Aula 5 - DH e A CF88

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MATEUS DARDENGO
DARDENGO MESQUITA
MESQUITA -- CPF:
CPF: 132.846.077-06
132.846.077-06 -- mateusdardengo@gmail·com
mateusdardengo@gmail·com
MATEUS
MATEUS DARDENGO
DARDENGO MESQUITA
MESQUITA -- CPF:
CPF: 132.846.077-06
Professor Filippe Augusto

CURSO DE DIREITOS HUMANOS
MATEUS
MATEUS DARDENGO
DARDENGO MESQUITA
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CPF: 132.846.077-06
Defensor Público Federal.

Mestre e Doutor em Direito.
Autor de Diversas Obras Jurídicas.
Professor Filippe Augusto
4) Constituição e Direitos Humanos
4.1 Tratados de Direitos Humanos e a CF/88;

4.2 Bloco de Constitucionalidade e Controle de Convencionalidade;
4.3 Incidente de Deslocamento de Competência;
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4.4 Desacato, Power of Embarrassment; Margin of Appreciation;

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4.5 Justiça de Transição;

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4.6 Comissão Nacional da Verdade;

4.7 Diálogo entre Cortes ou Transconstitucionalismo.
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4.1 Tratados de Direitos Humanos e a CF/88
Até 2004 – 4 Correntes:

a) Natureza Supraconstitucional;
b) Natureza Constitucional;
c) Equiparada à Lei Ordinária (STF);
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d) Natureza Supralegal (Voto isolado do Min Pertence).

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Depois de 2004 – 4 Correntes:

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a) Inconstitucionalidade do Art. 5º, §3º;

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b) Somente alguns tratados seriam equivalentes às Emendas;

c) Os tratados anteriores já aprovados também teriam sido
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albergados pela EC 45;

d) Todos os tratados seriam constitucionais, mas os aprovados com o
rito da EC 45 seriam indenunciáveis e cláusulas pétreas.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa
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do Brasil seja parte.

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§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre

direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
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do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

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quintos dos votos dos respectivos membros, serão

equivalentes às emendas constitucionais.
Desfecho: TEORIA DO DUPLO ESTATUTO (RE 466.343-Depositário
Infiel)
→ Tratados de DDHH aprovados com quórum de EC são

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constitucionais;
→ Tratados de Direitos Humanos NÃO aprovados com quórum de
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EC SÃO SUPRALEGAIS.
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❖ Já são 4 os Tratados de DDHH aprovados com quórum de EC:

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Convenção de NY e seu Protocolo, o recente Tratado de

Marraqueche e a Convenção Interamericana contra o Racismo,
a Discriminação Racial e formas correlatas de Intolerância.
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✓ Tratados e incorporação na forma do Art. 5º, §3º aspectos
finais:
▪ Tratados incorporados na forma do Art. 5º, §3º e

Decretos Legislativos;
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▪ Tratados incorporados na forma do Art. 5º, §3º,

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ratificação, promulgação e publicação;

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▪ Equivalência e não igualdade;

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▪ Só se equipara à emenda depois de estar em vigor no

plano internacional.
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✓ Efeitos dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos
incorporados na forma do Art. 5º, §3º:
▪ Reformam a Constituição;
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▪ Eles não poderão ser denunciados;

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▪ Eles poderão ser paradigma do controle de

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convencionalidade.
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✓ Sistema Único Diferenciado de Incorporação:
▪ Tratados Tradicionais x Tratados Internacionais de

Direitos Humanos;
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▪ Sistema Misto x Sistema Único Diferenciado de

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incorporação;
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❖ Sistema Único Diferenciado → Quanto à forma de

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incorporação.
❖ Sistema Misto → Quanto à hierarquia.
4.2 Bloco de Constitucionalidade e Controle de
Convencionalidade
→ Luis Favoreu
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Bloco de Constitucionalidade
✓ Amplo → Art. 5º, §2º;
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✓ Restrito → Art. 5º, §3º;

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Controle de Convencionalidade
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✓ Nacional
✓ Internacional
4.3 Incidente de Deslocamento de Competência
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o

Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar
o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
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internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja

parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça,
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em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de

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deslocamento de competência para a Justiça Federal.

