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Sumrio
1. Introduo
vos e razes dentro de uma forma especfica. (FERRAZ JNIOR, 1994, p. 323).
Parece-nos correta a assertiva de Juan
Antonio Garca Amado (1996) de que a tpica de Viehweg, juntamente com a nova
retrica de Perelman, constitui importantssimo precedente das mais recentes teorias
da argumentao jurdica, entre as quais se
inclui a de Robert Alexy3 (1997). Mais do
que um antecedente, a primeira constitui
para ns o ponto de partida dessas ltimas
teorias, que, por mais que tenham aperfeioado os mecanismos de controle da racionalidade dos argumentos jurdicos, a ela
devem muito.
2. O contexto do surgimento
da tpica jurdica
2.1. Contexto histrico e metodolgico
Para compreendermos de forma satisfatria o pensamento tpico no direito, necessrio levar em considerao alguns dados histricos que influenciaram a sua construo terica.
A tpica de Viehweg surge num momento em que a metodologia jurdica tradicional (que, como j dissemos, concebia o raciocnio jurdico como verificao da uma verdade normativa pr-existente, apoiando-se
na epistemologia clssica) comea a entrar
em crise. O perodo do ps-guerra marcado por um sentimento de insatisfao com
todas as teses jurdicas que reduziam o papel
do jurista prtico aplicao de um direito
inteiramente moldado pelo legislador.
Como salienta Hannah Arendt, o homem
moderno, com seu rigoroso cientificismo,
fechou-se para dentro de si, tornando-se incapaz de processar raciocnios com base no
senso comum. Para Hannah Arendt (2000, p.
293-302), tal fenmeno tem a ver com o advento do mtodo cartesiano, cuja conseqncia imediata que o homem v-se diante
de nada e ningum a no ser de si mesmo:
a razo em Descartes, no menos do que
em Hobbes, limita-se a prever as conseqRevista de Informao Legislativa
tos de vista mais ou menos arbitrrios escolhidos casualmente. Parte-se, nesse caso,
diretamente do problema, buscando uma
ordenao capaz de resolv-lo de forma razovel. Trata-se, nessa hiptese, do que Viehweg (1979, p. 36) denomina tpica de primeiro grau.
Paulatinamente, vo se formando repertrios de pontos de vista relevantes para a argumentao prtico-jurdica, aos quais se
pode recorrer para encontrar premissas verossmeis utilizveis na discusso. Tais catlagos de topoi compem a tpica de segundo
grau, a qual representa um desenvolvimento,
sempre provisrio, da tpica de primeiro grau.
A perspectiva dialtico-retrica13 da tpica de Viehweg (1979, p. 103) tem a inolvidvel vantagem de tornar compreensiva
toda argumentao a partir da situao discursiva. O processo jurdico-decisrio passa, como j vimos, a ser considerado dialogicamente: o discurso uma instncia de
controle da plausibilidade dos pontos de
vistas que integram cadeias de argumentos
em favor de uma pretenso.
Sem dvida, a tpica possui o mrito de
revelar a estrutura comunicativa do saber
jurdico, contribuindo em muito para a democratizao do exerccio da jurisdio e
abrindo caminho para um amplo desenvolvimento ulterior de teorias sobre o emprego
e o controle de argumentos jurdicos. Com
efeito, decidir uma ao humana e qualquer ao humana ocorre numa situao
comunicativa. De outro lado, a deciso jurdica provm de um discurso racional, haja
vista que, na aplicao do direito, est sempre presente uma necessidade de fundamentao ou justificao (FERRAZ JNIOR,
1994, p. 322).
Ao substituir a lgica formal por um processo discursivo de construo de convencimento (e de motivao de uma deciso por
parte do juiz), Viehweg reduz o enfoque
dado aos aspectos sinttico (que abarca a
conexo de signos com outros signos) e semntico (que trata da conexo de signos
com objetos, cuja designao assertada),
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1996, p. 6-7) contradita o professor de Mainz por ter conduzido uma luta contra
moinhos de vento e um combate aparente, pois j no existem mais, h muito tempo,
defensores do sistema axiomtico-lgico.
