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Tpica e argumentao jurdica

Thomas da Rosa de Bustamante

Sumrio

1. Introduo. 2. O contexto do surgimento


da tpica jurdica. 2.1. Contexto histrico e
metodolgico. 2.2. O pensamento jurdico de
Kelsen e sua contestao. 3. Reflexo sobre as
principais proposies tericas da tpica de
Theodor Viehweg. 3.1. Caracterizao geral da
tpica. 3.2. Tpica e sistema jurdico. 3.3. possvel um mtodo tpico? 4. Principais crticas
tpica jurdica. 5. Consideraes finais.

1. Introduo

Thomas da Rosa de Bustamante mestre


em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Doutorando em Direito
Constitucional pela Pontfica Universidade
Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); Professor
da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais
Vianna Jnior (Juiz de Fora, MG); Advogado.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

Poucos so os estudos relevantes sobre


a teoria da argumentao jurdica que, at
hoje, conseguem passar ao largo da tpica
de Theodor Viehweg. O livro Tpica e jurisprudncia, cuja primeira edio de 1953,
constitui um divisor de guas no pensamento jurdico contemporneo, sendo um
dos mais importantes empreendimentos tericos de sua poca por romper em definitivo com o pensamento positivista 1 at ento
dominante.
A obra de Viehweg obteve destaque por
se distanciar da disputa milenar entre positivismo e jusnaturalismo que, apesar de j
ter dado margem a que se consumissem rios
de tinta, nunca produziu nenhum resultado satisfatrio para o jurista prtico , redirecionando o debate da jurisprudncia2 para
a Retrica antiga, em especial a de Aristteles. Seu projeto terico alimentado pela
constatao de que, em direito, nem sempre
possvel encontrar uma resposta evidente
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e inquestionvel para cada caso concreto,


de modo que muitas vezes o juiz ou qualquer outra autoridade com poder decisrio
chamado a realizar valoraes que vo
condicionar sua deciso. Torna-se necessrio, portanto, conhecer o modo pelo qual age
o raciocnio jurdico em tais situaes, eis
que a lgica formal ou o mtodo cientificista-experimental quase nada podem contribuir para uma soluo correta para cada
problema particular.
Viehweg (1979) cr ser possvel, por meio
de processos comunicativos em que so aduzidos argumentos com base em premissas
que possuem uma estrutura tpica, controlar a racionalidade das tomadas de posio
em relao aos valores, abandonando a postura no-cognoscitivista que caracteriza as
doutrinas positivas sobre o raciocnio jurdico.
Ao mesmo tempo em que rejeita esse
paradigma positivista, o professor de Mainz recupera o conceito de razo prtica, que
havia sido negado pelos juristas de maior
prestgio de sua poca, como Hans Kelsen
(1984, p. 270-271). O raciocnio jurdico, segundo o autor que ora estudamos, assume
uma estrutura necessariamente comunicativa, pois os passos que conduzem deciso jurdica tm carter discursivo e intersubjetivo. O processo de raciocnio que na
prtica leva a uma deciso final passa a exigir que se abandone a perspectiva monolgica do sujeito que simplesmente conhece
um objeto preexistente e se adote a perspectiva dialgica, tpica de quem argumenta
em face de um rbitro que j no simplesmente notrio da verdade jurdica do legislador, mas sujeito ativo que, dentro de certos limites, tambm cria direito (GARCA
AMADO, 1996).
Como captou um dos mais importantes
estudiosos do pensamento de Viehweg, o
raciocnio jurdico, para ele [isto , para o
autor de Tpica e Jurisprudncia], tem um sentido argumentativo: raciocinar, juridicamente, uma forma de argumentar. Argumentar
significa, num sentido lato, fornecer moti154

vos e razes dentro de uma forma especfica. (FERRAZ JNIOR, 1994, p. 323).
Parece-nos correta a assertiva de Juan
Antonio Garca Amado (1996) de que a tpica de Viehweg, juntamente com a nova
retrica de Perelman, constitui importantssimo precedente das mais recentes teorias
da argumentao jurdica, entre as quais se
inclui a de Robert Alexy3 (1997). Mais do
que um antecedente, a primeira constitui
para ns o ponto de partida dessas ltimas
teorias, que, por mais que tenham aperfeioado os mecanismos de controle da racionalidade dos argumentos jurdicos, a ela
devem muito.

