Departamento de Direito

O DEBATE HART X FULLER DECIDIDO PELO POVO: A

CONCEPÇÃO ORDINÁRIA DE REGRA

Aluna: Alice Mendes de Almeida

Orientador: Noel Struchiner

Introdução
Segundo a definição do dicionário Houaiss da língua portuguesa, regra é "o que regula,
dirige" [1]. Assim, mesmo quando considerada em seu sentido ordinário, da maneira como a
empregamos em nossa vida cotidiana, não é difícil reconhecer a importância da noção de
regra para o direito. Em termos conceituais, é possível que o direito não seja necessariamente
uma questão de regras, posto que não é impossível imaginar um sistema jurídico no qual o
poder jurisdicional seja distribuído a alguém ou a alguma entidade sem que essa esteja, em
contrapartida, constrangida mediante regras. No entanto, nossa experiência empírica com os
sistemas jurídicos existentes é de que eles se encontram sim limitados por regras que
pretendem canalizar os comportamentos de seus destinatários. Não é incomum explicar o
direito justamente em função de um sistema de regras diferenciadas - as regras jurídicas - que
distinguem o direito do campo da política e da moral e pretendem constranger as razões
passíveis de serem invocadas nesse âmbito institucional [2].
Isso não é o mesmo que dizer que não existe controvérsia quanto em que medida o
direito deve estar baseado em regras, tampouco quanto a maneira pela qual as regras devem
ser interpretadas. O presente trabalho, reconhecendo a importância do conceito de regra para a
esfera jurídica, se debruça essencialmente sobre essa segunda controvérsia, examinando o que
pode significar "jogar conforme as regras" tanto para os filósofos do direito quanto para os
não filósofos.

Objetivos
A presente pesquisa tem por objetivo apresentar as disputas filosóficas sobre o conceito
de regra, com enfoque especial no debate travado entre H. L. A. Hart e Lon Fuller nas páginas
da Harvard Law Review no ano de 1958. Enquanto para o primeiro as regras, por si só,
dariam conta da maior parte dos casos concretos que procuram regular, o segundo insistia que
a linguagem da regra, em si mesma, nunca seria suficiente para determinar sua aplicação e
que precisaríamos sempre recorrer ao propósito para o qual ela foi criada [3].
Mais do que isso, pretende-se testar essas teorias e analisar, através de pesquisas
empíricas, de que forma as pessoas parecem estar interpretando as regras - e se, na prática,
entendemos as regras mais como Hart ou mais como Fuller. A hipótese central a ser
investigada é que as pessoas parecem responder à pergunta sobre o que exatamente é a regra à
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luz do resultado que desejam que essa produza e que, por isso, a concepção ordinária de regra
se aproxima, em alguma medida, da definição de Fuller.

Metodologia
O trabalho faz uso de uma bibliografia de filosofia do direito que discute o conceito de
regra para analisar as disputas filosóficas que estão em jogo e depois testa as teorias
apresentadas por meio de um experimento para investigar qual parece ser a concepção
ordinária de regra.
Assim, em primeiro lugar, cabe fazer uma investigação sobre o significado de "regra".
Tomamos como ponto de partida o trabalho de Frederick Schauer sobre o assunto. Ainda que
o autor esteja, reconhecidamente, mais alinhado ao lado hartiano do debate, sua teoria sobre o
conceito de regra é útil para montar o cenário e apresentar o problema, já que mostra a
possibilidade de separar conceitualmente a linguagem (generalização) e o propósito
(justificação) da regra.
