PODER CONSTITUINTE

-> Conceito

É o poder de criar um novo texto constitucional ou de alterar uma Constituição que já se

encontra em vigência. Possui fundamento no próprio poder político, a partir do qual o Estado
recorre às suas prerrogativas a fim de consolidar normativamente seus princípios basilares.

-> Poder constituinte originário

● Trata-se de um fenômeno político a partir do qual o Poder Político se consagra na
forma de uma norma jurídica fundamental.

● Sua origem está nos movimentos políticos que almejam uma alteração no sistema
constitucional vigente.

● Visa reorganizar o Estado e a sua estrutura de poder até então constituída, de modo a
promover mudanças institucionais.

● Titularidade: Em via de regra, é atribuída a quem possui a legitimidade democrática

para exercê-lo, ou seja, a quem possui a prerrogativa de praticar atos de soberania – o
povo.

● A Assembleia Constituinte criada com a finalidade de editar um novo texto

constitucional possui única e exclusivamente tal função, sendo extinta em seguida ou
até mesmo reabsorvida pelas Casas Legislativas.

● É um poder ilimitado juridicamente, pois não possui qualquer relação obrigatória com
as disposições jurídicas previstas na ordem constitucional anterior. Contudo,
ressalta-se que esse seu caráter ilimitado não deve ser absoluto, visto que dificilmente
um novo texto constitucional deixará de lado princípios basilares da constituição até
então vigente ou até mesmo das diretrizes do direito internacional as quais o Estado
está subordinado.

Características centrais:

- Inicial

- Ilimitado;

- Incondicionado;

- Indivisível.
Consequências da criação de uma nova ordem constitucional:
- Recepção: quando a matéria de uma norma criada no sistema constitucional anterior é
compatível com o recém criado, tendo como consequência a sua revalidação e sua
incorporação ao recém criado.

- Revogação: normas incompatíveis à nova Constituição deixam de operar com o advento da

nova Carta;

-Repristinação: não é possível no âmbito constitucional, pois poderia proporcionar uma

insegurança jurídica ao sistema.

- Aproveitamento de normas da antiga constituição compatíveis com o novo texto

constitucional: não é possível pelo ordenamento jurídico em vigor.

-> Poder constituinte derivado reformador

● Trata-se de um poder já constituído, criado pelo próprio Poder Constituinte Originário

e exercido dentro das limitações por este já definidas.

-Temporário – art. 3o, ADCT

-Permanente – art. 60, §1o, CF/88

● Suas limitações podem ser:

- Circunstanciais: art. 60, §1o, CF/88

- Materiais: art. 60, §4o, CF/88

- Procedimentais: art. 60, CF/88

->Poder constituinte derivado decorrente

● É o poder atribuído aos entes federativos para a elaboração de suas Constituições, no

caso dos estados, e de suas leis orgânicas, no casos dos municípios e do Distrito
Federal.

● Esse poder só pode ser exercido dentro dos limites a ele atribuídos (auto-organização,
autogoverno e autoadministração).
 TRAJETÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

-> Const de 1824

● Foi o Primeiro projeto de constituição (“Projeto Antônio Carlos”), que possuía um caráter liberal, com
exceção da manutenção da escravidão. A Assembleia Constituinte que elaborou esse projeto foi
dissolvida e seus integrantes ou foram presos ou foram exilados.

● A nova Assembleia Constituinte, sob a liderança de José Joaquim Carneiro Campos, fez algumas
mudanças no projeto anterior.
A principal mudança foi a previsão do Poder Moderador.

● Para dar uma aparência legítima ao novo projeto de constituição, D. Pedro I envia o projeto para as
câmaras municipais, pedindo que encaminhe sugestões. A maior parte das câmaras se manifestaram
pedindo que o imperador jurasse o projeto como nova Constituição do Brasil e assim foi feito. A única
reação contrária veio de Pernambuco, onde Frei Caneca insurgiu contra o projeto, afirmando que era
mau e tirânico. Essa oposição levou a Confederação do Equador. Contudo, mesmo assim, em 25 de
março de 1824 entrou em vigor a nova constituição.

● Compromisso com o liberalismo conservador e com o semi-absolutismo – inspirada na Constituição

francesa de 1814 de Luís XVIII;

● Rol de direitos individuais (art. 179). Entretanto, esses direitos eram “letra morta”. Por exemplo, a
constituição previa o direito à liberdade, mesmo com a escravidão ainda vigorando no país;

● Poder Moderador;

● Constituição outorgada, analítica e semirrígida;

● A forma de governo era a Monarquia hereditária (arts. 3o e 4o);

● O monarca não poderia ser responsabilizado pelas consequências de seus atos (art. 99);

● A Religião oficial do Império era a religião católica, mas existia a liberdade de culto doméstico (art.
5°). Além disso, foi instituído o regime do padroado e a concessão do beneplácito.