2. O contexto do surgimento
da tpica jurdica
2.1. Contexto histrico e metodolgico
Para compreendermos de forma satisfatria o pensamento tpico no direito, necessrio levar em considerao alguns dados histricos que influenciaram a sua construo terica.
A tpica de Viehweg surge num momento em que a metodologia jurdica tradicional (que, como j dissemos, concebia o raciocnio jurdico como verificao da uma verdade normativa pr-existente, apoiando-se
na epistemologia clssica) comea a entrar
em crise. O perodo do ps-guerra marcado por um sentimento de insatisfao com
todas as teses jurdicas que reduziam o papel
do jurista prtico aplicao de um direito
inteiramente moldado pelo legislador.
Como salienta Hannah Arendt, o homem
moderno, com seu rigoroso cientificismo,
fechou-se para dentro de si, tornando-se incapaz de processar raciocnios com base no
senso comum. Para Hannah Arendt (2000, p.
293-302), tal fenmeno tem a ver com o advento do mtodo cartesiano, cuja conseqncia imediata que o homem v-se diante
de nada e ningum a no ser de si mesmo:
a razo em Descartes, no menos do que
em Hobbes, limita-se a prever as conseqRevista de Informao Legislativa

ncias, isto , faculdade de deduzir e concluir a partir de um processo que o homem


pode, a qualquer momento, desencadear
dentro de si mesmo 4.
O jurista da poca de Tpica e jurisprudncia comea a desconfiar da afirmao de
que as normas gerais elaboradas pelo legislador so sempre racionais e podem oferecer resposta a quaisquer problemas jurdicos. Verifica-se, em especial, um desprestgio da lgica formal no pensamento jurdico, marcado pela rejeio de um sistema
axiomtico-dogmtico.
Por outro lado, a experincia histrica
das duas grandes guerras fez com que a comunidade de juristas encontrasse dificuldade em aceitar a idia de que qualquer contedo pudesse ser direito, o que inclusive
implicou um breve renascimento do jusnaturalismo na Alemanha, principalmente
quando Radbruch reviu os fundamentos de
sua filosofia do direito.
A crtica de Viehweg ao positivismo segue porm um outro caminho. Juntamente
com Perelman5, ele critica a incapacidade
do positivismo para lidar com questes controvertidas, para as quais simplesmente
impossvel uma perfeita demonstrao mediante critrios rgidos e infalveis. H, muito freqentemente, casos em que inimaginvel uma certeza conclusiva a respeito de
problemas jurdicos, e nem por isso pode o
operador do direito deixar de decidir ou
partir para uma deciso completamente irracional. Da a importante objeo ao positivismo comum a Viehweg e Perelman
(2000a, p. 136), sendo o ltimo autor do texto que se segue:
O que parece justificar o ponto de
vista positivista que, graas experincia e demonstrao, pode-se estabelecer a verdade de certos fatos e
certas proposies, lgicas e matemticas, enquanto os juzos de valor permanecem controvertidos, sem que seja
possvel encontrar um mtodo racional que permita estabelecer um acordo a respeito deles. Freqentemente,
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com efeito, quando necessrio superar os desacordos que eles suscitam e


tomar uma deciso, a razo do mais
forte que se impe como a melhor, sendo o mais forte aquele que prevalece
pelas armas ou por um voto majoritrio. [...]
A concepo positivista tinha
como conseqncia inevitvel restringir o papel da lgica, dos mtodos cientficos e da razo a problemas de
conhecimento puramente tericos,
negando a possibilidade de um uso
prtico da razo.
Desse modo, em vez de juntar-se aos jusnaturalistas, Viehweg volta suas atenes
para a prtica jurdica, formulando um esboo de teoria da razo prtica que concebe o
processo jurdico-decisrio como sendo um
discurso racional. Como acentua Trcio
Sampaio Ferraz Jnior (1994, p. 322), decidir uma ao humana e qualquer ao
humana ocorre numa situao comunicativa, de modo que o fato de decidir juridicamente um discurso racional, pois dele
se exige uma fundamentao.
Como j mencionamos com brevidade, a
descoberta dessa situao comunicativa
que caracteriza os processos judiciais de
modo geral fez com que, no incio da segunda metade do sculo passado, o raciocnio jurdico passasse a ser encarado como
um procedimento dialgico. Conforme salienta Garca Amado (1996), isso implica a
crise de praticamente todos os pressupostos do esquema metdico-jurdico anterior,
sendo verificvel de imediato uma guinada
metodolgica que pode ser sintetizada nos
seguintes pontos:
1) O direito se torna menos rgido: as
normas no dizem mais de antemo o que
o direito; no determinam mais todos os
passos de deciso, passando a ser um instrumento nas mos do intrprete, que lhes
confere sentido segundo seus desejos e convices. No h mais uma verdade objetiva
e indubitvel, mas verdades relativas ao
sujeito que interpreta e aplica o direito.
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2) O mtodo jurdico se converte em