Nas palavras de Garca Amado (1996),
nem mesmo a jurisprudncia dos conceitos
( qual a tpica vai se opor radicalmente)
concebe um sistema jurdico to perfeito e
fechado como o descrito em Tpica e jurisprudncia. O componente crtico da tpica
de Viehweg deve ser matizado e reorientado, pois sua ruptura no com um mtodo
jurdico propriamente lgico-dedutivo, mas
com o ontologismo subjacente ao mtodo
do sculo XIX. A grande guinada da tpica foi romper com a crena de uma total separao sujeito/objeto e com a idia de
que para todos os problemas jurdicos h
uma soluo predeterminada pelo direito
positivo, cabendo ao intrprete to-somente
a sua aplicao mecnica. A vontade do legislador j no passa mais a ser considerada necessariamente racional, ao mesmo tempo em que aumenta significativamente a
margem de liberdade por parte do juiz, que
no se limita mais a conhecer o direito preexistente, passando tambm a decidir.
O conceito de sistema de Viehweg criticado em especial por Canaris (1996, 2 o,
5 o), que cr firmemente que o pensamento
jurdico refere-se, quase sempre, a um sistema de princpios jurdicos que conferem adequao valorativa e unidade interior ordem
jurdica. Tal sistema vai conduzir a atividade do operador do direito, que deve dar prioridade, sempre, interpretao teleolgica
do direito, levando em considerao os valores objetivados no sistema interno. Canaris (1996) critica ainda a tpica de Viehweg porque a leitura tpica do direito
incapaz de conferir a coerncia e a adequao interna (ou justeza) ao ordenamento
jurdico, alm de, o que igualmente grave,
comprometer para sempre a adstringibilidade jurdica, pois a funo das normas na
argumentao jurdica no fica clara nos
seus escritos, de modo que a lei parece ape161
nas um topos entre outros. Parece difcil ento escapar de uma certa unilateralidade da
tpica, que subvaloriza a referncia sistemtica da cincia do direito (SARMENTO,
2000, p. 130).
Todavia, em escritos posteriores 15, Vi ehweg rev sua postura radicalmente contrria ao conceito de sistema jurdico, enumerando inclusive outras espcies de sistema diferentes do sistema dedutivo que
tanto combateu. Nesses trabalhos mais recentes, chega o autor a considerar o esquema de pensamento elaborado em Tpica e jurisprudncia como sendo uma espcie de sistema dialtico clssico ou sistema tpico.
No entanto, parece-nos difcil imaginar
a sua verso da tpica aristotlica como um
sistema, haja vista o carter fragmentrio e
pouco definido dos topoi empregados na
argumentao. Isso no significa, contudo,
que haja uma incompatibilidade entre o
pensamento tpico-retrico e o pensamento
sistemtico. Parece-me claro que no trabalho do jurista prtico h espao para ambas
as formas de raciocnio, pois o valor justia
aponta tanto para uma tendncia individualizadora (em que valem os topoi, por
serem capazes de captar mais de perto a essncia de cada caso) quanto para uma tendncia generalizadora (que exige um tratamento igualitrio e, nesta medida, precisa
de uma referncia no sistema de princpios
gerais do direito) (CANARIS, 1996, p. 275276; ENGISCH, 1996, p. 386).
3.3. possvel um mtodo tpico?
Para Viehweg e seus seguidores, a tpica no pode ser concebida como um mtodo
jurdico. Segundo Ferraz Jnior (1979, p. 3),
a tpica no propriamente um mtodo,
mas um estilo. Isto , no um conjunto de
princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao de explicaes
propostas, critrios para selecionar hipteses,
mas um modo de pensar por problemas, a
partir deles e em direo deles.