● Voto censitário (arts. 92 a 96);

● Quatro poderes: Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário e Poder Moderador;

● Embora fosse previsto que o Judiciário era um poder independente, o imperador poderia suspender
magistrados por queixas contra eles recebidas (art. 154);

● Poder Moderador foi pensado a partir de uma deturpação da ideia proposta por Benjamin Constant – o
Poder Moderador era a chave de toda a organização política e poderia intervir nos demais poderes;

● Forma de estado unitária – o território nacional foi dividido em províncias (art. 2°);

● Previu a criação do Supremo Tribunal de Justiça, a qual cabia julgar recursos de revista, conflitos de
jurisdição e ações penais contra certas autoridades;

● Não existia nenhum mecanismo de controle judicial de constitucionalidade das leis.

 -> Const de 1891

● Motivos para a queda da Monarquia: 1. questão religiosa: a Igreja Católica começou a excluir maçons
de sua diocese e interditar templos ligados aos maçons; 2. questão militar: fim da Guerra do Paraguai e
a opinião do exercito brasileiro contra a escravidão e 3. a inconformidade dos ex-proprietários de
escravos que eram contra o fim da escravidão e estavam inconformados, pois não foram indenizados.

● No Governo provisório de Marechal Deodoro da Fonseca, foi publicado o Anteprojeto de Constituição

sob a forma do Decreto no 10, convocando eleição para a constituinte, direta, sem restrições
censitárias, em 15 de setembro de 1890. Em 24 de fevereiro de 1891, foi promulgada a Constituição.
○
● Ruptura do estado com a Igreja Católica (art. 72, §3°);

● Constituição rígida;

● Influenciada por valores liberais do constitucionalismo americano – contudo, a realidade era muito
diferente desses valores, marcada pelo coronelismo, pelo voto de cabresto e o arbítrio dos governos –
idealismo constitucional;

● Forma Federada de Estado: federalismo dual – a federação era concebida como a união perpétua e
indissolúvel das suas antigas províncias (art. 1°). Interessante que já era previsto a autonomia dos
Municípios, contudo eles não foram elevados à condição de entes federativos;

● Voto “universal” (excluídos os analfabetos, mendigos, os praças militares, os integrantes de

ordens religiosas que impusessem renúncia à liberdade individual e mulheres) e direto – art. 70;

● Institucionalização do STF, ainda no governo provisório, por meio do Decreto n° 510;

● Criação da Justiça Federal e da Justiça Estadual;

● Previsão do controle de constitucionalidade difuso e concreto inspirado no judicial review;

● Criação do habeas corpus;

● Sofreu apenas uma emenda constitucional (1926). A emenda caracterizou-se por seu viés centralizador
e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipóteses de intervenção da União nos Estados;
limitou o cabimento do habeas corpus aos casos de constrangimento ou ameaça à liberdade de
locomoção; proibiu o controle judicial sob a decretação do estado sítio ou sobre os atos praticados na
sua vigência, sobre a intervenção nos Estados e sobre posse, legitimidade e perda de mandatos políticos
estaduais ou federais.

● Sofreu apenas uma emenda constitucional (1926). A emenda caracterizou-se por seu viés centralizador
e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipóteses de intervenção da União nos Estados;
limitou o cabimento do habeas corpus aos casos de constrangimento ou ameaça à liberdade de
locomoção; proibiu o controle judicial sob a decretação do estado sítio ou sobre os atos praticados na
sua vigência, sobre a intervenção nos Estados e sobre posse, legitimidade e perda de mandatos políticos
estaduais ou federais.
 -> Const de 1934

● O governo provisório de Getúlio Vargas foi instituído pelo Decreto n° 19.398/1930. Foram tomadas
diversas medidas relevantes: a) criação do código eleitoral; b) voto secreto; c) voto feminino; d)
representação classicista; e) sistema proporcional e f) perfil social e interventor do Estado brasileiro.
Em 14 de maio de 1932, editou-se o Decreto n° 21.02, que fixou o dia 3 de maio de 1933 para as
eleições da Assembleia, e criou comissão (“Comissão do Itamaraty”) para elaboração do anteprojeto.
Em março de 1934, a “Comissão dos 26”parecer e substitutivo do anteprojeto da “Comissão do
Itamaraty”.

