Introdução ao Direito 2: (T03) – 4T2345

Docente: Silvia Porto Buarque de Gusmão

Discente: Wagner Vinícius Pereira de Sousa Matrícula: 190039558

O Conceito de Direito, Pós-Escrito

O primeiro tópico trata da natureza da teoria jurídica. O autor deseja criar

uma teoria que fosse geral, explicando o direito como instituição social e política
complexa, com uma vertente normativa, e descritiva, pelo fato de ser neutra e não
buscar uma justificação (p.300-301). Hart se opõe a Dworkin, que trata a teoria jurídica
como uma teoria de avaliação e justificação. A teoria para ele busca identificar quais
princípios se ajustam ao direito de forma mais satisfatória. Os princípios são partes do
direito e não só de uma teoria (p. 302).

Dworkin rejeita a teoria de Hart. A parte descritiva é rejeitada por ignorar

quem está dentro do sistema jurídico, se valendo somente de um observador externo.
Por outro lado, Hart afirma que não há impedimento para que uma teoria de direito
descritiva ocorra com um observador externo e critica Dworkin por ignorar a
possibilidade do observador externo levar em conta o ponto de vista interno (p. 304).
Hart acredita que para Dworkin, somente a teoria interpretativa e avaliadora seria a
correta (p.305).

O segundo tópico, acerca da natureza do positivismo jurídico, se inicia com

o positivismo enquanto teoria semântica. Dworkin classifica o trabalho de Hart como
um positivismo jurídico moderno, contudo, vê erros na teoria de Hart, sendo o erro
central, a ideia de que proposições do direito dependem somente da verdade histórica,
chamada por Dworkin de fundamento do direito (p.306). O positivista, acredita,
equivocadamente, que esses fundamentos são fixados pelas regras linguísticas,
compartilhadas por juízes e juristas que também regulam o uso e significado da palavra
direito. Assim, quaisquer questões acerca do direito, serão limitadas a existência ou não
de fatos históricos.
 Dworkin apresenta versões de como os positivistas adaptaram essa ideia. A
primeira é que, se para os positivistas os fundamentos são fixados a partir de uma
discussão, onde há divergências teóricas, a palavra direito teria múltiplos sentidos. Hart
diz que não há nada que leve a crer nessa concepção em sua teoria, nem mesmo em sua
teoria do reconhecimento, que estabelece critérios para identificar uma lei (p.307).
Dworkin diz que teoria descritiva do direito deve ser semântica, pelo fato dos juristas
discutirem e explicarem as proposições, atribuindo um significado. Um argumento que
confunde o significado de “direito” e proposições de direito (p.308).

Ainda no segundo tópico, Dworkin tenta em reconstruir o positivismo como

uma teoria interpretativa convencionalista, onde o positivista se disfarça de teorizador
interpretativo, apresentando o direito a todos, de forma clara, porém há uma advertência
legal para todos antes da coerção (p.309-310). Hart então dá 2 razões de que essa
reconstrução não é plausível. A primeira, onde diz que sua teoria admite valores morais,
não sendo uma teoria que considera somente o fato histórico. E a segunda pelo fato da
prática jurídica querer justificar a coerção, o que nunca foi o propósito de Hart (p.310).
Nem ao tratar das regras secundárias para incerteza que as normas primárias podem
apresentar, de onde vem a reconstrução de Dworkin, Hart defende uma coerção jurídica,
apenas fornece uma solução (p.311).

Por fim, é tratado do positivismo moderado. Hart afirma que sua doutrina
trata de um positivismo moderado e não meramente factual, que se reduz somente a
fatos históricos, segundo Dworkin. A teoria moderada incorpora princípios morais e
valores substantivos, não se limitando aos fatos históricos. O ponto chave da crítica de
Dworkin, está na inconsistência entre o positivismo moderado e o positivismo geral do
direito, que fornece os padrões de confiança de conduta que são identificáveis como
fatos históricos, ignorando os aspectos morais que geram discussões (p. 312-313). Há
um exagero de Dworkin acerca do positivismo geral gerar confiança e o positivismo
moderado gerar incerteza, inserida pelos valores e princípios morais.