os mtodos jurdicos. O conjunto de pautas ou instrumentos utilizados pelo intrprete para determinar o sentido das normas no
visto mais como um nico caminho que conduz necessariamente a uma nica soluo.
3) Opera-se uma trivializao da lgica formal, pois a firmeza das regras da lgica no garante nenhuma certeza quando
as premissas do raciocnio normativo se
convertem em contingentes e flutuantes6.
4) A chave da prtica jurdica no est
mais na conscincia cognoscente do sujeito
individual que pondera argumentos objetivos com a balana segura de um mtodo firme, mas na discusso entre sujeitos que postulam por fazer valer sua interpretao e seu
interesse. A prtica jurdica demanda uma
tcnica argumentativa, pois deixa de ser uma
pacfica plasmacin de regras prefixadas
para se converter em luta concreta para a
fixao de uma regra em cada caso.
Como se v, a atividade jurisprudencial
deixa de ser apenas descoberta para se tornar tambm justificao. O legislador j no
resolve sozinho o conflito, pois ao juiz facultado decidir sobre se a regra jurdica a
ser aplicada ou no apropriada. certo
que isso pode conduzir a um realismo judicial que converte o juiz em dono e senhor
do direito, mas certamente no essa a proposta da tpica de Viehweg e das teorias da
argumentao que dela seguiram, pois estas ltimas vem a atividade judicial como
imersa num contexto social mais amplo, de
modo que a deciso sobre um problema jurdico o resultado de um raciocnio que se
publiciza, j que a prtica jurdica decisria
no est primordialmente presidida por um
raciocnio subjetivo, mas por um argumentar
intersubjetivo. (GARCA AMADO, 1996).
O raciocnio jurdico, portanto, conduz
a uma srie de exigncias quanto ao processo decisrio7. Com a tpica, Viehweg procura selecionar as hipteses de soluo possveis luz de cada problema que aguarda
uma soluo jurdica e ordenar o processo
argumentativo.
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Antes de adentrarmos especificamente


no estudo das teses tornadas pblicas em
Tpica e jurisprudncia e aperfeioadas numa
srie de escritos posteriores, convm uma
breve anlise das crticas dirigidas por Viehweg a um de seus maiores adversrios: o
normativismo de Kelsen.
2.2. O pensamento jurdico de Kelsen e
sua contestao
A obra jurdica de Hans Kelsen pode ser
considerada o ltimo grande projeto positivista nos domnios da lngua alem 8 (VIEHWEG, 1965, p. 183).
O trao fundamental dessa teoria do direito o princpio de pureza metodolgica: a
anlise da cincia do direito deve estar isenta de quaisquer interesses, paixes e preconceitos polticos ou ideolgicos. Nessa perspectiva, objeto de estudo da cincia jurdica
exclusivamente a estrutura lgica do ordenamento jurdico, de modo que o terico do
direito deve abster-se de tecer consideraes
acerca do contedo das normas de direito
positivo (KELSEN, 1984; LARENZ, 1997).
Para o jurista do ciclo de Viena, uma
norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, mas porque foi produzida de uma determinada maneira, de
uma maneira legitimada, em ltimo termo,
por uma norma fundamental que se pressupe. (LARENZ, 1997, p. 97). A jurisprudncia no , portanto, uma cincia que descreva fatos e investigue a sua ligao causal,
sendo considerada do ngulo do positivismo uma doutrina das formas puras do
direito.
Kelsen (1984, p. 104) imagina um sistema jurdico hierarquizado, sendo que a
norma de escalo superior aplicada na
medida em que, de acordo com ela, se produz uma norma de escalo inferior. Por
isso, a aplicao do Direito simultaneamente produo de Direito. A norma superior determina o seu rgo de aplicao e
o processo de criao da norma inferior,
podendo, tambm, determinar mais ou menos completamente o contedo dessa norma.
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Entretanto, a norma superior no pode


nunca determinar completamente e em todas as direes o ato pelo qual executada
(ou seja, o estabelecimento da norma inferior), de modo que fica sempre uma margem
de discricionariedade para o rgo aplicador da norma superior e produtor da nova
norma jurdica. Assim, a norma jurdica,
relativamente ao ato de produo normativa ou de execuo, tem s o carter de um
quadro a preencher atravs desse ato. (KELSEN, 1984, p. 105).
A interpretao, portanto, logra mostrarnos esse quadro, de modo que, no sendo o
resultado da interpretao unvoco, quem
tem de aplic-la encontra-se perante vrias
significaes possveis.
Na sua teoria da interpretao, Kelsen
se volta contra a doutrina tradicional, que
aceita que a lei aplicada ao caso concreto
no pode fornecer mais do que uma nica
deciso correta, fundada na prpria lei. Porm, o professor de Viena julga impossvel
estabelecer qualquer critrio para orientar a
escolha da interpretao correta, pois, ainda fiel ao positivismo, cr ser cientificamente invivel um juzo racional acerca de opes quanto a valores.
Como se v, h, at certo ponto, um acordo inicial entre o normativismo kelseniano
e a tpica: ambos acreditam que h uma
margem de ao para o jurista prtico, haja
vista que a norma jurdica a ser concretizada no permite, seja por impreciso semntica ou por uma mudana do (ou controvrsia sobre o) sentido e dos termos utilizados
pelo legislador, a mera deduo de uma soluo jurdica j pronta. A desavena surge
no momento em que o juiz (ou qualquer outro profissional do direito) exerce o seu poder de deciso sobre qual das interpretaes
possveis deve prevalecer. Neste ponto, em
que se requer naturalmente uma avaliao
(ou valorao), Kelsen se recusa a estabelecer critrios, ao passo que a tpica entra em
cena a fim de, por meio da leitura retrica
do direito, fornecer um mnimo de racionalidade deciso a ser tomada. Em suma, as
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duas teorias divergem acerca da viabilidade da razo prtica9.