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(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

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✓ Permite o deslocamento na fase pré-processual

✓ 2010 houve a primeira federalização: caso Manuel Mattos
✓ IDC Preventivo
O IDC é caracterizado por seis elementos fundamentais:
i) a exclusividade da Procuradoria-Geral da República na

sua propositura;
ii) a competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para
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decidir sobre o incidente;

iii) a abrangência tanto cível quanto criminal;
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iv) a possibilidade de ser suscitado em qualquer fase

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processual;
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v) a relação com tratados internacionais de direitos

humanos;
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vi) e a competência da Justiça Federal e do Ministério

Público Federal após o deslocamento.
A motivação para a criação do IDC reside na necessidade de
superar a fragmentação federativa em face das responsabilidades
internacionais do Estado brasileiro. O Direito Internacional não

reconhece as divisões internas dos Estados e atribui
responsabilidade direta ao Estado nacional por violações de
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direitos humanos. Assim, o IDC surge como um mecanismo para

prevenir a responsabilização internacional do Brasil e garantir a
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efetividade dos direitos humanos, superando a inércia ou

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incapacidade das autoridades estaduais.

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Para que o IDC seja deferido, é necessário que haja uma

grave violação de direitos humanos e o risco de responsabilização
internacional do Brasil.
Em 2010, houve a primeira federalização (IDC nº 2), no Caso
Manoel Mattos. A Ministra Laurita Vaz do STJ reconheceu a

existência dos três pressupostos essenciais: grave violação de
direitos humanos; risco de responsabilização internacional; e
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incapacidade das instâncias locais.

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Ocorre que, em decisão unânime, o Supremo Tribunal

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Federal (STF), nas ADIs 3.486/DF e 3.493/DF, confirmou a

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constitucionalidade do IDC, representando um marco na

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jurisprudência brasileira e reafirmando o compromisso do país com

os direitos humanos.
O IDC já foi aplicado em casos emblemáticos, como o assassinato
de Dorothy Stang e Manoel Mattos, e tem sido um instrumento para a
federalização de investigações de crimes graves, como os relacionados a

grupos de extermínio e violência policial. No entanto, a aplicação do IDC
não é automática e depende de uma análise criteriosa do STJ.
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No IDC nº 1 (Caso Dorothy Stang), o STJ firmou alguns requisitos

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para a procedência do Incidente e o deslocamento da demanda para a

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Justiça Federal. Desse modo, além da grave violação a direitos humanos

e da necessidade de fazer cumprir obrigações decorrentes de tratados
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internacionais, ficou afirmado que seria necessário que existisse uma

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inércia clara no plano estadual. No caso Dorothy Stang, não foi deferido
o deslocamento de competência por falta deste último requisito criado
pelo STJ.
O STF entendeu que o IDC não viola o pacto federativo, o
devido processo legal ou o princípio do juiz natural, pois está

previsto na própria Constituição e segue o modelo de outros
mecanismos de deslocamento de competência já existentes.
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No entanto, a decisão do STF, nas ADIs 3.486/DF e

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3.493/DF, inovou ao afastar a necessidade de comprovação de

inércia ou ineficiência das autoridades locais como condição
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para o deslocamento de competência, conforme vinha sendo

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exigido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) desde o primeiro

IDC.
Essa mudança pode ter um impacto significativo na prática do
IDC, permitindo uma atuação mais ágil e preventiva da Procuradoria-
Geral da República em casos que possam acarretar responsabilização

internacional do Brasil.
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A decisão do STF pode levar a uma mudança nas análises dos

IDCs pelo STJ, que agora poderá considerar o deslocamento de
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competência de forma mais flexível e orientada pela eficiência na

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proteção dos direitos humanos, sem a necessidade de esperar por uma

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demonstração de falha ou inércia das autoridades estaduais.