● Inaugurou o constitucionalismo social no Brasil;

● Forma de Estado federal – Modelo Cooperativo inspirado na Constituição de Weimar – Entretanto,

tinha uma tendência centralizadora;

● Poder Executivo – Não tinha mais a figura do Vice-Presidente;

● Criou-se a Justiça do trabalho, contudo essa pertencia à esfera do executivo;

● O Poder Legislativo seria composto pela Câmara dos Deputados em colaboração com o Senado Federal
(art. 22) – PODER LEGISLATIVO UNICAMERAL – O Senado não participaria do processo
legislativo, salvo temas definidos na constituição (atribuições do Senado – art. 88);

● A Câmara dos deputados era formada pelos representantes do povo e pelos representantes das
profissões (eleitos pelas associações e também tinha representantes dos empregadores);

● Foi previsto o controle de constitucionalidade com três inovações: 1) princípio da reserva do plenário;
2) competência do senado para suspender normas declaradas inconstitucionais pelo Supremo e 3)
criação de um mecanismo de controle de constitucionalidade preventivo obrigatório das leis federais
que decretava a intervenção federal nos Estados na hipótese de violação dos princípios constitucionais
sensíveis (art. 7);

● Criação do mandado de segurança e da ação popular;

● Ideia da função social da propriedade;

● Direito trabalhista (menos para o trabalhador rural);

● Previsão de direitos fundamentais negativos e positivos;

● Intervenção do Estado na economia;

● Constituição rígida com dois procedimentos de alteração: revisão e emenda;

● Existia um limite ao poder de reforma da constituição que era a vedação de projetos tendentes a abolir
a forma republicana e federal de Estado (art. 178, § 5°).

-> Const de 1937

● Contexto histórico: Golpe de Estado.

● Principais características:
 ● Constituição outorgada. Para compensar a outorga, a Constituição prometia, no seu art.187, a
convocação de um plebiscito nacional para aprová-la;

● Modelo de estado autoritário e corporativista 9 influenciada pela Constituição Polonesa de 1935);

● Supremacia do Executivo – (Presidente é a autoridade suprema do Estado) – o poder legislativo da

união, dos estados e dos municípios foram dissolvidos (art. 178) –haveria novas eleições após o
plebiscito, contudo ele nunca ocorreu;

● O Presidente poderia confirmar ou não o mandato dos governadores ou nomear interventor;

● Poder Judiciário simplificado – mutilação dos órgãos - Exemplo: a constituição não fazia referência à
Justiça Eleitoral e suprimia a Justiça Federal de 1a e 2a graus;

● Art. 172 – Tribunal de Segurança Nacional;

● Eleições indiretas;

-> Const de 1946

● Contexto histórico: Lei Constitucional de No 13 e No 15 de 1945. A Lei Constitucional de No 15, de

26 de novembro de 1945: o Congresso Nacional teria poderes ilimitados para elaborar a Constituição
do país. Em dezembro de 45 foram feitas eleições gerais e os eleitos foram os constituintes. Em 2 de
fevereiro de 1946, instalou-se a Assembleia Constituinte, que funcionaria de forma exclusiva. Até a
promulgação da nova Constituição, o Presidente Dutra desempenharia também as funções legislativas,
nos termos estabelecidos pela Lei Constitucional No 15 .

● Direito à greve e a livre associação sindical. Quanto ao direito de greve, a constituição reconheceu o
direito, mas determinou que o exercício fosse regulamentado por lei (art. 158);

● Constituição rígida;

● Intervencionista e nacionalista;

● A propriedade estava condicionada ao “bem-estar social” (art. 147);

● Foi marcada pelo déficit de eficácia.

● A Emenda Constitucional N.4 de 61 instituiu o sistema de governo parlamentar. Tal emenda previa a
consulta popular posterior. O referendo, realizado em janeiro de 1963, restaurou os poderes tradicionais
conferidos ao Presidente da República.

● A EC No 6 de 63 revogou a EC No 4, restabelecendo o sistema presidencialista.

-> Const de 1967

● Contexto histórico: Golpe Militar (1964). AI-4, editado por Castelo Branco, convocou o Congresso
para se reunir extraordinariamente. Um processo sem legitimidade. Uma Constituição formalmente
promulgada, mas outorgada materialmente.
 ● Esse período histórico foi marcado pela passagem de poder entre os dois grupos de militares: os
militares linha-dura (eram a favor da radicalização do regime) e os militares moderados (pretendiam
devolver o poder político aos civis assim que acabasse a ameaça comunista). A constituição de 1967
foi promulgada pelos moderados.

● Ruptura com a ordem constitucional e com as garantias individuais e políticas. Embora houvesse a
previsão de um rol de direitos, era completamente insincero, uma vez que não eram aplicados);

● Eleições presidenciais indiretas;

● Houve uma hipertrofia do Executivo e, consequentemente, uma centralização do pacto federativo –

embora a autonomia dos Municípios estivesse formalmente consagrada, foi esvaziada pela previsão de
escolha de prefeitos das capitais;

● A sistemática de controle de constitucionalidade, com as mudanças introduzidas pela Emenda n°16/65,

foi mantida.

● Contexto: EC N.1 de 1969 outorgou a Constituição de 69.

● AI-5;

● Censura às publicações, eliminação das imunidades (processuais e materiais) dos parlamentares.