Conforme a teoria de Schauer, pode-se identificar duas classes de regras,
essencialmente distintas: as regras descritivas, que pretendem descrever generalidades; e as
regras prescritivas, que pretendem determinar comportamentos, prescrever ações, exercer uma
pressão no mundo. Enquanto as regras descritivas pertencem ao ser, as regras prescritivas
pertencem ao dever ser. Por conseguinte, o direito - assim como o presente trabalho - se ocupa
fundamentalmente do campo das regras prescritivas. Contudo, antes de deixar de lado a
análise das regras descritivas, cabe ressalvar que, apesar de fundamentalmente diferentes, as
duas classes de regras possuem uma semelhança primordial, inerente a todas as regras: ambas
fazem uso de generalizações. A generalização é uma nota características das regras e, se ela
não está presente, não há que se falar em regra, mas em uma ordem específica ou em uma
descrição de um fato singular. [4]
O conceito de regra prescritiva desenvolvido por Schauer reconhece a importância desse
processo de generalização. Segundo Schauer, as regras prescritivas são aquelas que sempre
podem ser reduzidas à fórmula: "se x então y". O antecedente, o x, é chamado de predicado
fático, isto é, a hipótese que deve ser verificada para que a regra seja aplicada e para que o
consequente y seja acionado. Nesse sentido, no processo de construção da regra, é preciso
selecionar propriedades de eventos concretos e particulares que sejam relevantes para a
identificação de um predicado fático - em outras palavras, é preciso generalizar. Toda regra
prescritiva possui uma meta, um objetivo, a qual Schauer dá o nome de justificação. É a
justificação da regra que determinará qual das variadas generalizações de eventos particulares
será escolhida como predicado fático da regra. Nesse sentido, as regras são instâncias
generalizadas das suas justificações.
Dizer que uma regra é uma generalização também significa reconhecer que ela não será
infalível. Regras falharão porque generalizações falham. A generalização depende da
identificação e da supressão de características importantes e, portanto, envolve uma escolha.
O sucesso dessa escolha depende do contexto de sua aplicação. As generalizações são
probabilísticas, relações causais estatisticamente justificáveis, e não verdades universais
invariáveis. Por isso, nem sempre serão verdadeiras diante de todos os casos que podem
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surgir. Isso é uma verdade comum às regras descritivas e prescritivas. O predicado fático
certamente apresentará nexo causal relevante, mas nem sempre será condição necessária ou
suficiente para concretizar a justificação. [5]
Porque identifica o conceito de regra com o de generalização, Schauer entende que as
regras falham, essencialmente, de duas maneiras: por sobreinclusão e por subinclusão. Uma
regra funciona perfeitamente bem ou quando o seu predicado fático, a generalização, engloba
casos que promovem a sua justificação ou quando seu predicado fático deixa de englobar
casos que não promovem a sua justificação. Uma regra é sobreinclusiva quando seu predicado
fático engloba casos que não promovem a sua justificação e é subinclusiva quando seu
predicado fático deixa de englobar casos que promovem a sua justificação. Nesses dois
últimos casos, o predicado fático aponta para um resultado diferente daquele apontado pela
justificação. E porque as generalizações são probabilísticas, toda regra é atual ou
potencialmente sobre e subinclusiva [6].
Montado o cenário, é importante ressaltar que, embora Schauer identifique a regra com
a generalização e que para ele exista uma autonomia semântica da regra em relação à
justificação subjacente, aqui será adotada uma abordagem mais neutra. A questão que se
coloca é justamente se na concepção das pessoas (não filósofos – podendo ser profissionais do
direito ou não) a regra é a sua generalização ou sua justificação. Nós estamos interessados
principalmente na concepção ordinária (não teórica, do senso comum) de regras.
Para responder a essa questão, é interessante analisar o debate travado entre H. L. A.
Hart e Lon Fuller nas páginas da Harvard Law Review no ano de 1958. Destrinchadas por
Schauer em sua obra "​A Critical Guide to Vehicles in the Park​", as discussões versaram,
dentre outros temas, sobre a importância da linguagem e do propósito de uma regra geral na
sua aplicação a um caso concreto.