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André de Carvalho Ramos chegou mesmo, em texto recente, a

suscitar a possibilidade de IDC Preventivo como uma inovação
decorrente da novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).
4.4 Desacato; Power of Embarrassment; Margin of Appreciation;
STJ:
“15. Ainda que existisse decisão da Corte (IDH) sobre a

preservação dos direitos humanos, essa circunstância, por si só,
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não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da

aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo
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isso por força da soberania que é inerente ao Estado. Aplicação

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da Teoria da Margem de Apreciação Nacional (margin of

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appreciation).
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16. O desacato é especial forma de injúria, caracterizado como

uma ofensa à honra e ao prestígio dos órgãos que integram a
Administração Pública. Apontamentos da doutrina alienígena”.
O que é a teoria da margem de apreciação?
Nos Direitos Humanos, existe uma grande discussão a respeito da

sua aplicabilidade nas mais diversas A teoria da margem de apreciação é
muito utilizada na interpretação dos direitos humanos, em especial pela
Corte Europeia dos Direitos Humanos. Referida teoria apregoa que
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alguns temas de direitos humanos não poderiam ser processados nos

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sistemas internacionais por representarem matéria de grande

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sensibilidade nacional, devendo assim ser analisada no âmbito interno

pelo Poder Judiciário Local. Isto é, a relação direitos humanos e interesse
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público deve ser preferencialmente analisada pelo próprio estado,

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dentro da sua margem de apreciação (por isso o nome da teoria).

Referida teoria, em que pese seja recorrente na Corte Europeia, não é
acolhida na Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CRIME DE DESACATO.
ART. 331 DO CP. CONFORMIDADE COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE

DIREITOS HUMANOS. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1. Trata-
se de arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se
questiona a conformidade com a Convenção Americana de Direitos
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Humanos, bem como a recepção pela Constituição de 1988, do art. 331

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do Código Penal, que tipifica o crime de desacato. 2. De acordo com a

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jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do

Supremo Tribunal Federal, a liberdade de expressão não é um direito
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absoluto e, em casos de grave abuso, faz-se legítima a utilização do

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direito penal para a proteção de outros interesses e direitos relevantes.

3. A diversidade de regime jurídico – inclusive penal – existente entre
agentes públicos e particulares é uma via de mão dupla: as
consequências previstas para as condutas típicas são diversas não
somente quando os agentes públicos são autores dos delitos, mas,
de igual modo, quando deles são vítimas. 4. A criminalização do
desacato não configura tratamento privilegiado ao agente estatal,

mas proteção da função pública por ele exercida. 5. Dado que os
agentes públicos em geral estão mais expostos ao escrutínio e à
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crítica dos cidadãos, deles se exige maior tolerância à reprovação e

à insatisfação, limitando-se o crime de desacato a casos graves e
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evidentes de menosprezo à função pública. 6. Arguição de

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descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.

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Fixação da seguinte tese: “Foi recepcionada pela Constituição de

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1988 a norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de

desacato”. [ADPF 496, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno, julgado em 22/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235
DIVULG 23-09-2020 PUBLIC 24-09-2020].
4.5 Justiça de Transição
“A Justiça Transicional é um ramo altamente complexo de estudo,

que reúne profi ssionais das mais variadas áreas, passando pelo
Direito, Ciência Política, Sociologia e História, entre outras, com
vistas a verificar quais processos de Justiça foram levados a cabo
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pelo conjunto dos poderes dos Estados nacionais, pela sociedade

civil e por organismos internacionais para que, após o Estado de
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Exceção, a normalidade democrática pudesse se consolidar”

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(Fonte: MJ).
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“O objetivo da Justiça Transicional implica processar os

perpetradores, revelar a verdade sobre crimes passados, fornecer
reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de
abuso e promover a reconciliação” (Paul Van Zyl)
No que consiste a Justiça de Transição?
Quando um Estado Totalitário passa a ser um Estado de Direito,

temos um conjunto de medidas que devem ser adotadas pelo regimes
para não trazer sentimentos constantes de revanchismo, de modo a trazer
segurança jurídica e legitimidade ao novo regime estabelecido. Dentre tais
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medidas, podemos citar:

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a) reforma das instituições;

b) responsabilização criminal dos que cometeram crimes;
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c) reparação das vítimas;

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d) busca pela verdade;

e) respeito do direito à memória.
Obs.: Hodiernamente, fala-se muito no direito ao
esquecimento, que seria o direito de as pessoas que

eventualmente cometeram ilícitos no passado, mesmo após tanto
tempo, não terem suas histórias relembradas, despertando
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estigmas. Argumenta-se que inexistem penas perpétuas.