A incapacidade do normativismo para
oferecer critrios para a valorao jurdica
decorre de um ceticismo em relao a toda e
qualquer forma de fundamentao que no
possa ser provada em termos definitivos e
inquestionveis. Como nos ensina Perelman, os principais problemas da teoria pura
do direito derivam de uma teoria do conhecimento que s d valor a um saber no
controverso, inteiramente fundamentado
nos dados da experincia e da prova demonstrativa, desprezando totalmente o papel da
argumentao. (PERELMAN, 2000b, p. 476).
As teorias jurdicas de Viehweg e de Perelman, assim como todas aquelas que pretendam viabilizar o uso da retrica no pensamento jurdico, pretendem ir alm do normativismo, com o fito de permitir uma
reflexo concreta acerca de questes que no
podem ser resolvidas exclusivamente com
os mtodos do positivismo. Para essas teorias, se uma cincia do direito pressupe
posicionamentos, tais posicionamentos no
sero considerados irracionais, quando
puderem ser justificados de uma forma razovel. (PERELMAN, p. 480). Desse modo,
pressupem uma distino entre demonstrao e argumentao ou, na terminologia
aristotlica utilizada por VIEHWEG (1979,
p. 24-25), entre apodexis (ou demonstraes
apodcticas) e raciocnio dialtico, sendo
que, neste ltimo, as premissas utilizveis
no discurso no so verdades inquestionveis, mas opinies acreditadas e verossmeis, que devem contar com aceitao (endoxa).

3. Reflexo sobre as principais


proposies tericas da tpica de
Theodor Viehweg
3.1. Caracterizao geral da tpica
A principal obra de Theodor Viehweg
(1979, p. 20) comea com uma aluso a Vico,
que, j no sculo XVIII, dissertou sobre os
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mtodos cientficos, designando o mtodo


antigo como tpico-retrico e o moderno como
crtico. O mtodo cientfico moderno o chamado cartesiano, cujo ponto de partida um
primum verum, sendo que todo o desenvolvimento posterior do raciocnio se d por
meio de longas cadeias dedutivas. J o mtodo retrico leva em considerao o senso
comum, que manipula o verossmel, contrape pontos de vista conforme os cnones
da retrica e sobretudo trabalha com uma
rede de silogismos. (VIEHWEG, 1979).
O mtodo novo apresenta srias desvantagens como perda em penetrao (no objeto de estudo), estiolamento da fantasia e
da memria, pobreza da linguagem, falta de
amadurecimento do juzo, em uma palavra:
depravao do humano. Para evitar essa
minimizao das potencialidades da razo,
necessrio retomar o mtodo retrico, recuperando a fantasia e a memria e abandonando os sistemas simplesmente dedutivos, que podem muito bem ser substitudos
por uma trama de pontos de vista (ou topoi) (VIEHWEG, 1979).
Por isso mesmo, resgata-se a tpica aristotlica, que faz parte do Organon e situa-se
no terreno do dialtico, e portanto distante
do apodtico. Neste ltimo tipo de raciocnio, que o da cincia propriamente dita,
estamos diante de proposies primeiras ou
verdadeiras (VIEHWEG, 1979, p. 24), ao
passo que o pensamento dialtico caracterizado no pela certeza, mas pela discutibilidade (FERRAZ JNIOR, 1994, p. 325)
dos argumentos utilizados.
A tpica, tal como Aristteles a concebe,
no um episteme (um hbito de demonstrar a partir das causas necessrias e ltimas, e, portanto, uma cincia), mas uma
techne (um hbito de produzir uma deciso
razovel), ou seja, uma prudncia (V IEHWEG, 1979, p. 53-54). Sua principal especificidade tratar-se de um tipo de pensamento que se autodefine como problemtico ou aportico. Como tal, orienta-se primordialmente para um problema concreto, uma
situao da vida real.
158