O debate tem como ponto focal uma regra hipotética que proibiria veículos em um
parque público, inicialmente desenvolvida por Hart em uma crítica voltada para os Realistas e
suas teorias sobre a indeterminação das regras. Para Hart, os Realistas superestimavam os
casos em que o direito seria indeterminado, que seriam eventuais, e subestimavam os casos
em que o direito seria perfeitamente determinado, que seriam muito mais recorrentes. Através
desse exemplo Hart pretendia diferenciar aqueles que seriam os casos fáceis, que estariam
claramente contidos na linguagem da regra - nos quais a regra claramente se aplica porque há,
claramente, um veículo no parque - daqueles que seriam os casos de penumbra, casos difíceis,
nos quais a aplicação da regra não é clara porque há dúvidas se há ou não um veículo no
parque. Ainda que Hart tenha mirado nos Realistas, a crítica ao seu exemplo veio de outra
direção. Entendendo que Hart estava depreendendo que os casos de aplicação clara das regras,
os casos fáceis, são determinados pelo significado de cada uma das palavras contidas na regra
- ou seja, que se algo é considerado um veículo, então estaria no escopo claro da regra - Lon
Fuller desenvolve um contra exemplo que nega essa premissa. Fuller imagina uma situação na
qual um tanque em perfeito estado funcionamento é colocado nesse parque como uma forma
de memorial de guerra. Fuller argumenta que, apesar do tanque ser considerado um veículo na
linguagem ordinária, está claro que ele deve ser excluído da regra. A conclusão, para esse
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autor, é que nunca é possível compreender o escopo da regra sem verificar e entender o seu
propósito. [7]
Em primeiro lugar, cabe apontar que o problema trazido por Fuller não é, ou ao menos
pretende não ser, um problema de vagueza ou de textura aberta da linguagem. Fuller
apresenta um exemplo no qual a incerteza jurídica surge de uma certeza linguística: o contra
exemplo de Fuller pressupõe que o tanque seja inequivocamente avaliado como um veículo
no seu sentido ordinário. Da mesma maneira, a avaliação de sobre e subinclusão depende do
pressuposto de que a regra de fato se aplica ao caso e de que não há problemas de
indeterminação linguística. A linguagem é clara e a aplicação da linguagem também, mas o
resultado produzido ao seguir a regra à risca parece não ser o mais adequado, nem o mais
justo, nem o melhor, nem aquele que mais corresponde ao propósito da regra. Schauer diz:
"​Nesses casos nós não temos textura aberta da linguagem, mas pode ser que
tenhamos textura aberta do direito, e é nesses casos que os tomadores de decisão
jurídica precisam decidir o que fazer. Para Fuller, o direito deve sempre, nesses
casos, buscar o resultado razoável, e dessa premissa Fuller deriva a conclusão de que
não existem casos independentes ao propósito, claros ou fáceis.​" [​ 8]
Para Fuller, a interpretação da regra é sempre fundamentada no seu propósito e isso é
inerente ao direito. É sua característica necessária e essencial. O propósito da regra estaria
sempre acessível como um balizador para a sua aplicação. Hart, por sua vez, pode ser
entendido como alguém que diz que ainda que se possa argumentar que o acesso ao propósito
da regra é um recurso possível e até desejável para a sua interpretação, ele não é componente
necessário de toda e qualquer interpretação jurídica ou do conceito de direito. Hart acredita
que existem casos claros, nos quais o texto da regra será suficiente para resolver a questão
sobre a sua incidência, mas ele também acredita que o recurso à justificação das regras pode
ser importante e determinante nos casos de penumbra, casos difíceis e menos frequentes, nos
quais o escopo de aplicação da regra não está claramente definido somente pela sua
linguagem. Nesse sentido, a posição do Hart é mais "fraca" do que a do Fuller: o ponto do
Fuller é que sempre haverá necessidade de recurso aos propósitos da regra, enquanto Hart
defende simplesmente que, em pelo menos alguns casos, é possível responder à questão
jurídica sobre a incidência da regra sem discutir a questão acerca da desejabilidade do
resultado. O desacordo entre Hart e Fuller é, portanto, um desacordo sobre o conceito de
direito. Hart e Fuller discordam entre si sobre qual seria a “verdadeira” regra jurídica; se é
essa capaz de construir uma autonomia semântica frente ao seu propósito ou se é essa que é
sempre interpretada e preenchida à luz do seu propósito [9].
Em quem nós devemos acreditar? Schauer, por exemplo, discorda de Fuller: uma regra
não só pode como deve ser interpretada sem que, para tanto, se verifique o seu propósito.
Segundo Schauer, para que uma regra prescritiva seja, de fato, uma regra prescritiva, ela
precisa construir uma relação de resistência entre o predicado fático, a generalização, e a
justificação, os seus objetivos e justificativas subjacentes. Ela precisa representar uma razão
de autoridade, uma razão independente para agir, que afaste o acesso direto às considerações
substantivas que seriam invocadas na ausência da regra. Isso não é o mesmo que dizer que
essa resistência tenha que ser absoluta, posto que nem sempre aquilo que se tem razões para
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fazer é aquilo que deve ser feito. No entanto, uma regra séria elevaria o patamar de força
necessário para que outras razões fossem adotadas. Nesse sentido, uma regra só seria uma
regra quando dificultasse o acesso à sua justificação, possuindo força autônoma e
independente dessa última. Generalizações calibradas a todo tempo de acordo com as suas
justificações não operariam como uma regra, mas seriam meras sugestões [10].