A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

-> Contexto histórico

● Entre 1954 e 1985, as eleições para o Congresso Nacional e para a Presidência ocorreram de forma
indireta, ocasionando o inteiro controle dos resultados pelos parlamentares do Colégio Eleitoral, que
era composto por apoiadores do regime militar.

● Em 1985, diante do enfraquecimento do discurso conservador dos militares, houve a vitória da

oposição, representada pelo candidato à Presidência Tancredo Neves. Com a precoce morte do
presidente eleito, assumiu seu vice José Sarney.

● §Ainda em 1985, foi criada a EC no 26, responsável pela convocação de uma Assembleia Constituinte
para a elaboração de um novo texto constitucional.

● A Assembleia Constituinte iniciou seus trabalhos em 1o de fevereiro de 1987 e levou um ano e meio
para concluí-los, fato este ocasionado pela ausência de um anteprojeto aceito pelos congressistas e pela
dificuldade em se promover o consenso entre os grupos políticos.

-> Características da Assembleia Constituinte de 1987/1988

● Forte participação popular através de audiências públicas;

● Formada por membros do Congresso Nacional, os quais constituíam uma maioria conservadora;

● Formada por 8 Comissões Temáticas e por uma Comissão Sistemática;

 ● Apresentação de emendas pelos parlamentares e pela população;

● Caráter não exclusivo (“Congresso Constituinte”);

● José Sarney e o “Centrão”.

-> Características do novo texto constitucional

● Constituição promulgada;

● Texto analítico;

● Caráter super rígido;

● Constituição dirigente;

● Defesa do pluralismo;

● OBS: todas as Constituições brasileiras são rígidas, com exceção da de 1824.

● Estado do Bem-Estar Social;

● Criação do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais;

● Definição da forma de estado (federalista) e do sistema de governo (presidencialismo) a partir do

princípio da tripartição dos poderes;

● Criação do Mandado de Segurança Coletivo, do Habeas Data, da Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental e do Mandado de Injunção.

->Atos das disposições constitucionais transitórias(ADCT)

● Trata-se de um regime provisório que disciplina a transição jurídica entre uma ordem e outra;

● Interessante observar que há previsões que não são de caráter transitório. Por exemplo, o direito à
propriedade das terras ocupadas pelas comunidades remanescentes de quilombo (art. 68, ADCT);

● No ADCT, há normas de eficácia constitucional exaurida – são normas que possuem eficácia
temporária e se esgotam quando produz seus respectivos efeitos ou quando atinge termo ou condição
fixado pelo constituinte. Exemplo: art. 4°, caput - que fixou o fim do mandato presidencial de José
Sarney.

● Há também normas de efeitos instantâneos e definitivos – Exemplo: art.15 da ADCT – Esse artigo
determinou a incorporação do antigo território de Fernando de Noronha ao Estado de Pernambuco;

● Não há hierarquia entre as normas previstas no corpo da Constituição e aquelas dispostas no ADCT.
Todas são parâmetros para o controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional.

● OBS: Há posicionamentos doutrinários contrários à reforma constitucional da ADCT, em razão de seu

caráter provisório – segundo o professor Sarmento, isso não procede, pois existem normas de caráter
definitivo no ADCT.
-> Partes da Const de 88

● Preâmbulo:

- Remete à fonte de legitimação do poder constituinte e exprime uma síntese dos valores fundamentais
da ordem constitucional. Trata-se de uma mera declaração solene do ato de promulgação.

- Apenas a Constituição de 1967 não apresentou um preâmbulo.

- Há uma forte discussão sobre a força normativa e vinculativa do preâmbulo, a qual pode ser
sistematizada em três entendimentos:

i. Possui caráter normativo e, consequentemente, compartilha as características das demais

normas constitucionais;

ii. É desprovido de força normativa autônoma, mas possui relevância para a interpretação das
normas;

iii. Não possui qualquer força normativa, visto que não há claros indícios textuais que promovam tal
entendimento.

OBS: A Constituição Francesa de 1958 não trouxe no seu texto expressa previsão de alguns direitos
fundamentais, mas o fez em seu preâmbulo, que reconhece os direitos proclamados na Declaração de Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789 (confirmada e complementada pelo preâmbulo da Constituição de 1946), e na
Carta do Meio Ambiente, de 1789.

OBS 2: ADI no 2.076 – não há razão para conferir força normativa ao preâmbulo, pois os valores ali aludidos
estão devidamente expressos no corpo da Constituição. A mera menção de valores expressos no preâmbulo em
decisões esparsas não são suficientes para validá-lo como tal.

OBS 3: ADI no 2. 649 – a menção a Deus ocorre única e exclusivamente no preâmbulo. Contudo, tal ato não
atribui ao preâmbulo qualquer força normativa, conforme apontado pelo Ministro Sepúlveda Pertence – “‘sob a
proteção de Deus’ não é uma norma jurídica, até porque ela não poderia vincular a divindade invocada, mas
principalmente em razão do princípio da laicidade (art. 19, inciso I).”