Uma aporia, para Viehweg (1979, p. 33),


significa uma questo que estimulante e
ineludvel, designa a falta de um caminho,
a situao problemtica que no possvel
eliminar. A tpica busca, a partir de tais
situaes difceis, fornecer uma sada10 .
Todo o trabalho do jurista deve, pois, orientar-se por uma aporia fundamental : a
questo de saber o que justo aqui e agora (VIEHWEG, 1979, p. 88).
Ao caracterizar a tpica como uma tcnica de pensamento aportico, o autor de
Tpica e jurisprudncia se refere distino
entre as modalidades sistemtica e problemtica de pensamento, elaborada por Nicolai Hartmann (apud VIEHWEG, 1979). Neste contexto, problema quer dizer toda questo que aparentemente permite mais de uma
resposta e que requer necessariamente um
entendimento preliminar, de acordo com o
qual toma o aspecto de questo que h que
levar a srio e para a qual h que buscar
uma resposta como soluo. (VIEHWEG,
1979, p. 34). Todo problema s pode ser resolvido com referncia a um sistema, ou seja,
a um conjunto de dedues previamente
dado, a partir do qual se infere uma resposta (VIEHWEG, 1979).
Evidente, portanto, a ligao entre problema e sistema, de modo que a diferena
entre as duas formas de pensamento acima
referidas (problemtico e sistemtico) uma
questo de nfase.
Caso colocssemos a prioridade em um
sistema A, B ou C, cada um deles selecionaria os seus prprios problemas e abandonaria o restante. Nas palavras do prprio Hartmann (apud VIEHWEG, 1979), citado em
Tpica e jurisprudncia, o modo de pensar
sistemtico procede do todo. A concepo
nele o principal e permanece sempre como
o dominante. No h que buscar um ponto
de vista. O ponto de vista adotado desde o
princpio. E a partir dele se selecionam os
problemas. Os contedos do problema que
no se conciliam com o ponto de vista [inicial] so rejeitados, de modo que se decide
no sobre a soluo dos problemas, mas
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sobre os limites dentro dos quais a soluo


pode se mover. (VIEHWEG, 1979, p. 35).
Noutras palavras, aqueles problemas cuja
soluo no seja dedutvel do sistema ficam
sem resposta.
Quando voltamos nossas atenes para
o problema, como faz a tpica, realizamos a
operao inversa, ou seja, uma seleo de
sistemas que podem ser teis soluo do
problema inicialmente considerado. O
modo de pensar aportico, em vez de duvidar da existncia do sistema, cr numa pluralidade de sistemas, sendo que a escolha
do sistema utilizado na deciso prtica deve
ser feita com base em critrios que decorrem, em ltima anlise, do prprio problema.
O papel central da tpica encontrar as
premissas que sero utilizadas no raciocnio jurdico. Uma vez bem definidas essas
ltimas, a lgica pode conduzir a uma resposta satisfatria. Assim, falsa a idia de
que h uma incompatibilidade entre a tpica e a lgica formal: para os adeptos da tpica, o que ocorre to-somente uma prioridade da tpica sobre a mera deduo de
conceitos a partir de um sistema fechado
(GARCA AMADO, 1987, p. 167). Viehweg,
em especial, parte de uma diviso do raciocnio jurdico em dois momentos: um, prlgico, de busca das premissas e outro,
propriamente lgico, de concluso a partir
daquelas premissas. O segundo desses
momentos s teria prioridade se o direito
fosse construdo a partir de um sistema normativo estvel e axiomtico (GARCA
AMADO, 1987, p. 166). Como isso no
possvel, Viehweg coloca o acento na busca
das premissas, visualizando a tpica, conforme o legado de Ccero, como uma ars inveniendi, ou seja, um proceder adequado
para a pesquisa das premissas11 (GARCA
AMADO, 1987, p. 167).
Viehweg (1979, p. 29), neste ponto, adota a distino, que Ccero estabeleceu quase
trezentos anos aps Aristteles, entre Inveno e Formao do Juzo, sendo a tpica a
arte de encontrar, por meio dos topoi ou
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loci, o material necessrio para a demonstrao12.


Tal concepo problemtico-inventiva
se mostra particularmente adequada jurisprudncia, pois o seu problema central
a aporia fundamental da justia mantmse permanentemente. O pensamento jurdico possui uma estrutura tpica por pelo
menos trs razes (VIEHWEG, 1979, p. 89):
1) A estrutura total da jurisprudncia somente pode ser determinada a partir do problema;
2) As partes integrantes da jurisprudncia, seus conceitos e proposies tm de ficar ligados de um modo
especfico ao problema e s podem ser
compreendidos a partir dele;
3) Os conceitos e as proposies
da jurisprudncia s podem ser utilizados em uma implicao que conserve sua vinculao com o problema.
Qualquer outra forma de implicao
deve ser evitada.
Todo o edifcio jurdico, portanto, explica-se em razo da necessidade de resolver
casos concretos (GARCA AMADO, 1987,
p. 164), sendo a tpica o modo adequado de
atuao do jurista.
A tpica serve ao jurista prtico, em especial, para encontrar os argumentos utilizveis na justificao concreta de uma deciso. Esse procedimento se d por meio do
emprego discursivo dos topoi, que constituem, para Aristteles (apud VIEHWEG, 1979,
p. 26-27), pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que conforme a opinio
aceita e que podem conduzir verdade.
Os topoi funcionam como frmulas de procura no sentido retrico, como orientaes
para a inveno (VIEHWEG, 1979, p. 104).
Como modo de pensar, a tpica procede
de juzos fragmentrios, sem a perfeita coerncia de um sistema. Inclui-se numa ordem
que est sempre por ser determinada, medida que so descobertos e esclarecidos os
topoi. Esses podem ser encontrados por meio
de tentativas, ou seja, partindo-se de pon159