E em quem nós, de fato, acreditamos? Ainda que o argumento de Schauer pareça
convincente, nós desconfiamos que as pessoas, em suas vidas cotidianas, estejam aplicando as
regras de maneira distinta, mais próxima daquela desenvolvida por Fuller. Pensando nisso, o
presente trabalho se propôs a realizar uma pesquisa empírica que pudesse ilustrar se as
pessoas de fato são capazes de conceder autoridade autônoma às regras prescritivas, resistindo
em acessar os seus propósitos subjacentes e aceitando situações de sobre e subinclusão, ou se,
ao contrário, tendem a ajustar a regra segundo a sua justificação, evitando falhas a todo custo.
Essa pesquisa teve por objetivo verificar justamente se na concepção das pessoas (não
filósofos – podendo ser profissionais do direito ou não) a regra é a sua generalização ou sua
justificação, se aproximando mais ou menos de uma ou outra teoria filosófica.
Foi montado um experimento no qual as pessoas foram convidadas a julgar, em casos
em que a linguagem de uma regra, em si mesma, parecia não viabilizar a concretização do seu
propósito, se determinada atitude violava ou não a regra em questão. Foi distribuído um
questionário através da plataforma Qualtrics, que se iniciava com as seguintes instruções:
"Leia a introdução a seguir (adaptada da obra do filósofo Frederick Schauer). A
seguir, você deve resolver 4 casos simples e responder a algumas perguntas sobre o
caso. Um dia, um cachorro preto chamado Angus, correu, pulou, latiu e comeu no
chão em um restaurante. Tal caso foi considerado paradigmático de algo que se quer
evitar no futuro: comportamentos que causem irritação aos fregueses do restaurante.
Assim, os donos do referido restaurante criaram uma regra: 'proibido cachorros no
restaurante'" [11]
Na sequência, os respondentes liam quatro vinhetas sobre situações que ocorriam nesse
restaurante. As situações apresentadas retratavam hipóteses de sobre e subinclusão relativas à
regra que proibia a entrada de cachorros no restaurante. Após cada vinheta, os respondentes
eram perguntados se a regra havia sido ou não descumprida. Em seguida, deveriam responder
se: (1) o animal/objeto do caso era um cachorro; (2) o animal/objeto do caso parecia
fisicamente um cachorro; (3) o animal/objeto do caso se comportava como um cachorro; e (4)
o comportamento do animal/objeto do caso causou irritação aos clientes do restaurante. As
respostas para essas quatro últimas perguntas eram dadas em uma escala de sete pontos, que
ia de "claramente não" à "claramente sim".
Nosso objetivo foi montar um modelo de regressão logística que tomasse como variável
dependente a variável dicotômica que indica se o respondente considerou que a regra foi
desumprida ou cumprida e como variáveis independentes aquelas que indicam o cumprimento
do texto da regra (perguntas 1 e 2) e aquelas que indicam o cumprimento do propósito da
regra (perguntas 3 e 4) - além de variáveis demográficas para controle. A direção e diferença
entre os coeficientes do grupo de variáveis que mapeiam o texto (perguntas 1 e 2), e o
propósito (perguntas 3 e 4) nos permitirão decidir qual das duas hipóteses em competição faz
mais sentido: (i) o texto da regra influencia mais o conceito ordinário de regra do que o seu
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propósito ou (ii) o propósito da regra influencia mais o conceito ordinário de regra do que o
seu texto.