● Corpo

- É composto por nove títulos e duzentos e cinquenta artigos, os quais se

dividem da seguinte forma:

Título I – Dos Princípios Fundamentais (arts. 1o a 4o );

Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 5o a 17);

Título III – Da Organização do Estado (arts. 18 a 43);

Título IV – Da Organização dos Poderes (arts. 44 a 135);

Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas (arts.136 a 144);

 Título VI – Da Tributação e do Orçamento (arts. 145 a 169);

Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira (arts. 170 a 192);

Título VIII – Da Ordem Social (arts. 193 a 232);

-Título XIX – Das Disposições Constitucionais Gerais (arts. 233 a 250).

● Emendas Constitucionais

- Consistem no mecanismo técnico responsável pela alteração formal do texto

da Constituição.

- Possuem um rito próprio, previsto no artigo 60 da CF/88.

-Podem ser propostas pelo Presidente da República, por 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal ou por mais da metade das Assembleias Legislativas dos estados, desde que cada
uma delas se manifeste pela maioria relativa de seus componentes.

-Uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) não pode, em seu texto, objetivar a alteração de
conteúdos sensíveis à ordem constitucional vigente, tais como as cláusulas pétreas (art. 60, §4o da
CF/88).

-A discussão de uma PEC deve ocorrer em dois turnos, em cada casa do Congresso, e ser aprovada se
obtiver, em ambas as Casas Legislativas, 3/5 dos votos dos Deputados Federais (308) e dos Senadores
(49).

- Algumas das últimas Emendas Constitucionais publicadas:

a) EC no 122/2022 (eleva para 70 anos a idade máxima para a escolha e a nomeação dos membros do
STF, STJ, TRFs, TST, TRTs, TCU e dos Ministros Civis do STM);

b) EC no 120/2022 (dispõe sobre a responsabilidade financeira da União, corresponsável pelo SUS na

política remuneratória e na valorização dos profissionais que exercem atividade de agente comunitário
de saúde e de agente de combate às endemias);

c) EC no 115/2022 (inclusão da proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais e

fixa a competência privativa da União para legislar sobre proteção e tratamento de dados).

-> Elementos da Const

São responsáveis por agrupar os dispositivos constitucionais a partir da finalidade de

cada um deles. José Afonso da Silva identificou cinco categorias de elementos, são
elas: elementos orgânicos, elementos limitativos, elementos socioideológicos,
elementos de estabilização e elementos de aplicabilidade da Constituição.
 INTRODUÇÃO A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

-> Evolução histórica dos Direitos Fundamentais

● Revoluções Francesa e Americana (séc. XVIII): com a ascensão do liberalismo,

houve o fortalecimento do sistema de proteção do indivíduo perante os possíveis
abusos do Poder Político do Estado.

● Neste contexto, o Estado passou a ser visto como um servo dos cidadãos, devendo, a
partir de sua atuação, ser a instituição responsável pela promoção de mecanismos que
lhes garantam os direitos básicos para a sua existência. Entende-se, então, que o
cidadão tem primeiro direitos e depois deveres perante o Estado.

● Na sociedade brasileira, observou-se e ainda observa-se que há uma dissintonia entre

a redação conferida ao texto constitucional vigente e a realidade na qual está inserida
(ex.: Período do Estado Novo).

● Isto mostra que, na prática, os direitos e garantias fundamentais previstos no

ordenamento constitucional ocorrem instantaneamente.

-> Conceito de Direitos Fundamentais

● O que seria um direito fundamental e um direito não fundamental?

-Sob o ponto de vista formal, Virgílio Afonso da Silva aponta que os direitos
fundamentais são aqueles que a Constituição definiu como tais (vide Título II
da CF/88). OBS: art. 5o, § 2o da CF/88.

-Nota-se uma ausência de hierarquia entre os direitos fundamentais.

-Em contraponto ao ponto de vista formal do conceito de direitos fundamentais, José Afonso
da Silva afirma que estes vêm a ser prerrogativas e instituições definidas pelo ordenamento
jurídico a fim de se garantir uma convivência digna, leve e igual para todos, sem as quais não
seria possível sobreviver.

- De forma mais complexa, Ingo Sarlet alega que os direitos fundamentais nada mais são do
que as concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana.

● § Há diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos?

- O termo ”Direitos Fundamentais” se aplica aos direitos reconhecidos e positivados

na esfera constitucional de determinado Estado. Por outro lado, a expressão ”Direitos
Humanos” guarda relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas
posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente da sua
vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, revelam um caráter
supranacional e universal.

- Os direitos fundamentais são também direitos humanos, no sentido que o seu titular
será o ser humano. Reconhecer a diferença, contudo, não significa desconsiderar a íntima
relação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Não são noções
reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões cada vez mais
relacionadas entre si, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a
esferas distintas de positivação, cujas consequências práticas não podem
ser desconsideradas.

