PONTIFÍCIA UNIVERISIDADE CATÓLICA DE CAMPINAS

Amanda C M Rocha – 20207460

Luan Alves Cosme – 18184135

Rafaela Leonello Migliari – 18059030

Rogério da Silva Junior - 18144451

ANTINOMIAS EXISTENTES ENTRE O ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL

PENAL INTERNACIONAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA

CAMPINAS

2022
INTRODUÇÃO

O presente tem por finalidade buscar proceder a uma análise crítica das
aparentes antinomias existentes entre o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional e a Constituição Federal brasileira de 1988, com relação à entrega de
nacionais ao Tribunal, à instituição da pena de prisão perpétua, à questão das
imunidades em geral e às relativas ao foro por prerrogativa de função, à questão da
reserva legal e ao respeito à coisa julgada. Assim, estabelecer um parâmetro
conforme o que foi apresentado, versando sobre a compatibilidade jurídica entre
essas normas.
Posto isso, tem-se objetivo de pesquisar o papel dessas figuras no cenário
brasileiro atual. Haverá, portanto, questionamento a respeito da existência ou não das
antinomias no concernente aos temas apresentados, justificando-se também pela
importância da abordagem do tema.

DA ENTREGA DE NACIONAIS AO TRIBUNAL E DA INSTITUIÇÃO DA PRISÃO

PERPÉTUA

O Estatuto de Roma foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo

então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, através do Decreto Lei
nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. O Estatuto tem como finalidade regular o T.P.I
(Tribunal Penal Internacional). Entretanto, desde o início de sua vigência no
ordenamento jurídico brasileiro, muito se discute a respeito das antinomias existentes
entre o Estatuto de Roma e a norma máxima do Brasil, ou seja, a Constituição Federal,
vigente desde 1988.
Essas antinomias são caracterizadas pelo conflito de diretrizes existentes em
ambas as normas, nos mais diversos aspectos, como por exemplo: a entrega de
nacionais aos Tribunais; a instituição da prisão perpétua; em relação às imunidades
em geral e as relativas ao foro por prerrogativa de função; à questão da norma legal;
e em relação à coisa julgada.
Em razão das oposições de ambas as normas, surge também a dúvida sobre
qual norma deve ser aplicada, dado a relevância de ambas. José Afonso da Silva, na
obra “Curso de Direito Constitucional Positivo” (2003), defende as normas integradas
somente poderão ser válidas se estiverem de acordo com o disposto na Constituição
Federal, dado a supremacia desta norma para o Brasil (princípio da supremacia da
Constituição). Seguindo a ideia do princípio da compatibilidade vertical, segundo
Silva, as normas infraconstitucionais apenas serão válidas se compatíveis com as
normas constitucionais, ou seja, aquelas possuem um grau superior na aplicabilidade.
No que tange à entrega de pessoas aos Tribunais, consta o artigo 89 do
Estatuto de Roma:

1. O Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega de uma pessoa,

instruído com os documentos comprovativos referidos no artigo 91, a
qualquer Estado em cujo território essa pessoa se possa encontrar, e solicitar
a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa. Os
Estados Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de entrega em
conformidade com o presente Capítulo e com os procedimentos previstos nos
respectivos direitos internos.

Todavia, no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal, em seu

artigo 5º, inciso LI, informa que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de
comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma
da lei”, desta forma, entrando em conflito com o proposto no artigo 89 do Estatuto de
Roma, tornando-se incompatível por tratar-se de uma norma infraconstitucional em
conflito com a norma máxima. Destarte, os pedidos de extradição e entrega de
nacionais aos Tribunais são passíveis de anulação em razão desta incompatibilidade.
No tocante à instituição de prisão perpétua, o artigo 77 dispõe sobre as penas
aplicáveis, dividindo-se em pena de prisão por no máximo trinta anos (item “a”) e pena
de prisão perpétua (item “b), ambos presentes no parágrafo 1. De acordo com este
último, a pena de prisão perpétua será aplicada em casos que “o elevado grau de
ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem”.
No artigo 78, o Estatuto dispõe sobre as determinações das penas a serem
aplicadas. No parágrafo 3º, observa-se a hipótese de não aplicabilidade da prisão
perpétua. Veja-se:

3. Se uma pessoa for condenada pela prática de vários crimes, o Tribunal

aplicará penas de prisão parcelares relativamente a cada um dos crimes e
uma pena única, na qual será especificada a duração total da pena de prisão.
Esta duração não poderá ser inferior à da pena parcelar mais elevada e não
poderá ser superior a 30 anos de prisão ou ir além da pena de prisão perpétua
prevista no artigo 77, parágrafo 1, alínea b).
 Nada obstante, o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal de
1988, aborda sobre a impossibilidade de penas de caráter perpétuo no ordenamento
jurídico brasileiro, portanto, tratando novamente da inconstitucionalidade do T.P.I em
relação à norma suprema do Brasil (Constituição Federal), justamente por abordar,
mais uma vez, uma condição de incompatibilidade constitucional.