tos de vista mais ou menos arbitrrios escolhidos casualmente. Parte-se, nesse caso,
diretamente do problema, buscando uma
ordenao capaz de resolv-lo de forma razovel. Trata-se, nessa hiptese, do que Viehweg (1979, p. 36) denomina tpica de primeiro grau.
Paulatinamente, vo se formando repertrios de pontos de vista relevantes para a argumentao prtico-jurdica, aos quais se
pode recorrer para encontrar premissas verossmeis utilizveis na discusso. Tais catlagos de topoi compem a tpica de segundo
grau, a qual representa um desenvolvimento,
sempre provisrio, da tpica de primeiro grau.
A perspectiva dialtico-retrica13 da tpica de Viehweg (1979, p. 103) tem a inolvidvel vantagem de tornar compreensiva
toda argumentao a partir da situao discursiva. O processo jurdico-decisrio passa, como j vimos, a ser considerado dialogicamente: o discurso uma instncia de
controle da plausibilidade dos pontos de
vistas que integram cadeias de argumentos
em favor de uma pretenso.
Sem dvida, a tpica possui o mrito de
revelar a estrutura comunicativa do saber
jurdico, contribuindo em muito para a democratizao do exerccio da jurisdio e
abrindo caminho para um amplo desenvolvimento ulterior de teorias sobre o emprego
e o controle de argumentos jurdicos. Com
efeito, decidir uma ao humana e qualquer ao humana ocorre numa situao
comunicativa. De outro lado, a deciso jurdica provm de um discurso racional, haja
vista que, na aplicao do direito, est sempre presente uma necessidade de fundamentao ou justificao (FERRAZ JNIOR,
1994, p. 322).
Ao substituir a lgica formal por um processo discursivo de construo de convencimento (e de motivao de uma deciso por
parte do juiz), Viehweg reduz o enfoque
dado aos aspectos sinttico (que abarca a
conexo de signos com outros signos) e semntico (que trata da conexo de signos
com objetos, cuja designao assertada),
160

passando a enfatizar a dimenso pragmtica


da linguagem (VIEHWEG, 1979, p. 103; SOUZA NETO, 2002, p. 153), que diz respeito
relao entre os signos e aqueles que os utilizam (ou com a conexo situacional).
Esse enfoque pragmtico implica uma
atitude retrica por parte do jurista, que se
afasta da anteriormente dominante atitude espiritual anti-retrica, a qual prefere
uma concepo sinttico-semntica da linguagem, utilizando-a prioritariamente como
instrumento descritivo. Essa atitude retrica
consubstancia um saber situacional que
visa a orientar a ao (SOUZA NETO, 2002,
p. 154).
A partir dos topoi, ainda que no se possa demonstrar apoditicamente a veracidade de uma tese qualquer, pelo menos possvel alcanar afirmaes plausveis, susceptveis de serem resgatadas discursivamente. Esse processo, ao contrrio do que um
crtico positivista poderia imaginar, no
completamente livre, mas informado por
deveres comunicativos: quem se envolve em
uma situao discursiva assume deveres, o
que bastante compreensvel para o jurista
prtico. Tais deveres (de afirmao, defesa, fundamentao, esclarecimento, repartio do nus da prova etc.) podem garantir
suficientemente afirmaes confiveis, tornando cada vez maior o grau de justificao racional da concluso obtida a partir
da anlise tpica.
Em uma palavra: a tpica recupera a
perspectiva argumentativa, estabelecendo
determinadas condies para o exerccio da
razo prtica. O recente desenvolvimento
dos estudos sobre a argumentao jurdica
(levado a cabo por nomes como Alexy, Aarnio, MacCormick, Peczenik, Atienza e tantos outros) teve como estopim a tpica de
Viehweg, que, junto com a Nova Retrica de
Perelman, trouxe o conceito de racionalidade comunicativa para o direito. O seguinte
comentrio de Karl Larenz (1997, p. 211-212)
faz justia ao pensamento tpico-jurdico:
A idia que se tornou familiar aos
juristas, antes do mais devido a ViRevista de Informao Legislativa

