A incorporação dos tratados internacionais de direitos

humanos ao ordenamento jurídico brasileiro e a EC nº

45/04

•Câmara dos Deputados

•Comissão de Direitos Humanos e Minorias
“Art. 5º .....................................................
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004); (...)”
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...)”
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional; (...)”
 Colaboração entre Executivo e Legislativo: a conclusão de tratados internacionais exige
a soma das vontades do Presidente da República (art. 84, VIII) e do Congresso Nacional
(art. 49, I).
 A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados
internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de normas
constitucionais, que integram e complementam o catálogo de direitos
previsto no art. 5º.
 Interpretação consonante com o princípio da máxima efetividade das
normas constitucionais (Jorge Miranda), face ao § 2º do art. 5º.
 Os direitos enunciados em tratados internacionais constituem cláusula
pétrea, não podendo ser abolidos por emenda à Constituição (art. 60, § 4º,
IV). São, entretanto, sujeitos à denúncia pelo Estado signatário, por ato
privativo do Executivo (natureza constitucional diferenciada).
 Concepção monista (art. 5º, § 1º): com a ratificação, a regra internacional de
direitos humanos passa a vigorar imediatamente no plano internacional e no
plano interno, sem necessidade de uma norma interna que a integre ao
sistema jurídico.
CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA
ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA
“(...) No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão
hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da
República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais,
que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou
materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo
Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -,
está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto
constitucional. (...) Os tratados ou convenções internacionais, uma vez
regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico
brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se
posicionam as leis ordinárias (...).” ADI-MC 1480 / DF, Relator Min. CELSO DE
MELLO, DJ 18-05-2001.
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ)
“(...) A ordem constitucional vigente no Brasil - que confere ao Poder Legislativo explícita
autorização para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente ao depositário infiel (art.
5º, LXVII) - não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o Estado
brasileiro, mediante tratado ou convenção internacional, ter-se-ia interditado a
prerrogativa de exercer, no plano interno, a competência institucional que lhe foi
outorgada, expressamente, pela própria Constituição da República. (...) É irrecusável que
os tratados e convenções internacionais não podem transgredir a normatividade
subordinante da Constituição da República nem dispõem de força normativa para
restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais e dos preceitos inscritos no texto
da Lei Fundamental (...). Revela-se altamente desejável, no entanto, "de jure
constituendo", que, à semelhança do que se registra no direito constitucional comparado
(Constituições da Argentina, do Paraguai, da Federação Russa, do Reino dos Países Baixos e
do Peru, v.g.), o Congresso Nacional venha a outorgar hierarquia constitucional aos
tratados sobre direitos humanos celebrados pelo Estado brasileiro.“HC 81319 / GO,
Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ 19-08-2005.
 Os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à EC 45/04 não teriam
hierarquia constitucional, retirando eficácia do art. 5º, § 2º.
 Sem aplicação imediata dos tratados, restaria sem eficácia o 5º, § 1º
 Cria-se indesejável hierarquia entre tradados de mesmo conteúdo (direitos humanos)
– “com” e “sem hierarquia constitucional”, ao alvedrio do Congresso Nacional.
 Os tratados, caso aprovados com força de emenda constitucional, poderiam alterar a
Constituição de 1988 sem que tivessem entrado em vigor na ordem internacional
(tratados condicionais ou a termo), com óbvios prejuízos para a segurança jurídica.
 Seria possível ao Congresso atribuir equivocadamente hierarquia constitucional a um
protocolo de um tratado de direitos humanos (que é suplementar ao tratado
principal) e não a este, num verdadeiro paradoxo.
 Os tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso com hierarquia
constitucional seriam insusceptíveis de denúncia pelo Presidente da República ou
mesmo pelo Congresso Nacional, sob pena de violação expressa de cláusula pétrea.
Como ficaria a competência exclusiva do Presidente para a denúncia?
 A juízo do Presidente da República ou a requerimento de um terço dos membros
da Câmara dos Deputados, os acordos internacionais de direitos humanos que se
pretendam equivalentes a uma emenda constitucional terão tramitação
específica nesta Casa.
 Tais acordos passarão por exame de admissibilidade e conveniência na CCJC, e
de mérito em comissão especial, que redigirá o projeto de decreto legislativo. A
matéria será então submetida a votação em Plenário, considerando-se aprovada
se obtiver o mesmo quorum requerido para as propostas de Emenda à
Constituição, cujas regras de tramitação serão aplicadas subsidiariamente.
 Não alcançado esse quorum qualificado, os referidos acordos terão força de lei
ordinária se aprovados por maioria simples, como tem sido a regra geral no
sistema brasileiro. Caso ainda essa maioria simples não seja alcançada, a matéria
será submetida a nova votação.
 Os acordos internacionais aprovados antes da Emenda Constitucional n.º 45
poderão ser reapreciados nos termos do novo art. 5º, § 3º, da Constituição
Federal, para que passem doravante a vigorar com status de emenda
constitucional.