DAS IMUNIDADES EM GERAL E O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Em síntese, o foro por prerrogativa de função é espécie de vantagem atribuída

a alguém em virtude de cargo que possui, contemplada pelo Presidente da República,
Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, entre outros. Dessa forma, as
ações conferidas a esse indivíduo terão competência diversa daquela que, em
verdade, deveriam ter, sejam elas criminais ou de responsabilidade. Isso significa que
esses casos serão diretamente dirigidos as instâncias superiores como competência
originária.
Assim, serão processados e julgados crimes cometidos em razão do cargo e
durante o mandato. Isso acontece porque há tentativa de proteger a função e,
consequentemente, a coisa pública, porque o processo em si não se faz mais célere
por ser julgado pelas competências superiores.
Portanto, entende-se o foro por prerrogativa de função como um objeto
recursivo que cuida da possibilidade outorgada, constitucional e legalmente a alguns
administradores políticos e públicos para serem julgados por Tribunais
hierarquicamente superiores. Por esta razão, se perfaz um julgamento mais justo uma
vez que busca se atender aos princípios norteadores da jurisdição e de garantias
individuais.
Assim, uma das previsões legais afirma que caberá ao Supremo Tribunal
Federal o julgamento de, frisa-se, infrações penais comuns das pessoas que
ocuparem os cargos abaixo elencados, de acordo com a Constituição Federal, artigo
102, I, b:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-
Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o
Procurador-Geral da República;
 No entanto, pode-se considerar que essa situação afronta o princípio da
igualdade, uma vez que há tratamento especial, e diante da Constituição Federal,
artigo 5º, caput, todos são iguais perante a lei.
Sob a égide do Estatuto de Roma, há irrelevância da qualidade do agente
delituoso, de forma que não poderá se valer do foro privilegiado para que seja julgado
no Tribunal Penal Internacional, de modo que este se sobrepõe a eventuais
qualificações que possam acompanhar o indivíduo.
Os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional (genocídio, crimes
contra humanidade, crimes de guerra e crime de agressão), em quase sua totalidade
são cometidos por pessoas que gozam de determinada função estatal, por essa razão
o Estatuto de Roma busca inibir que esses indivíduos se utilizem de tal prerrogativa,
como forma de defesa para impedir a responsabilização por crimes internacionais.
O Estatuto de Roma, no bojo do artigo 27 do Decreto nº 4.388/2002 que
promulgou o Estatuto, estabelece uma regra sobre a irrelevância da qualidade oficial
daqueles que cometem os crimes por ele definidos:

1. O presente Estatuto será aplicável de forma igual a todas as pessoas sem

distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade
oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do
Parlamento, de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum
eximirá a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do
presente Estatuto, nem constituirá de per se motivo de redução da pena.
2. As imunidades ou normas de procedimentos especiais decorrentes da
qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito
internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição
sobre essa pessoa.

Portanto, as imunidades ou privilégios especiais que possam ser concedidos

aos indivíduos em função de sua condição como ocupantes de cargos ou funções
estatais, seja segundo regimento interno, seja segundo o Direito Internacional, não
impedem que o Tribunal exerça sua jurisdição em relação a tais assuntos, uma vez
que versa sobre interesses com contextos que devem prevalecer em detrimento de
um título.
Assim, no tocante ao Direito Internacional Penal, não podem aqueles que
cometem crimes que tem como competência o Tribunal Penal Internacional, amparar-
se e acobertar-se pela prerrogativa de foro, pelo fato de que exerciam uma função
pública ou de liderança à época do delito.
 Posto isso, é de suma importância a compatibilização das normas do Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional, respeitando o dever consuetudinário
previsto no artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969,
que trata que um Estado que participa de um Tratado internacional tem por obrigação
faze-lo cumprir de boa-fé, no sentido de fazer editar a normatividade interna
infraconstitucional necessária para que o Estatuto possa ser introduzido e não se
deixe de lado, sob pena de responsabilização internacional.