- Os direitos fundamentais são também direitos humanos, no sentido que o seu titular
será o ser humano. Reconhecer a diferença, contudo, não significa desconsiderar a
íntima relação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Não são noções
reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões cada vez mais
relacionadas entre si, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a
esferas distintas de positivação, cujas consequências práticas não podem
ser desconsideradas.

-> Primeira dimensão de direitos fundamentais: direitos da liberdade

- Contexto: surgimento do Estado de Direito, momento este em que se observava uma

prestação negativa do Estado. São chamados de direitos negativos, em função de trazerem
uma abstenção dos governantes, uma obrigação de não fazer.

-Objetivo: promover uma proteção da autonomia pessoal refratária à expansão do Poder

estatal.

- É marcada pela tutela dos direitos civis e políticos que possuem como primazia o direito à
liberdade, tais como o direito à vida, à liberdade de expressão, à participação política e
religiosa, à liberdade de reunião etc.

-> Segunda dimensão de direitos fundamentais: direitos sociais

- Contexto: necessidade de um Estado mais atuante perante os reflexos na sociedade

decorrentes da abstenção dos governantes.

- Objetivo: garantir a justiça social através de uma prestação positiva do Estado, a qual era
guiada pelo princípio da igualdade de fato.

- São exemplos o direito à saúde, à educação, ao lazer etc.

-> Terceira Dimensão de Direitos Fundamentais: direitos da solidariedade ou da
fraternidade

-Contexto: século XX

- Objetivo: promover mecanismos de cooperação e participação do indivíduo como parte

integrante de uma sociedade. Destinam-se à proteção de grupos humanos, caracterizando-se,
consequentemente, como direitos de titularidade transindividual (coletiva ou difusa).

- São seus exemplos a participação na política, o dever de cooperação através do pagamento

de tributos em conformidade com a capacidade contributiva de cada um, o direito à
previdência social etc.

-> Quarta e Quinta Dimensões de Direitos Fundamentais (Paulo Bonavides):

- Para Paulo Bonavides, a Quarta Dimensão de Direitos Fundamentais é resultado da

globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização do plano
institucional, que corresponde à derradeira fase de institucionalização do Estado Social. Esta
geração é composta por direitos à democracia (democracia direta) e a informação, assim
como pelo direito ao pluralismo.

- Para Paulo Bonavides, a Quarta Dimensão de Direitos Fundamentais é resultado da

globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização do plano
institucional, que corresponde à derradeira fase de institucionalização do Estado Social. Esta
geração é composta por direitos à democracia (democracia direta), à informação, ao
pluralismo político, à bioética etc.

- Já a Quinta Dimensão aponta Bonavides ser uma tendência de o direito à paz (consagrado
pelo princípio fundamental no art. 4o, VI, CF/88) ser invocado na esfera das relações
internacionais, mas também em decisões de tribunais nacionais.

-> Características dos Direitos Fundamentais:

● Universalidade

-Todos os indivíduos são titulares de direitos fundamentais, pelo menos daqueles que estão
expostos no artigo 5o, sendo os demais geralmente destinados a grupos específicos (ex.: 7o
ao 11 – direitos dos trabalhadores).

-Há alguns direitos fundamentais que vinculam apenas o Estado, tais como o princípio do juiz
natural.
 ● Caráter absoluto:

-O caráter absoluto é discutido amplamente na doutrina, havendo divergências sobre a

possibilidade de receberem ou não restrições.

-Podem ser assim caracterizados por se situarem no mais alto patamar do ordenamento
jurídico e, por este motivo, não tolerarem restrições.

-Essa concepção pode ser problematizada no sentido de que os direitos fundamentais

prevalecem em detrimento de qualquer outro interesse coletivo, causando, assim, impasses na
proteção daqueles direitos envolvidos e gerando, assim, a necessidade de aplicar uma
interpretação a partir da razão prática (princípio da proporcionalidade/razoabilidade).

● Historicidade

-Os direitos fundamentais são um conjunto de determinações que somente fazem sentido em
um certo contexto histórico – vide a alteração do sentido proporcionado ao direito à liberdade
de expressão no âmbito do Estado Novo com a Constituição de 1937.

● Inalienabilidade

-Um direito fundamental é inalienável quando não admite que o seu titular torne-o impossível
para si mesmo, física ou juridicamente.

-Já um direito fundamental pode ser indisponível quando visa resguardar a integridade e a
saúde física e mental ou quando almeja a liberdade de tomar decisões.

-Essa característica é relativizada, uma vez que a dignidade humana se vincula à

potencialidade de autodeterminação do homem, podendo ele, em alguns casos, dispor de
certos desses direitos para se autodeterminar (ex: tatuagem é uma disponibilidade da
integridade física).