A grande questão, para Dworkin, é o grau de incerteza que o sistema

jurídico pode tolerar. Para Hart existe a chance do direito ser incompleto, onde há casos
complexos, onde há discordância ente os juristas. Hart rejeita a incompletude, sendo
uma conclusão errada, pelo fato de que após encerradas discussões não podem existir
fatos a serem discutidos. A proposição do direito é verdadeira quando se encontram
princípios que se ajustam melhor a uma justificativa histórica e moral. (p.314-315).
Dworkin chama atenção para uma posição objetiva, onde o juiz deve tomar a melhor
posição moral objetiva acerca de alguma situação, das proposições, como uma
inconsistência, devido a essa posição moral constituir uma teoria filosófica
controvertida, algo que Hart diz que a teoria jurídica deve evitar e deixar em aberto
(p.315-316).

O autor prossegue no tópico seguinte tratando da natureza das regras,

iniciando com sua teoria pratica das regras sociais, tratando as regras sociais de um
grupo como pratica que inclui modelos de conduta seguidos e uma atitude normativa
distinta em relação aos modelos (p.317). Dworkin acredita que essa ideia é falha por
ignorar a diferença entre uma aceitação por convenção, aceita nas regras convencionais
do grupo, e aceitação por convicção independente, relacionados com as práticas
convergentes do grupo (moral compartilhada), porém, teoria das sociais de Hart, se
aplica somente no caso das regras convencionais, o que restringe o alcance da sua teoria
(p.318).

A crítica de Dworkin é de que a teoria de Hart não consegue explicar a

natureza normativa da regra convencional, uma vez que para uma regra normativa
existir, deve haver um estado das coisas normativo, que pressupõe a existência de razões
morais ou uma justificação para fazer o que a regra exige (p.318-319). Dworkin então
sugere o abandono da teoria de Hart, por não aceitar a possibilidade de controvérsia em
uma regra convencional. Para Hart, a regra do reconhecimento quer somente determinar
condições gerais para as decisões jurídicas, a partir dos critérios de validade (p. 320).

Sobre regras e princípios, no mesmo tópico, Hart é criticado pela falta de

princípios jurídicos em sua teoria e reconhece que não se aprofundou neles. Dworkin
afirma que para incluir tais princípios; Hart então busca entender o que são princípios e
como eles se diferem das regras jurídicas, encontrando 2 aspectos. O primeiro é de grau,
uma vez que os princípios são mais extensos e o segundo é que os princípios são vistos
como desejáveis de manter ou de aderir em um certo ponto de vista. Para Dworkin, a
diferença entre regras e princípios está no fato das primeiras, quando aplicadas obrigam
uma decisão, enquanto as segundas não, algo que Hart discorda e vê como incoerente
que o direito seja composto por regras de “tudo ou nada” e princípios “não
conclusivos”.
 No quarto tópico, é tratado dos princípios e da regra do reconhecimento.
Dworkin propõe o abandono da regra de reconhecimento, que estabelece critérios de
identificação das leis que o tribunal segue. Para ele os princípios são elementos
essenciais do direito identificáveis somente por uma interpretação construtiva (p.326).
Hart é crítico dessa interpretação de Dworkin por ignorar que muitos dos princípios
jurídicos devem seu status ao seu pedigree, um teste de validade das normas, que leva a
duas crenças erradas: que os princípios não podem se identificar por seu pedigree e que
a regra do reconhecimento só fornece critérios de pedigree. Para Hart, incluir os
princípios como parte do direito não leva a um abandono da regra do reconhecimento.
Sua inclusão é coerente com a doutrina, mesmo com a sua interpretação construtiva
(p.327-328).

O tópico direito e moral se inicia tratando dos direitos e deveres. Segundo

Hart, existem conexões entre direito e moral, mas que não avançam em seus conteúdos.
Podem existir direitos e deveres livres de justificativa/força moral (p. 331). Já para
Dworkin, no mínimo, são necessários fundamentos morais, para existir direitos e
deveres. Hart acredita que Dworkin se equivoca pelo fato dos direitos e deveres são
fundamentais para o direito, que possuindo importância suprema, por proteger e
restringir a liberdade individual com sua coerção, independente de aspectos morais.