À QUESTÃO DO RESPEITO À COISA JULGADA

O presente tópico objetiva promover um enfoque do Estatuto de Roma, que

instituiu o TPI, de modo a destacar o conflito (antinomia) reiterado pela doutrina do
dispositivo desse Estatuto que prevê impasse frente à coisa julgada nacional.
Para facilitar a compreensão da problematização e princípios do TPI necessário
se faz um retorno aos seus precedentes jurídicos, através do estudo da evolução dos
Tribunais Penais Internacionais, criados para combater crimes contra a humanidade,
tais como, genocídio, crimes de guerra e agressão.
No contexto do término da Segunda Guerra Mundial, podemos observar que
não havia aplicação da responsabilidade penal individual. Dificultando que se
aplicassem as normas de Direito Penal em âmbito internacional.
A partir deste momento, o ideal da instituição de uma jurisdição internacional
passou a figurar como um dos temas mais instigantes da humanidade.
No caso do conflito em questão, de forma objetiva, nosso impasse se dará
quanto a soberania do Estado Brasileiro frente ao Tribunal Penal Internacional.
Destaca-se que o Brasil, foi um dos signatários originais do Estatuto do TPI.
Considerando que o Brasil possui como um de seus fundamentos a soberania, no
Estatuto de Roma constam alguns dispositivos que, em tese, são incongruentes com
relação ao ordenamento constitucional brasileiro.
A partir da assinatura do instrumento de ratificação, o Estado brasileiro tornou-
se signatário do Estatuto, obrigando-se a “cooperar plenamente com o Tribunal no
inquérito e no procedimento contra crimes de competência deste”, em respeito ao
princípio da Cooperação.
 De acordo com o disposto no art. 120 do Estatuto de Roma, a ratificação deste
não admite reservas (não sendo possível a um Estado ratificar ao Tratado em parte,
porquanto a sua assinatura importa em torná-lo signatário do instrumento em sua
integralidade, em todos os seus termos, e não de uma parte ou outra dele), alguns
constitucionalistas propugnam por possíveis inconstitucionalidades do TPI em relação
à Constituição Federal Brasileira de 1988.
Uma das incongruências colocadas entre as disposições do Estatuto de Roma
e a Constituição Federal brasileira se refere ao que tange à coisa julgada, definida
pelo art. 467 do CPC, como sendo “a eficácia que torna imutável e indiscutível a
sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. A Constituição, em
seu art. 5º, inciso XXXVI, determina respeito à coisa julgada nacional, garantia essa
já posta a salvo pelo art. 6º da LINDB.
Para o Doutrinador Theodoro Júnior (2000, p. 462) temos que:

Apresenta-se a res iudicaia, assim, como qualidade da sentença, assumida

em determinado momento processual. Não é efeito da sentença, mas a
qualidade dela representada pela "imutabilidade" do julgado e de seus
efeitos.

Nessa toada, coisa julgada é a imutabilidade da sentença ou acórdão para a

qual se efetuou o trânsito em julgado, quer pelo esgotamento de recursos, quer pela
não interposição do recurso cabível no prazo estipulado pela lei. Desta forma, a coisa
julgada pode sobrevir tanto de uma sentença/acórdão transitada em julgado, quanto
do transcurso do prazo recursal in albis.
Nesse contexto, tema conflitante seria o caso de uma pessoa já ter sido julgada
e condenada ou absolvida pelo Judiciário brasileiro, em razão da prática de crime
afeto à jurisdição do TPI. Observa-se que, caso o julgamento tenha sido conduzido de
maneira imparcial, uma vez operando-se o trânsito em julgado da sentença, formar-
se-á a coisa julgada, a qual deve ser respeitada.
Neste sentido, o Estatuto, no art. 20, §3º, veda o bis in idem, ou seja, ser o
agente punido duas vezes pelo mesmo fato, salvo na hipótese do julgamento do
acusado lhe ter subtraído a sanção, ou tenha se realizado infectado de parcialidade
ou, ainda, frustre a finalidade da atuação estatal.
 Assim, “o fato de a sentença interna produzir coisa julgada não impede a
atuação complementar do Tribunal Internacional, quando ocorrida uma das hipóteses
de favorecimento do acusado previstas no art. 20, §3º, do Estatuto de Roma”.
Neste sentido, o Estatuto, no art. 20, §3º, veda o bis in idem, ou seja, ser o
agente punido duas vezes pelo mesmo fato, salvo na hipótese do julgamento do
acusado lhe ter subtraído a sanção, ou tenha se realizado infectado de parcialidade
ou, ainda, frustre a finalidade da atuação estatal.
Assim, “o fato de a sentença interna produzir coisa julgada não impede a
atuação complementar do Tribunal Internacional, quando ocorrida uma das hipóteses
de favorecimento do acusado previstas no art. 20, §3º, do Estatuto de Roma”.
Percebe-se que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária à
jurisdição estatal. O Tribunal, portanto, só deve atuar quando o julgamento local tiver
sido forjado para absolver o autor dos crimes definidos pelo Estatuto, ou então quando
a investigação e o processamento desses acusados demorar injustificadamente.
Sobre o impasse, observa-se tratar de esferas diferentes, uma interna e outra
internacional e, entre elas, não se pode reconhecer a ocorrência da coisa julgada.
Sendo assim, conclui-se, que é equivocado o entendimento de que o Estatuto
de Roma desrespeita a coisa julgada material, afinal, visto que somente dá ensejo à
possibilidade de reforma no julgamento quando há fraude ou, excepcionalmente, ante
à possibilidade de o TPI reanalisar a coisa já anteriormente julgada em último grau
pelo Judiciário nacional. Neste último caso em específico a norma erigida a nível
constitucional que impõe respeito à coisa julgada deve ceder perante a jurisdição do
TPI.