-Além disso, ainda pode-se relativizar tais características quando a liberdade de um indivíduo
é restringida com a finalidade de acolher ou tolerar algo previsto na ordem constitucional. Por
exemplo, a não divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão
restringe a liberdade de expressão em detrimento do direito à privacidade.

● Vinculação dos poderes públicos

-Os direitos fundamentais são parâmetros de organização e limitação dos Poderes

constituídos pelo texto da Lei Maior, podendo os atos que não estiverem em conformidade
com estes serem invalidados.
-No âmbito do Legislativo, esta vinculação se expressa tanto na realização da atividade
legislativa de forma coerente aos preceitos trazidos pelos direitos fundamentais como
também na edição de normas que atribuam a eles efetividade e aplicabilidade. A inércia deste
Poder nessas situações pode ensejar a propositura de uma ADI ou de um MI.

- No que tange ao Executivo, os direitos fundamentais devem ser respeitados na interpretação

e na aplicação das normas por este Poder. Além disso, a sua atividade discricionária deve
respeitar os limites impostos, principalmente no que versa sobre a interpretação de cláusulas
abertas e de conceitos judiciais indeterminados.

-Já o Judiciário tem a função de defender os direitos fundamentais, principalmente aqueles

violados ou sob ameaça de violação – vide artigo 5o. XXXV, CF/88.

- Além de defendê-los, o Judiciário deve promover a máxima eficácia de tais direitos,

utilizando métodos de interpretação e aplicação das normas em conformidade com as
complicações de cada caso.

● Aplicabilidade imediata

-O artigo 5o, § 1o da CF/88 afirma que os direitos fundamentais possuem aplicabilidade

imediata, ou seja, não depende da edição de uma norma que regulamente o sentido por ele
sustentado. Contudo, isso não quer dizer que sejam autoaplicáveis, visto que alguns carecem
de interposição do legislador para que produzam todos os seus efeitos.

● Irrenunciabilidade

-Há casos em que a renúncia à proteção de determinados direitos é possível (ex.: direito de
herança).

-> Titularidade dos Direitos Fundamentais:

● Início e Término da Titularidade:

-Ao interpretar de forma denotativa o caput do artigo 5o, tem-se que a titularidade dos
direitos fundamentais é atribuída às pessoas, ou seja, aos indivíduos em vida, presumindo-se
que não são direcionados aos nascituros ou aos mortos.

-Tal posicionamento possui como fundamento as legislações civil e penal, não sendo,
portanto, baseadas em preceitos previstos no texto constitucional. Além disso, não levam em
consideração o direito à vida, no caso dos nascituros, e o direito à honra, no caso dos mortos.

-Exemplo de legislação infraconstitucional que versa sobre este entendimento é a previsão do

artigo 2o do Código Civil de que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
- Neste dispositivo há nitidamente uma possibilidade de se atribuir ao nascituro a capacidade
de ser destinatário de atos jurídicos, tais como a possibilidade de doação ou de herança ao
nascituro.

- Exemplo de legislação infraconstitucional que versa sobre este entendimento é a previsão

do artigo 2o do Código Civil de que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

- Neste dispositivo há nitidamente a possibilidade de se atribuir ao nascituro a capacidade de

ser destinatário de atos jurídicos, tais como a possibilidade de doação ou de herança ao
nascituro.

● Estrangeiros Residentes e Não Residentes e Brasileiros Natos e Naturalizados

-No caput do artigo 5o da CF/88, há o reconhecimento dos Direitos Fundamentais “aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no país”.

- Porém, os estrangeiros não residentes no Brasil não estão alijados da titularidade de todos
esses direitos.

-Não há cabimento defender restrições à maioria dos direitos fundamentais aos estrangeiros,
visto que a própria legislação não as faz.

- Nota-se, contudo, certas distinções que devem ser atendidas desde que dotadas de
razoabilidade – por exemplo, a vedação ao estrangeiro não residente de praticar atividades
remuneradas durante a sua estadia, que, inclusive, não pode ultrapassar de 180 dias.

-Ver artigo 5o, LI e LXXIII da CF/88.

- E os apátridas e os refugiados? Como restringir direitos fundamentais a estes indivíduos?

-Ver artigo 5o, LI e LXXIII da CF/88.

- E os apátridas e os refugiados? Como restringir direitos fundamentais a estes indivíduos?

Há direitos que se asseguram a todos, independentemente da nacionalidade do indivíduo,
porquanto são considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa
humana. Alguns direitos, entretanto, são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão, tendo em
conta a situação peculiar que o liga ao País.

-Resumidamente, são pelo menos dois os critérios para a determinação de quais são os
direitos fundamentais que, na perspectiva da Constituição Federal, podem ter a sua
titularidade atribuída também aos estrangeiros não residentes no país. São eles:
- Todos os direitos que guardam relação direta com a dignidade humana, direitos cuja
violação e supressão implicam também na violação da dignidade humana;

- A própria CF,/88, ao enunciar direitos fundamentais, em diversos casos faz referência

textual a um alargamento da titularidade, apontando para uma exceção à regra do art. 5.o,
caput, ainda mais quando o critério for complementar em relação ao parâmetro de
universalidade e dignidade da pessoa humana – art. 5.o, III da CF/88, por exemplo.