Observe-se que o conceito de mtodo
empregado pelos primeiros defensores da
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tpica coincide com o do positivismo cientificista. Tal conceito, contudo, no se apresenta para ns como sendo adequado e, uma
vez aceito, pode fazer com que no se reconhea o importante significado metodolgico
da tpica no contexto das doutrinas do nosso tempo (GARCA AMADO, 1987, p. 176).
Deve-se buscar um conceito mais amplo de
mtodo, como por exemplo o formulado por
Fikentscher (apud GARCA AMADO, 1987):
a via para se alcanar uma meta, um resultado concreto. O mtodo positivista do sculo XIX no o nico concebvel.
Nesta linha, Garca Amado, que v a tpica como um mtodo em sentido amplo, a
enquadra entre as diretrizes metodolgicas
antilegalistas que combatem o rigor metodolgico do positivismo legalista. Este ltimo concebe o direito como um sistema esttico, fechado; v a racionalidade jurdica
como interna ao sistema de proposies,
consistindo na ligao lgica entre estas; o
mtodo jurdico, assim, lgico-dedutivo, e
a tarefa do jurista prtico conhecer o
direito aplicvel. J as correntes antilegalistas vem o direito como sendo algo dinmico, aberto; a racionalidade jurdica algo
mais amplo, externa ao sistema; seu mtodo
a razo prtica e a tarefa da prxis jurdica chegar a uma deciso plausvel (GARCA AMADO, 1987, p. 178).
A tpica de Viehweg s no seria um mtodo se essa noo fosse entendida num sentido muito estreito e ultrapassado. Sua importncia para a metodologia da cincia do
direito introduzir a perspectiva argumentativa, concebendo a idia (hoje crucial para o
pensamento jurdico) de um procedimento racional para construo das decises jurdicas.
5. Consideraes finais
H campos relevantes para o Direito nos
quais os mecanismos da pura metodologia
jurdica no levam a nenhuma concluso,
sendo que a deciso deve ser fundamentada com o auxlio da metdica filosfica (ENGISCH, 1996, p. 385).
Nesse terreno espinhoso, a tpica parece ser um mtodo correto para se encontrar
as premissas que podem conduzir a uma
soluo adequada, a fim de indicar respostas plausveis para problemas que, para o
positivismo, seriam decididos de forma irracional.
Tem a tpica a grande virtude de, procedendo de forma inventiva, oferecer um modo
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004
simples e vivel de motivao das valoraes jurdicas, mudando para sempre a histria do pensamento jurdico ao introduzir
uma perspectiva argumentativa que se volta para o caso concreto, o que rompe de vez
tanto com o ontologismo subjacente jurisprudncia dos conceitos quanto com o normativismo de Kelsen, que reduz o mbito
do conhecimento jurdico ao estudo da estrutura lgica das suas normas, sendo incapaz de fornecer um critrio para a escolha
entre as interpretaes possveis.
Quanto questo da insuficincia da
tpica para avaliar e controlar as decises
obtidas pelo procedimento discursivo, penso que se trata de um defeito que as teorias
contemporneas da argumentao jurdica
havero de consertar.
Notas
O termo positivismo pode ser entendido em
mltiplos sentidos, como mais tarde reconheceu o
prprio Viehweg num breve artigo destinado a esclarecer o que ele prprio designa por positivismo
no sentido existente aqui e agora (VIEHWEG, 1965).
Para o autor de Tpica e jurisprudncia, o positivismo
jurdico prtico (que para ele o mais relevante) considera que o operador do direito est sempre obrigado a se ater, em todas as suas consideraes
dogmticas, constituio positiva vlida ici et maintenant, bem como s leis positivas e seus equivalentes, de acordo com a constituio. O positivista
est obrigado, em todos os casos, a no transgredir
a lei em sentido amplo, descartando qualquer indagao transpositiva (VIEHWEG, 1965, p. 184).