ehweg, de que a soluo de um problema jurdico decorreria no de um


processo consistindo em dedues
lgicas, mas por meio de uma problematizao global de argumentos pertinentes, conduziu a uma crescente
familiarizao com os pressupostos e
as regras da argumentao jurdica.
A trata-se tanto da estrutura lgica
da argumentao, especialmente da
possibilidade de uma fundamentao
de juzos de valor, de regras de argumentao, como tambm da utilizao
de argumentos jurdicos especficos,
seja no quadro da interpretao da lei,
da valorao dos precedentes ou da
dogmtica.
3.2. Tpica e sistema jurdico
Partindo da diviso de Hartmann entre
as tcnicas de pensamento sistemtica e problemtica, a tpica de Viehweg adota uma
postura como anti-sistemtica, no sentido de que, uma vez que um sistema dedutivo completo se mostra inadequado para a
jurisprudncia, deve o operador do direito
se orientar pelo problema. O pensamento
sistemtico pouco poderia contribuir para
a cincia do direito.
Tal atitude anti-sistemtica, porm, decorre de uma concepo demasiadamente
estreita de sistema jurdico: Viehweg, em
Tpica e jurisprudncia, parece crer que a nica espcie de sistema existente at ento nos
domnios da metodologia do direito o sistema lgico-dedutivo14.
Por causa desse conceito excessivamente restrito de sistema, Viehweg foi criticado
incisivamente por seus opositores, haja vista que a metodologia da cincia do direito,
na poca em que sua obra surgiu pela primeira vez, j conhecia vrias outras acepes de sistema jurdico, inclusive a distino de Heck entre sistema externo e sistema interno, este ltimo composto pelos
valores e princpios gerais de direito que do
forma noo genrica de Idia de Direito. Assim, Diederichsen (apud CANARIS,
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

1996, p. 6-7) contradita o professor de Mainz por ter conduzido uma luta contra
moinhos de vento e um combate aparente, pois j no existem mais, h muito tempo,
defensores do sistema axiomtico-lgico.
Nas palavras de Garca Amado (1996),
nem mesmo a jurisprudncia dos conceitos
( qual a tpica vai se opor radicalmente)
concebe um sistema jurdico to perfeito e
fechado como o descrito em Tpica e jurisprudncia. O componente crtico da tpica
de Viehweg deve ser matizado e reorientado, pois sua ruptura no com um mtodo
jurdico propriamente lgico-dedutivo, mas
com o ontologismo subjacente ao mtodo
do sculo XIX. A grande guinada da tpica foi romper com a crena de uma total separao sujeito/objeto e com a idia de
que para todos os problemas jurdicos h
uma soluo predeterminada pelo direito
positivo, cabendo ao intrprete to-somente
a sua aplicao mecnica. A vontade do legislador j no passa mais a ser considerada necessariamente racional, ao mesmo tempo em que aumenta significativamente a
margem de liberdade por parte do juiz, que
no se limita mais a conhecer o direito preexistente, passando tambm a decidir.
O conceito de sistema de Viehweg criticado em especial por Canaris (1996, 2 o,
5 o), que cr firmemente que o pensamento
jurdico refere-se, quase sempre, a um sistema de princpios jurdicos que conferem adequao valorativa e unidade interior ordem
jurdica. Tal sistema vai conduzir a atividade do operador do direito, que deve dar prioridade, sempre, interpretao teleolgica
do direito, levando em considerao os valores objetivados no sistema interno. Canaris (1996) critica ainda a tpica de Viehweg porque a leitura tpica do direito
incapaz de conferir a coerncia e a adequao interna (ou justeza) ao ordenamento
jurdico, alm de, o que igualmente grave,
comprometer para sempre a adstringibilidade jurdica, pois a funo das normas na
argumentao jurdica no fica clara nos
seus escritos, de modo que a lei parece ape161