● Pessoas jurídicas

-Entende-se majoritariamente como superada a doutrina de que os direitos fundamentais se

dirigem apenas às pessoas humanas. Assim, não haveria por que recusar às pessoas jurídicas
as consequências do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o direito de
propriedade, o sigilo de correspondência, as garantias do direito adquirido, do ato jurídico
perfeito e da coisa julgada.

-Devem, portanto, exercer direitos fundamentais desde que compatíveis com a sua natureza
(vide artigo 5o, LXX – impetração de mandado de segurança coletivo por partidos políticos).

-> Sujeitos Passivos dos direitos fundamentais:

-Com os desdobramentos originados pelas crises sociais e financeiras do séc. XX, deu-se
conta que o Estado deveria atuar no seio da sociedade para nela predispor as condições de
efetiva liberdade para todos.

-As razões que conduziram, no passado, à proclamação dos direitos fundamentais podem,
agora, justificar que eles sejam invocados contra os particulares.

- Definir quando um direito fundamental incide numa relação entre particulares demanda
exercício de ponderação entre o peso do mesmo direito fundamental e o princípio da
autonomia da vontade. Na doutrina, duas teorias disputam o equacionamento dessa questão:

- Teoria da eficácia direta ou imediata: sustenta que os direitos fundamentais devem ter
pronta aplicação sobre as decisões das entidades privadas que desfrutem de considerável
poder social, ou em face de indivíduos que estejam, em relação a outros, numa situação de
supremacia de fato ou de direito;

- Teoria da eficácia indireta ou mediata: recusa a incidência direta dos direitos fundamentais
na esfera privada, alertando que uma tal latitude dos direitos fundamentais redundaria num
incremento do poder do Estado.
-> Restrições ao Direitos Fundamentais

O STF afirma, em inúmeras decisões, que não há como afirmar que os direitos fundamentais
são absolutos, ou seja, que podem ser relativizados – vide MS 23452/1999 (“Não há, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto”).

Esta afirmação parte da premissa de que a aplicabilidade de alguns direitos fundamentais

precisa ser relativizada para que sejam verificados os seus devidos fins.

Contudo, como podemos analisar uma colisão entre dois ou mais direitos fundamentais sem
aplicar a um deles um juízo que permita concluir qual deve prevalecer? A relativização é o
único caminho possível nessas situações.

Há previsões no próprio artigo 5o que provam que este entendimento apresentado em

diversos momentos pelo STF é equivocado, tais como a vedação da tortura (inciso III), a
garantia da reserva legal e da anterioridade da lei penal (inciso XXXIX) e a vedação da
extradição do brasileiro nato (inciso LI).

Alguns critérios foram estabelecidos pelo legislador constituinte a fim de auxiliar a atividade
interpretativa do aplicados da norma, tais como a submissão dos direitos fundamentais a uma
reserva legal.

- Reserva legal simples: menção de forma genérica a possibilidade de intervenção legal em

seu âmbito (vide artigo 5o, VII);

- Reserva legal qualificada: lei infraconstitucional deve regular um único aspecto relacionado
ao direito ali narrado (vide artigo 5o, XII);

- Ausência de reserva legal: não há qualquer previsão expressa da necessidade de uma lei que
regularmente aquela matéria.

OBS: Aplicar restrições aos direitos fundamentais é essencial para que estes se tornem
possíveis e para que não haja qualquer atuação do intérprete da norma no sentido de provocar
um abuso de direito.

OBS: Aplicar restrições aos direitos fundamentais é essencial para que estes se tornem
possíveis e para que não haja qualquer atuação do intérprete da norma no sentido de provocar
um abuso de direito. As restrições aos direitos fundamentais precisam ser controladas para
que não se tornem excessivas (vide as restrições ao direito da liberdade de expressão).

-Teste de Proporcionalidade: uma saída para a definição dos critérios de restrição dos direitos
fundamentais a partir da tríade adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
restrito.
- Adequação: a restrição adotada é adequada para se alcançar o objetivo definido? Há alguma
restrição legal que a inviabilize?

-Necessidade: essa restrição é realmente necessária? Há alguma outra saída que possa causar
uma restrição menor ao direito fundamental em colisão?

- Proporcionalidade em sentido estrito: ao fazer o sopesamento dessas medidas, temos como

responder se o grau de restrição a um direito fundamental é justificado pelo grau de
realização do direito fundamental concorrente?

- Análise de caso:

Lockdown durante o início da pandemia – direito de locomoção x direito à saúde x

direito à integridade física