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FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL;

. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

{ FACISA – VII SEMESTRE

PROCESSO PENAL I
Fontes do Direito Processual Penal:

Diz respeito à origem das normas processuais, que pode ser

apreciado sob dois ângulos, gerando, assim, a divisão entre as
fontes que são criadoras (materiais) e as que são de expressão
da norma (formais) do processo penal.

a) Fontes Materiais:

São as fontes criadoras do direito, também denominadas de

fontes de criação ou de produção.

Assim, a fonte material por excelência é o Estado. No caso do

direito processual, o art. 22, I, da Constituição Federal, dispõe
que a legislação sobre o assunto compete privativamente à
União, que é, portanto, a fonte material do processo penal.
O art. 22, parágrafo único, da Carta Magna estabelece que Lei
Complementar (LC) poderá autorizar Estados a
legislar sobre matéria processual.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,

aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

De outro lado, o seu art. 24, IX, ordena que é concorrente a competência
da União com os Estados e o Distrito Federal para legislar a respeito de
procedimentos em matéria de procedimentos processuais, aqui
encontram-se, por exemplo, as normas de organização judiciária estadual.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:
(...)
XI - procedimentos em matéria processual;
Por óbvio, a competência dos Estados membros é residual, no
sentido de suprir omissões ou especificar minúcias procedimentais,
posto que a legislação estadual não pode contrariar a federal, que lhe
é superior.

Ou seja, a fonte material (criadora) das leis processuais é a União e,

subsidiariamente, os Estados e o Distrito Federal.

b) Das Fontes Formais ou de Cognição:

Fontes de revelação (de cognição), e dizem respeito aos meios pelos

quais o direito se exterioriza. Dividem-se em fontes formais imediatas
e mediatas.

b.1 Das Fontes Formais Imediatas:

São as leis em sentido amplo, abrangendo a Lex Excelsa, a

legislação infraconstitucional, os tratados, as convenções e as regras
de direito internacional aprovados pelo Congresso Nacional.
b.2 Das Fontes Formais Mediatas:

1) Costumes - Conjunto de práticas sociais reiteradas que são

observadas pela sociedade com uma consciência de obrigatoriedade.
Os costumes podem ser secundum legem (de acordo com a lei), praeter
legem (suprem lacunas da lei) e contra legem (contra a lei), estes
últimos tem vedada a aplicação.

2) Princípios Gerais do Direito - premissas éticas extraídas do

ordenamento jurídico. O CPP, no seu art. 3º, ordena expressamente que
pode ser suplementado pelos princípios gerais do direito.

Art. 3 o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e

aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de
direito.

3) Doutrina - opinião dos estudiosos do Direito sobre temas jurídicos.

Mesmo não possuindo força vinculativa, a doutrina exerce forte
influência tanto no processo legislativo, quanto na aplicação da lei.
4) Analogia - Consiste em aplicar a um determinado caso não previsto pela
lei o que o legislador aplicou a um outro caso, quando há igualdade de
condições.

Isso, pois devido à infinidade de casuísticas possíveis, nunca será possível

ao ordenamento jurídico estabelecer uma previsão normativa que esgote
todas as hipóteses factuais.

Logo, a analogia é uma forma autointegrativa da lei que tem por

fundamento o brocado romano ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a
mesma razão, aplica-se o mesmo direito.

Significa dizer, em breves palavras, que sempre que determinado fato não
se enquadrar em nenhuma hipótese legalmente prevista, o juiz está
autorizado a aplicar norma relativa a um caso semelhante.

CPP, Art. 3° A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e

aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de
direito.
Cabe analogia in malam partem no processo penal?

Segundo Aury LOPES JR. (2019):

Não poderá haver punição sem lei anterior que preveja o fato punível e um
processo que o apure. Tampouco pode haver um processo penal senão para
apurar um fato aparentemente delituoso e aplicar a pena correspondente.

Assim, essa íntima relação e interação dão o caráter de coesão do “sistema

penal”, não permitindo que se pense o Direito Penal e o processo penal
como compartimentos estanques.

Por consequência, mesmo reconhecendo que o Direito Penal e o processo

são ramos autônomos, se realizarmos uma análise sistêmica de ambos, não
poderemos (jamais) admitir que contenham quaisquer disposições
conflitantes entre si, o que, por óbvio, inclui a inadmissibilidade da analogia
im malam partem no processo penal.

Nesse sentido, soa ilógico que o processo penal, numa verdadeira afronta à
própria existência harmônica do “sistema penal”, possa admitir instituto não
permitido pelo Direito Penal (e vice-versa).
Em caráter exemplificativo, impende mencionar a problemática da sucessão
processual prevista no art. 31 do CPP, que dispõe:

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão

judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Ocorre, porém, que tal dispositivo legal não se encontra em total harmonia
com o disposto no §3º do art. 226 da CF/88, uma vez que não faz nenhuma
menção à união-estável e, consequentemente, à figura do (a) companheiro
(a).

Nessa ótica, estaria o (a) companheiro (a) incluído (a) no rol de sucessores
processuais trazido pelo art. 31 do CPP? Boa parte da doutrina parece
sustentar em sentido afirmativo. Contudo, mais uma vez, não me parece ser
esse o melhor caminho.