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Tal direito, no entanto, não tem o condão de impedir a

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concretização do direito a memória - grandes violações de direitos

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humanos ocorridas no período da ditadura militar são de extrema

relevância histórica e de inegável interesse público. Assim, não
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podem ser simplesmente esquecidas pelo interesse desses

particulares.
4.6 Comissão Nacional da Verdade
As Comissões da Verdade são mecanismos de

apuração de abusos e violações de Direitos Humanos,
sendo utilizadas como uma forma de esclarecer um
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passado arbitrário (normalmente aplicadas em países

emergentes de períodos de exceção ou de guerras civis).
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Seu funcionamento se dá com um registro apurado do

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passado por meio da oitiva de vítimas e familiares de

vítimas de arbitrariedades cometidas, assim como dos
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perpetradores dessas violências; ainda, pela análise de

documentos oficiais e de arquivos ainda não conhecidos.
4.6.1 Características:
i) São órgãos temporários;
ii) O principal objetivo é descobrir, esclarecer e reconhecer os

abusos ocorridos no passado, dando voz às vítimas, e, quando isso
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não for possível pelo fato de estarem mortas ou desaparecidas,

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através de seus familiares.

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iii) No processo Gomes Lund, os peticionários pediram à Corte IDH

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que condenasse o Estado brasileiro a criar uma Comissão da

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Verdade, segundo os parâmetros internacionais de autonomia,

independência e consulta pública para a sua integração, e que fosse
dotada de recursos e atribuições adequados.
iv) A Corte não condenou objetivamente o Brasil a instaurar
uma Comissão da Verdade, mas tão somente o exortou à
implementação de uma, segundo os critérios de

independência, idoneidade e transparência, bem como
dotando-a de poderes e atribuições compatíveis com as suas
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finalidades, ou seja, conforme os parâmetros reiteradamente

fixados em sua jurisprudência.
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v) A Lei n.º 12.528/12, criou, no âmbito da Casa Civil da

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Presidência da República, a Comissão Nacional da Verdade, a

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fim de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e

promover a reconciliação nacional (artigo 1º da Lei).
4.6.2 Atividades da CNV:
I - Atividades Investigativas
• quantificar e qualificar as violações aos direitos humanos;
• apurar responsabilidades institucionais pelas violações;
• identificar as estruturas e os locais de violação aos direitos humanos
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(oficiais e clandestinos);
• apurar as circunstâncias das violações e esclarecer autorias;
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• desvendar as estruturas de sustentação econômica e operacional

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dos mecanismos de violação aos direitos humanos;

• encontrar arquivos ou investigar sua destruição.
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II – Atividades Humanitárias;
III – Atividades de Integração;
IV – Atividades Prospectivas.
4.7 Diálogo entre Cortes ou Transconstitucionalismo
✓Serve para impedir violações de direitos humanos;

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✓Para ser efetivo:

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a) Menção a dispositivos internacionais;

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b) Menção a casos internacionais que envolvam o Brasil;

c) Menção a jurisprudência internacional;
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d) Conferir peso aos dispositivos de Direitos Humanos.

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Questões
Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: DPE-AM/ Defensor Público
Acerca do Incidente de Deslocamento de Competência, nas

hipóteses de grave violação de direitos humanos,
A) o Superior Tribunal de Justiça concedeu a primeira

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federalização de grave violação de direitos humanos no caso do

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defensor de direitos humanos Manoel Mattos, assassinado após

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ter denunciado a atuação de grupos de extermínio nos Estados de

Pernambuco e Paraíba.
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B) o Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça

Federal somente poderá ser suscitado ante a existência prévia de
processo judicial em trâmite perante a Justiça Estadual.
C) o primeiro Incidente de Deslocamento de Competência suscitado
perante o STJ refere-se ao caso envolvendo o homicídio de Dorothy Stang,
religiosa norte-americana naturalizada brasileira, ocorrido no Estado do

Pará, tendo o mesmo sido julgado improcedente na ocasião sob o
argumento da inconstitucionalidade do instituto.
D) segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o
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deslocamento da competência para a Justiça Federal deverá ser deferido

ante a verificação de situação de grave violação aos direitos humanos,
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dispensando-se a demonstração concreta da inércia, negligência, falta de

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vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas

instituições, em proceder à devida persecução penal.
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E) cabe ao Procurador-Geral da República e ao Ministro da Justiça, com a

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finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de

tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, incidente de
deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Ano: 2018/ Banca: FCC/ Órgão: DPE-AM/ Analista Jurídico de
Defensoria - Ciências Jurídicas
A federalização dos crimes contra os direitos humanos, conforme

prevista na Constituição Federal,
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A) pode ser suscitada de ofício pelo magistrado originariamente

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competente, pelo Procurador-Geral de Justiça ou pelo Defensor

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Público-Geral do Estado onde se deu a violação.

