para elaborar uma nova constituição. Além dessas
situações excepcionais, há o poder derivado que permite a criação de
emendas, observando as normas regulamentadoras, para a Constituição em
vigor. Aquelas podem sofrer interferência de um Tribunal Constitucional, caso
exista.
Em análise ao Brasil, é convencionalmente aceito (pois há objeções acerca dos
movimentos) que o último processo constituinte teve inicio com o debate sobre
a convocação da Assembleia Constituinte em 1985 e seu fim é marcado pela
proclamação da Constituição Federal em 1988.
A partir de 1985 juristas foram convocados e permitiu uma maior participação
popular, especialmente, seguinte ao momento em que Tancredo Neves é eleito
como presidente da república, e objetiva como programa de governo a
convocação da assembleia para redigir a Constituição, tal projeto assumido
pelo seguinte presidente José Sarney.
Dessa forma, a discussão dos juristas se deu em torna de como a Assembleia
convocada seria entendida como um poder derivado da Constituição, embora
autoritária, já existente, seguindo suas normas reinterpretadas. Logo, era
necessária sua reforma geral com poderes não ilimitados.
Por outro lado, ressalta-se os juristas componentes da “radical-democracia”,
tais como José Afonso da Silva (desenvolveu importante função na elaboração
da Constituição de 88) que apresentou a decadência do regime militar e
enfatizou o poder originário no processo. Assim como Raymundo Faoro, o qual
apresenta a assembleia constituinte com plenos poderes baseada na
“decomposição da legitimidade” do regime de 1964.
Além disso, os advogados também exprimiam suas posições tal como exemplo
os conservadores que diminuíam a luta da oposição ao regime ditatorial.
Inclusive, o movimento das diretas-já teve adesão das forças politicas e
resultou na eleição indireta Neves pelo colegiado militar de Tancredo. Este viria
a promover a Assembleia Constituinte livre das determinações da constituinte
militar.
Os juristas da oposição, mais participativos, defendiam a força emancipatória
da Constituinte, não rejeitavam a ação do Congresso Nacional como instância
para convocar a Assembleia Constituinte. Além do mais, pregavam a máxima:
uma assembleia “livre, soberana e exclusiva” para redigir uma Constituição
legítima ou seria apenas um conjunto de retalhos sem sentindo democrático.
Prosseguiu-se com o fato político advindo dos movimentos: a emenda
constitucional que permitiu a convocação de uma Assembleia livre e
soberana” para elaborar a nova constituição, colocando em detrimento a ideia
de que a Constituição vigente apenas sofreria uma emenda.
Vale ressaltar, a importância da transição democrática brasileira e suas
influencias, em suma no debate jurídico, com avaliações positivas e negativas.
Por outro lado, a Argentina, que passara há poucos anos antes por um regime
autoritário, preferiram em seu processo democrático de novo governo a adoção
da antiga Constituição de 1858 com atualizações. A partir da convocação do
poder originário pela assembleia constituinte, aconteceu a reforma
constitucional.
Conforme explicitado anteriormente, cabe diferenciar a transição constituinte
brasileira e a tradicional argentina. Em suma, aponta-se que o regime ditatorial
brasileiro institucionalizou suas medidas por meio de normas para além da
legalidade, com vistas a necessidade de regulação dos embates internas,
além, é claro, da violência legitimada. Essa ação do governo vigente tomou
sentido no início do período e também em seu fim. Além disso, apesar da
limitação ao bipartidarismo, após o regime permitiu o pluripartidarismo com
ascensão novas figuras políticas.