Cuida-se de norma dotada de conteúdo não só processual, mas também

penal, já que, quanto menos sucessores existirem para fins de possibilidade
de oferecimento de queixa ou prosseguimento na ação penal, maiores serão
as chances de, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, a
punibilidade ser extinta em razão da decadência.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Para os casos em que a lei diz
menos do que deveria.

A interpretação extensiva é a ampliação do conteúdo da lei,

efetivada pelo aplicador do direito, quando a norma disse
menos do que deveria. Tem por fim dar-lhe sentido razoável,
conforme os motivos para os quais foi criada. Ex.: quando se
cuida das causas de suspeição do juiz (art. 254, CPP), deve-se
incluir também o jurado, que não deixa de ser um magistrado,
embora leigo.
5) Jurisprudência:

É o entendimento consubstanciado em decisões judiciais reiteradas

dos Tribunais sobre determinados temas levados estes para
pacificação.

Sobre as Súmulas Vinculantes do STF, com previsão no art. 103-A

da Carta Magna:

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,

mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas
decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir
de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
Recomendo a lição de AVENA sobre a Súmula Vinculante,
enquanto fonte do Direito Processual Penal:

(...) apesar de vinculante, tal ordem de enunciado não possui

força de lei, devendo ser classificado como fonte formal
mediata, mesmo porque não emana do Poder Legislativo,
apenas retratando a jurisprudência consolidada pela maioria
de dois terços (voto de oito Ministros) do STF. Em que pesem
as divergências, este último entendimento parece dominante
na doutrina.
Lei Processual Penal:

NO ESPAÇO:

O processo penal, em todo o território nacional, rege-se pelo

Decreto-lei n. 3.689/41, mais conhecido como Código de
Processo Penal.

Tal regra encontra-se em seu art. 1°, caput, que, portanto,

adotou, quanto ao alcance de suas normas, o princípio da
territorialidade, segundo o qual seus dispositivos aplicam-se a
todas as ações penais que tramitem pelo território brasileiro.
Princípio da Territorialidade Absoluta

Art. 1° - O processo penal reger-se-á, em todo o território

brasileiro, por este Código, ressalvados:
• A lei processual brasileira só vale dentro dos limites
territoriais nacionais (lex fori).
• Se o processo tiver tramitação no estrangeiro,
aplicar-se-á a lei do país em que os atos processuais
forem praticados.
Exceções à incidência do Código de Processo previstas em seu art.1º:

• I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; • Os

tratados, convenções e regras de direito internacional, firmados pelo Brasil,
mediante aprovação por decreto legislativo e promulgação por Decreto
Presidencial, afastam a jurisdição brasileira ainda que o fato tenha ocorrido
no território nacional, de modo que o infrator será julgado em seu país de
origem. É o que acontece quando o delito é praticado por agentes
diplomáticos e, em certos casos, por agentes consulares.

a) Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (aprovada pelo Decreto

Legislativo n. 103/64 e promulgada pelo Decreto n. 56.435/65). • De acordo
com o seu art. 31, § 10, os agentes diplomáticos gozam de imunidade de
jurisdição penal no Estado acreditado (onde exercem suas atividades), não
estando, porém, isentos da jurisdição do Estado acreditante (país que
representam).

IMUNIDADE • Consiste na prerrogativa de Direito Público Internacional de

que desfrutam os representantes diplomáticos estrangeiros e seus familiares
que com ele vivam em território nacional diverso de seu país de origem. A
imunidade diplomática apresenta-se como medida de respeito, na ordem
internacional, entre os diversos órgãos estatais estrangeiros
II - às prerrogativas constitucionais do Presidente da
República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com
os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo
Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade
(Constituição, arts. 86, 89, § 2°, e 100):

• Esse dispositivo refere-se aos crimes de natureza

político-administrativa e não aos delitos comuns. O julgamento
dessas infrações não é feito pelo Poder Judiciário e sim pelo
Legislativo e as consequências são a perda do cargo, a cassação
do mandato, a suspensão dos direitos políticos etc. A condenação
não gera reincidência nem o cumprimento de pena na prisão.

III - aos processos da competência da Justiça Militar; • Os

processos de competência da Justiça Militar, isto é, os crimes
militares, seguem os ditames do Código de Processo Penal Militar
(Decreto-Lei n. 1.002/69), e não da legislação processual comum.
IV - os processos da competência do tribunal especial
(Constituição, art. 122, no 17);

A Constituição mencionada é a de 1937 e o tribunal

especial referido julgava delitos políticos ou contra a
economia popular por meio do chamado Tribunal de
Segurança Nacional (Lei n. 244/36). Esse dispositivo há
muito tempo deixou de ter aplicação, mesmo porque o art.
5°, XXXVII, da Constituição Federal veda os tribunais de
exceção. No regime atual, os crimes políticos são de
competência da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF) e os
crimes contra a economia popular são julgados pela
Justiça Estadual.