A QUESTÃO DA RESERVA LEGAL

Outra das antinomias presentes em dispositivos do Estatuto de Roma que

apresentam aparente inconstitucionalidade intrínseca com a Constituição Federal
Brasileira diz respeito à reserva legal. No Direito Penal, a lei brasileira é clara sobre a
aplicação do princípio da Legalidade, que consta no Art. 5º da CF, XXXIX, e, também,
em seu Art. 1º, sendo um pilar do Direito Penal Brasileiro. Esse princípio diz que o só
há crime se houver conduta previamente tipificada em lei que o defina, e apenas sob
essa condição poderá um agente ser processado criminalmente. Uma das
consequências desse fato, por exemplo, é de que não é possível condenar alguém
criminalmente por uma conduta se ela for tipificada em lei após o cometimento do ato.
Em resumo, nullum crimen sine lege e nulla poena sine previa lege, ou seja, não há
crime sem lei anterior que o defina, nem existe pena sem lei que previamente a
comine.
Nesse aspecto, é possível apontar uma aparente antinomia entre o princípio da
reserva legal e a instituição das normas do Estatuto de Roma na jurisdição brasileira:
se o Estatuto prevê um crime que a norma penal brasileira não enquadra ainda,
poderá um agente ser julgado no Tribunal Penal Internacional por este crime?
Segundo o art. 120 do Estatuto de Roma, a ratificação dele não admite reservas, ou
seja, não pode ser ratificado em partes.
No entanto, como reconhecido por diversos doutrinadores, essa antinomia é
apenas aparente. O Estatuto de Roma em si prevê o princípio da reserva legal e
anterioridade penal em seus artigos 22º, 1 p., e 23º, além de definir bem os crimes e
penas sujeitas às suas normas. No entanto, outros juristas ainda defendem que não
é adequado tentar interpretar as normas do Estatuto de forma corretiva ao invés de
endereçar diretamente os problemas de inconstitucionalidade com as normas vigentes
no Brasil.
Em relação também à coisa julgada, há outra aparente antinomia. Segundo art.
467 do CPC, a coisa julgada material é aquilo que torna a sentença não mais sujeita
a recurso, portanto, imutável e indiscutível dentro do processo. Nesse contexto,
pergunta-se: se alguém já foi inocentado por julgamento penal no Brasil, com
sentença já transitada em julgado, é possível que essa pessoa seja condenada na
esfera do Tribunal Penal Internacional?
Nesse sentido, o próprio Estatuto já se posiciona vendando a mesma pessoa
de ser punida duas vezes pelo mesmo fato, salvo raras hipóteses quando o julgamento
não foi eficaz a seu fim. Dessa forma, o fato de haver uma sentença já transitada em
julgado sobre tal caso, isso não impede que o Tribunal Penal Internacional aja
complementarmente, porque as exceções ao princípio da coisa julgada que constam
no art. 20º do Estatuto de Roma se justificam por dizerem respeito a situações nas
quais a coisa julgada formada internamente por julgamento no Brasil tenha sido
ineficaz em algum sentido, quando, por exemplo, um julgamento local tenha sido
forjado para absolver o agente. Conclui-se, portanto, não haver conflito entre as
normas, sendo apenas antinomias aparentes.
REFERÊNCIAS

AMARAL, Rodrigo. “Constituição e prisão perpétua: anotações sobre o artigo 77 do

Estatuto de Roma”. Disponível em: <
https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/7097/#:~:text=O%20Estatuto%20de%20Ro
ma%20%E2%80%93%20introduzido,podendo%20haver%20tamb%C3%A9m%20pe
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1988.
BRASIL. Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Promulga o Estatuto de
Roma do Tribunal Penal Internacional. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil, Brasília, DF, 2002.
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Roma, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2003.
https://periodicos.ufv.br/revistadir/article/view/12728/7025

https://jus.com.br/artigos/38739/a-in-compatibilidade-na-ofensa-ao-principio-da-
reserva-legal-prevista-no-tratado-de-roma-do-tpi-diante-da-constituicao-da-republica-
federativa-do-brasil