Duzentas e sessenta pessoas participaram do estudo. A regressão logística foi realizada
e demonstrou efeitos estatisticamente significativos das perguntas 1 ("o animal/objeto do caso
é um cachorro?"; p < 0,005) e 4 ("o comportamento do animal/objeto do caso causou irritação
aos clientes do restaurante?"; p < 0,005) - mesmo após realizado o controle para os efeitos
(simples e randômicos) de idade, gênero, posição política e vinheta. A análise do experimento
mostrou um efeito maior no caso da pergunta 1: cada ponto adicional na escala utilizada
significava um aumento de 36,3% (intervalo de confiança 95%: 25% - 47,6%) nas chances de
o respondente considerar o animal/objeto do caso como em conflito com a regra. Em
comparação, cada ponto adicional na escala que mapeava a pergunta 4 indicava um aumento
de 22,8% (intervalo de confiança 95%: 8,6% - 37%) na probabilidade de se considerar a regra
como descumprida. Assim, contrariando nossa hipótese inicial, concluiu-se que a avaliação
sobre o cumprimento ou descumprimento da regra dependeu mais do seu texto que do seu
propósito.

Conclusão
Hart e Fuller discordam entre si sobre qual seria a “verdadeira” regra jurídica; se é
aquela capaz de construir uma autonomia semântica frente ao seu propósito ou se é aquela que
é sempre interpretada e preenchida à luz do seu propósito. Como consequência, a polêmica
entre Hart e Fuller expõe o conflito entre a literalidade da regra e aquele que seria o resultado
mais adequado ou mais justo.
Se a resposta para a pergunta sobre o que é o direito passa pela noção de regra, então,
em última análise, ao aceitar uma ou outra teoria conceitual a respeito das regras determina-se
o que prevalece: a letra da lei e o seu espírito. Investigar como a concepção ordinária de
regras pode ser alinhada nesse debate é de fundamental importância, essencialmente porque
os destinatários de regras são, na sua maior parte, não filósofos. Verificar como as pessoas
entendem as regras pode ser uma maneira inteligente de avaliar como essas mesmas pessoas
percebem e aplicam o direito, colaborando para a construção de uma teoria do direito mais
coerente.
Tendo isso em mente, os resultados do experimento proposto e apresentado nesse
trabalho se tornam especialmente relevantes. Em primeiro lugar porque demonstram que, no
que chamamos de concepção ordinária, o significado de "jogar conforme as regras" parece
depender mais da linguagem do que do propósito dessas regras - aproximando a concepção
ordinária de regra mais às teorias de Hart e de Schauer do que às de Fuller. Em segundo lugar
porque confirmam aquilo que já sabíamos desde o início: a resposta para a questão quanto a
maneira pela qual as regras devem ser interpretadas não é incontroversa. Conforme os
resultados encontrados pelo estudo, embora o texto da regra tenha tido uma maior influência
que o propósito, parece que ambos contribuem. Resta, então, descobrir o que está por trás de
cada efeito, ou seja, quais fatores levam a uma leitura literal ou a uma leitura funcional da
regra.
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Referências
1 - HOUAISS, Antônio. VILLAR, Mauro de Salles. ​Minidicionário Houaiss da Língua
Portuguesa. ​3 ed.​ ​Rio de Janeiro: Objetiva, 2008.
2 - SCHAUER, Frederick. Rules and the Rule of Law. ​Harvard Journal of Law and Public
Policy (Symposium on Rules and the Rule of Law)​, vol.14, 1991.
3 - SCHAUER, Frederick. A Critical Guide to Vehicles in the Park. ​New York University
Law Review​,​ vol. 83, 2008.
4 - SCHAUER, Frederick. ​Playing by the Rules: A Philosophical Examination of
Rule-Base Decision-Making in Law and in Life.​ Oxford: Oxford University Press, 1998.
5 - STRUCHINER, Noel. O direito como um campo de escolhas: por uma leitura das regras
prescritivas como relações. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo, COSTA, Carlos Eduardo
Batalha da Silva, BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). ​Nas Fronteiras do Formalismo.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 103-127.
6 - Ibid.
7 - SCHAUER, Frederick. A Critical Guide to Vehicles in the Park. ​New York University
Law Review​,​ vol. 83, 2008
8 - Ibid.
9 - Ibid.
10 - STRUCHINER, Noel. O direito como um campo de escolhas: por uma leitura das regras
prescritivas como relações. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo, COSTA, Carlos Eduardo
Batalha da Silva, BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). ​Nas Fronteiras do Formalismo.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 103-127.
11 - Disponível em:
<https://harvardgreene.az1.qualtrics.com/jfe/form/SV_cvcRGXTtZ3TsGgt>