Hart então avança para tratar da identificação do direito. Para Hart,

identificar o direito, é olhar suas fontes sociais, para Dworkin, em sua teoria
interpretativa, é necessário um juízo moral (p.332). Teoria que serve, aliás, para
identificar o direito e atribuir a ele uma justificativa moral. Segundo Dworkin, se há um
sistema jurídico que nenhuma interpretação das leis pode ser moralmente aceitável, é
possível chamar de direito num sentido pré-interpretativo, uma vez essa situação
descrita é altamente flexível, é difícil argumentar que o sistema não é direito. A
distinção de direito interpretativo e pré-interpretativo, para Hart, dá razão aos
positivistas, dando força ao argumento de que o direito pode ser identificado sem a
moral. Dworkin por fim, admite que até em sistemas que nenhuma interpretação moral é
possível, indivíduos possuem direitos subjetivos, com uma eficácia moral no mínimo
indiciária (p.334).

Por fim, é tratada da discricionariedade judicial. Hart afirma que sempre

haverá casos que não são regulados pelo direito, sendo o direito incompleto ou
indeterminado, levando o juiz a criar direito, utilizando de seu poder discricionário.
Dworkin rejeita essa ideia, sendo a incompletude, não do direito, mas da imagem aceita
pelo positivista. Para ele há o princípio explicito do direito, identificado por fontes
sociais e o princípio implícito, que se ajusta ao direito explicito, e que é utilizado nos
hard cases, onde as fontes sociais não conseguem determinar a decisão (p.335-336).
Hart então prossegue diferenciando o poder de criação do legislador e do juiz, sendo o
último, mais limitado que o primeiro, sendo aplicado somente a casos concretos.

Sobre as críticas de Dworkin acerca da discricionariedade, a primeira é que

essa discricionariedade se trata de uma falsa descrição do processo judicial e do que os
tribunais fazem nos hard cases. O juiz não cria direito, mas trata o direito como “um
sistema de direitos sem lacunas em que se aguarda a descoberta pelo juiz de uma
solução para cada caso” (p. 337). Hart, por outro lado, defende que é inevitável que o
direito seja criado por juízes e que ele, sendo criado, está sempre seguindo os princípios
reconhecidos do direito existente. As outras críticas dizem que essa forma de criar
direito pelos juízes é antidemocrática e injusta, por não serem eleitos pelo povo, não
serem representantes do povo. Hart afirma que é o preço a se pagar para evitar métodos
alternativos de regular o direito, sendo a criação pelos juízes um preço baixo, bem como
que essa delegação não é um risco para a democracia, uma vez que o legislativo poderá
alterar as leis que julgue inaceitáveis (p. 338-339).

Análise Crítica: O pós-escrito se trata basicamente de um debate entre Hart

e Dworkin acerca de temas em que ambos divergem. Hart sendo um positivista, ou
como Dworkin atribui, um positivista interpretativo e Dworkin um pós-positivista.
Dentre os tópicos debatidos, os que mais chamam atenção é a relação do direito e moral
e a o debate acerca do juiz criar ou não leis. Começando pela questão direito x moral,
em que Hart defende uma independência do direito da moral, enquanto Dworkin o
direito e moral possuem uma relação intima. Acredito que em algum ponto direito e
moral podem sim se relacionar, inclusive em seu conteúdo, pelo fato de que no direito
existem normas que podem ser classificadas como extensivas, onde o legislador diz
menos do que quis dizer, levando a uma conexão entre o direito e a moral, uma vez que
a depender da moral de uma sociedade, pode ser que uma determinada lei seja
interpretada de uma forma diferente. E isso leva ao segundo ponto que é acerca da
discricionariedade do Juiz. No texto ele foi debatido não como a liberdade do juiz de
interpretar, mas como sua liberdade de decidir em casos em que o direito é incompleto
ou indeterminado. Quando é trazido o argumento que o a discricionariedade do juiz é
antidemocrática, pelo juiz não ter sido eleito, sendo rebatido com o argumento de que a
criação do direito pelo juiz não é um risco para a democracia, é inevitável não levantar a
questão que está em debate no Brasil acerca do ativismo judicial. No caso do texto essa
discricionariedade é evocada nos hard cases, porém, no Brasil, a crítica é feita pelo fato
do Supremo Tribunal Federal, estar invadindo aquilo que é competência do legislativo,
tendo assim, um excesso em sua discricionariedade, passando a exercê-la além dos hard
cases. Nesse sentido, o excesso de discricionariedade, ao contrário do que aponta o
argumento de Hart, pode colocar em xeque a democracia, pelo fato de quebrar a
harmonia e independência dos 3 poderes, colocando um deles acima dos outros.

Referência Bibliográfica:

HART, Herbert L.A. Pós- Escrito. In: O conceito de direito, Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1994.