V - os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF nº

130)
Tribunal penal internacional:

O art. 5°, § 4°, da Constituição Federal, inserido pela Emenda

Constitucional n. 45/2004, prevê que "o Brasil se submete à
jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão". Assim, ainda que um delito seja cometido
no território brasileiro, havendo denúncia ao Tribunal Penal
Internacional, o agente poderá ser entregue à jurisdição
estrangeira.

O Tribunal Penal, com sede em Haia, é órgão permanente com

competência para o processo e o julgamento dos crimes mais
graves, que afetem a comunidade internacional no seu
conjunto. Nos termos do Estatuto, o Tribunal terá competência
para processar e julgar: • a) os crimes de genocídio; • b) crimes
contra a humanidade; • c) crimes de guerra; • d) o crime de
agressão.
CPP, art. 2º:

“A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da

validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

PRINCÍPIO DO EFEITO IMEDIATO: TEMPUS REGIT

ACTUM

De acordo com esse princípio, os novos dispositivos processuais

podem ser aplicados a crimes praticados antes de sua entrada
em vigor. O que se leva em conta, portanto, é a data da
realização do ato (tempus regitactum) e não a da infração penal.
LEI PROCESSUAL MISTA OU HETEROTÓPICA:

É aquela que traz efeitos materiais, relativos ao direito de

locomoção do cidadão, direito de punir do Estado ou garantia do
acusado.

Seu critério de aplicação é o de Direito Penal; isto é, se for

benéfica, é retroativa; se prejudicial, aplica-se após sua vigência.
Retroatividade da Lei Processual Penal:

Veja-se o exemplo da Lei n. 11.719/2008 que criou a citação com

hora certa no processo penal. Se uma pessoa cometeu o crime
antes da entrada em vigor da referi- da lei, mas por ocasião de seu
chamamento ao processo, o oficial de justiça certificou que ele
estava se ocultando para não ser citado, plenamente possível se
mostra a citação com hora certa.

Importante também mencionar o exemplo da Lei n. 11.689/2008 que

revogou o recurso do protesto por novo júri em relação às pessoas
condenadas a 20 anos ou mais por crime doloso contra a vida, em
que se firmou entendimento de que as pessoas que cometeram o
crime antes de referida lei, mas que foram levadas a julgamento
depois de sua entrada em vigor (quando já não existia o protesto por
novo júri), não poderão requerer novo julgamento.
É pacífico o entendimento de que sempre que a nova lei processual for
prejudicial ao réu (quando proíbe a concessão da liberdade provisória,
por exemplo), deverá tão somente reger fatos ocorridos após a sua
entrada em vigor. De outra sorte, quando a lei processual dispuser de
modo mais favorável ao réu – (aumenta a quantidade de saídas
temporárias a que tem direito o apenado, por exemplo), terá aplicação
retroativa.

Tratando-se de normas meramente procedimentais, que não impliquem

aumento ou diminuição de garantias – como ocorre com regras que
modificam a competência ou alteram a forma de intimação –, terão
igualmente aplicação imediata, alcançando o processo no estado em
que se encontra e respeitados os atos validamente praticados.

Assim, se, por exemplo, for abolida a prerrogativa de foro para

determinada autoridade, o inquérito ou ação penal serão imediatamente
remetidos para o novo juízo ou tribunal competente. Se a sentença já
houver transitado em julgado, proceder-se-á à sua execução pura e
simples.
Temos, porém, que o princípio da irretroatividade deve também
compreender a lei processual penal. Assim, sempre que a nova lei
processual for prejudicial ao réu, porque suprime ou relativiza
garantias – adota critérios menos rígidos para a decretação de
prisões cautelares, veda a liberdade provisória, restringe a
participação do advogado etc, limitar-se-á a reger as infrações
penais consumadas após a sua entrada em vigor. Afinal, também
aqui, a lei deve cumprir sua função de garantia, entendendo-se
como menos benéfica toda norma que importe em diminuição de
garantias, e por mais benéfica a que implique o contrário, ou seja,
aumento de garantias processuais.

Contrariamente, sempre que a lei processual dispuser de modo mais

favorável ao réu – EX: passa a admitir a fiança, amplia a
participação do advogado, admite novos recursos etc. –, terá
aplicação retroativa.
Finalmente, a retroatividade da lei processual penal mais favorável
deve ser admitida, em princípio, até a sentença, sob pena de
preclusão. Aqui não há, portanto, a possibilidade (que existe no
direito penal) de aplicação da nova lei após a constituição da coisa
julgada, em virtude da validade dos atos praticados sob a vigência da
lei anterior.

Em conclusão, a lei processual penal é aplicável imediatamente

(CPP, art. 2°), exceto se for prejudicial ao acusado, hipótese em que
será aplicada apenas às infrações penais consumadas após a sua
entrada em vigor.

Quer se trate de lei penal, quer de lei processual penal, o princípio é

o mesmo: a lei não poderá retroagir para prejudicar o réu.
Sistema do Isolamento dos Atos Processuais:

O direito processual brasileiro adota o sistema do isolamento dos

atos processuais, de maneira que, se uma lei processual penal
passa a vigorar estando o processo em curso, ela será
imediatamente aplicada, sem prejuízo dos atos já realizados sob a
vigência da lei anterior.