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B) implica o deslocamento vertical da competência originária da

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primeira instância estadual para as cortes supraestaduais

(Tribunais Regionais Federais ou Superior Tribunal de Justiça) em
casos que versem sobre graves violações de Direitos Humanos.
C) consiste na possibilidade de o Conselho Nacional de Justiça
fixar, excepcionalmente, em vara federal de outro Estado da
federação, a competência para conhecer e julgar casos

emblemáticos de violação de direitos humanos que tramitem na
justiça estadual.
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D) por violar o princípio do juiz natural, não pode ser promovida

MESQUITA -- CPF:
sem a expressa concordância do juiz estadual ordinariamente

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competente para conhecer o caso.

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E) é suscitada pelo Procurador-Geral da República, perante o

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Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou

processo.
MATEUS
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ATÉ A PRÓXIMA!
POR HOJE É SÓ...

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Defensor Público Federal.

4.1 Tratados de Direitos Humanos e a CF/88;

4.4 Desacato, Power of Embarrassment; Margin of Appreciation;

4.5 Justiça de Transição;

4.6 Comissão Nacional da Verdade;

Até 2004 – 4 Correntes:

d) Natureza Supralegal (Voto isolado do Min Pertence).

Depois de 2004 – 4 Correntes:

a) Inconstitucionalidade do Art. 5º, §3º;

b) Somente alguns tratados seriam equivalentes às Emendas;

albergados pela EC 45;

Constituição não excluem outros decorrentes do

do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre

do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão

→ Tratados de DDHH aprovados com quórum de EC são

❖ Já são 4 os Tratados de DDHH aprovados com quórum de EC:

Convenção de NY e seu Protocolo, o recente Tratado de

▪ Tratados incorporados na forma do Art. 5º, §3º e

▪ Tratados incorporados na forma do Art. 5º, §3º,

ratificação, promulgação e publicação;

▪ Equivalência e não igualdade;

▪ Só se equipara à emenda depois de estar em vigor no

incorporados na forma do Art. 5º, §3º:

▪ Eles não poderão ser denunciados;

▪ Eles poderão ser paradigma do controle de

▪ Tratados Tradicionais x Tratados Internacionais de

▪ Sistema Misto x Sistema Único Diferenciado de

❖ Sistema Único Diferenciado → Quanto à forma de

✓ Restrito → Art. 5º, §3º;

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o

internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja

em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de

deslocamento de competência para a Justiça Federal.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

✓ Permite o deslocamento na fase pré-processual

i) a exclusividade da Procuradoria-Geral da República na

decidir sobre o incidente;

iv) a possibilidade de ser suscitado em qualquer fase

v) a relação com tratados internacionais de direitos

vi) e a competência da Justiça Federal e do Ministério

internacionais do Estado brasileiro. O Direito Internacional não

direitos humanos. Assim, o IDC surge como um mecanismo para

efetividade dos direitos humanos, superando a inércia ou

incapacidade das autoridades estaduais.

Para que o IDC seja deferido, é necessário que haja uma

Manoel Mattos. A Ministra Laurita Vaz do STJ reconheceu a

incapacidade das instâncias locais.

Ocorre que, em decisão unânime, o Supremo Tribunal

Federal (STF), nas ADIs 3.486/DF e 3.493/DF, confirmou a

constitucionalidade do IDC, representando um marco na

jurisprudência brasileira e reafirmando o compromisso do país com

federalização de investigações de crimes graves, como os relacionados a

No IDC nº 1 (Caso Dorothy Stang), o STJ firmou alguns requisitos

para a procedência do Incidente e o deslocamento da demanda para a

Justiça Federal. Desse modo, além da grave violação a direitos humanos

internacionais, ficou afirmado que seria necessário que existisse uma

devido processo legal ou o princípio do juiz natural, pois está

No entanto, a decisão do STF, nas ADIs 3.486/DF e

3.493/DF, inovou ao afastar a necessidade de comprovação de