A atitude positivista por parte do jurista pecaria por no pensar a respeito das suas ltimas
conseqncias, sendo por isso mesmo considerada
um equvoco tanto pelo tomismo aristotlico quanto
pelo pensamento marxista-leninista. De acordo com
Viehweg (p. 183-189), esse positivismo jurdico prtico no serve para realizar a funo social da dogmtica jurdica, haja vista que caracteriza-se por
um ceticismo exagerado contra as interpretaes
mais elsticas dos textos jurdicos, alm de um perigoso ceticismo quanto a legitimaes/fundamentaes muito amplas, j que no consegue se posicionar frente a valores, em especial frente aporia fundamental do direito: a justia.
2
O termo utilizado aqui no seu sentido original, equivalente a dogmtica jurdica.
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Merece destaque o comentrio de Maria Margaria Lacombe Camargo (2001, p. 154) sobre essa
noo utilizada pela tpica: A aporia -nos apresentada no livro Tpica e jurisprudncia como uma questo ligada dvida (dubitatio), uma vez que a situao de problematicidade se apresenta como permanente. A ausncia de caminho prprio e conhecido estimula, por sua vez, a criao do intrprete.
11
A idia de que, no raciocnio jurdico, preciso uma tcnica ou um estilo especial de busca das
premissas, que proceda de modo inventivo, est,
segundo Viehweg (1979, p. 50), subjacente jurisprudncia romana, o que teria sido inclusive percebido por Savigny com entusiasmo. Para a tpica,
este modo de trabalhar se caracteriza sobretudo
porque permite aos juristas entender o direito no
como algo que se limitam a aceitar [ver, supra, 2.1.],
mas sim como algo que eles constroem de uma
maneira responsvel.
12
Como o prprio Viehweg (1979, p. 28) salienta, o nvel da tpica de Ccero sem dvida inferior
ao de Aristteles. Ccero no conhece, por exemplo,
a distino entre o apodtico e o dialtico, nem tem
grandes pretenses filosficas com sua obra. Visa
to-somente a facilitar o trabalho prtico dos oradores (e em especial dos advogados), elaborando
um catlogo o mais completo possvel de topoi ou
lugares da argumentao. A idia de que a tpica
uma ars inveniendi , contudo, de fundamental importncia para a tpica contempornea.
13
Importante no associar a tpica s vertentes
sofsticas da Retrica, que antecederam Aristteles
e mereceram a pungente crtica de Plato. O discurso retrico que Viehweg abraa e pretende aplicar ao direito submetido a certas regras bsicas
do jogo dialtico (que inclui a exigncia de uma
concatenao logicamente correta entre as premissas no discurso prtico), alm de possuir um valor
tico, haja vista que se orienta, sempre, para a idia
de justia (aporia fundamental). Assim, a tpica de
Viehweg difere em essncia da retrica pr-aristotlica de contedo sofstico, que foi brilhantemente
descrita por Olivier Reboul (2000, p. 9-10) em trecho que se segue: ... o mundo do sofista um
mundo sem verdade, um mundo sem realidade
objetiva capaz de criar o consenso de todos os espritos, para dizerem que dois e dois so quatro e que
Tquio existe... Privado de uma realidade objetiva,
o logos, o discurso humano fica sem referente e no
tem outro critrio seno o prprio sucesso. [...] O
discurso no pode mais ser verdadeiro, nem mesmo verossmel, s poder ser eficaz; em outras palavras, prprio para convencer, que no caso equivale
a vencer, a deixar o interlocutor sem rplica. A finalidade dessa retrica no encontrar o verdadeiro,
mas dominar pela palavra; ela j no est voltada
para o saber, mas sim ao poder.
10
Bibliografia
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica.
Traduo de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da
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2000.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do
direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e
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Calouste Gulbenkian, 1996.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico.
7. ed. Traduo de J. Baptista Machado. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbnekian, 1996.
______. Que veut-on dire par positivisme juridique?. Archives de Philosophie du Droit, Paris, n. 10,
1965.
______. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Departamento
de Imprensa Nacional, 1979.
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