nas um topos entre outros. Parece difcil ento escapar de uma certa unilateralidade da
tpica, que subvaloriza a referncia sistemtica da cincia do direito (SARMENTO,
2000, p. 130).
Todavia, em escritos posteriores 15, Vi ehweg rev sua postura radicalmente contrria ao conceito de sistema jurdico, enumerando inclusive outras espcies de sistema diferentes do sistema dedutivo que
tanto combateu. Nesses trabalhos mais recentes, chega o autor a considerar o esquema de pensamento elaborado em Tpica e jurisprudncia como sendo uma espcie de sistema dialtico clssico ou sistema tpico.
No entanto, parece-nos difcil imaginar
a sua verso da tpica aristotlica como um
sistema, haja vista o carter fragmentrio e
pouco definido dos topoi empregados na
argumentao. Isso no significa, contudo,
que haja uma incompatibilidade entre o
pensamento tpico-retrico e o pensamento
sistemtico. Parece-me claro que no trabalho do jurista prtico h espao para ambas
as formas de raciocnio, pois o valor justia
aponta tanto para uma tendncia individualizadora (em que valem os topoi, por
serem capazes de captar mais de perto a essncia de cada caso) quanto para uma tendncia generalizadora (que exige um tratamento igualitrio e, nesta medida, precisa
de uma referncia no sistema de princpios
gerais do direito) (CANARIS, 1996, p. 275276; ENGISCH, 1996, p. 386).
3.3. possvel um mtodo tpico?
Para Viehweg e seus seguidores, a tpica no pode ser concebida como um mtodo
jurdico. Segundo Ferraz Jnior (1979, p. 3),
a tpica no propriamente um mtodo,
mas um estilo. Isto , no um conjunto de
princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao de explicaes
propostas, critrios para selecionar hipteses,
mas um modo de pensar por problemas, a
partir deles e em direo deles.
Observe-se que o conceito de mtodo
empregado pelos primeiros defensores da
162

tpica coincide com o do positivismo cientificista. Tal conceito, contudo, no se apresenta para ns como sendo adequado e, uma
vez aceito, pode fazer com que no se reconhea o importante significado metodolgico
da tpica no contexto das doutrinas do nosso tempo (GARCA AMADO, 1987, p. 176).
Deve-se buscar um conceito mais amplo de
mtodo, como por exemplo o formulado por
Fikentscher (apud GARCA AMADO, 1987):
a via para se alcanar uma meta, um resultado concreto. O mtodo positivista do sculo XIX no o nico concebvel.
Nesta linha, Garca Amado, que v a tpica como um mtodo em sentido amplo, a
enquadra entre as diretrizes metodolgicas
antilegalistas que combatem o rigor metodolgico do positivismo legalista. Este ltimo concebe o direito como um sistema esttico, fechado; v a racionalidade jurdica
como interna ao sistema de proposies,
consistindo na ligao lgica entre estas; o
mtodo jurdico, assim, lgico-dedutivo, e
a tarefa do jurista prtico conhecer o
direito aplicvel. J as correntes antilegalistas vem o direito como sendo algo dinmico, aberto; a racionalidade jurdica algo
mais amplo, externa ao sistema; seu mtodo
a razo prtica e a tarefa da prxis jurdica chegar a uma deciso plausvel (GARCA AMADO, 1987, p. 178).
A tpica de Viehweg s no seria um mtodo se essa noo fosse entendida num sentido muito estreito e ultrapassado. Sua importncia para a metodologia da cincia do
direito introduzir a perspectiva argumentativa, concebendo a idia (hoje crucial para o
pensamento jurdico) de um procedimento racional para construo das decises jurdicas.

4. Principais crticas tpica jurdica


A despeito dos avanos da tpica e da
sua relevncia para o pensamento jurdico,
no se pode deixar de mencionar aqui algumas crticas que lhe foram dirigidas.
Um primeiro problema que encontramos
na tpica a ausncia de um sistema de priRevista de Informao Legislativa

oridades ou uma hierarquia entre os topoi.


A tpica, que sem dvida capaz de colher
os argumentos relevantes para o discurso
jurdico, falha ao no estabelecer nenhum
critrio de pesagem e descoberta de regras
de preferncia entre os pontos de vista argumentativos. Fica a impresso de que a tpica s serve para diagnosticar, e que no
momento de decidir carece de complementao por parte de uma teoria dos valores
(ENGISCH, 1996, p. 384).
Alm disso, a obra de Viehweg no deixa muito claro qual a relao da tpica
com o direito positivo, nem qual a funo
das normas no processo de deciso, o que
pode conduzir concluso de que a lei seria apenas mais um topos (GARCA AMADO, 1987, p. 172-174). Em sntese feliz, Robert Alexy (1997, p. 42) salienta alguns pontos em que a tpica fracassa como empreendimento terico: 1) a tpica subestima a importncia da lei, da dogmtica e dos precedentes; 2) realiza uma anlise insuficiente da
estrutura dos argumentos; e 3) possui um conceito pouco preciso de discusso.
Tais crticas, porm, no retiram o valor
da tpica, que reside principalmente em sua
originalidade e em seu potencial transformador para a prtica jurdica, ao introduzir
no direito o conceito de razo prtica.

5. Consideraes finais
H campos relevantes para o Direito nos
quais os mecanismos da pura metodologia
jurdica no levam a nenhuma concluso,
sendo que a deciso deve ser fundamentada com o auxlio da metdica filosfica (ENGISCH, 1996, p. 385).
Nesse terreno espinhoso, a tpica parece ser um mtodo correto para se encontrar
as premissas que podem conduzir a uma
soluo adequada, a fim de indicar respostas plausveis para problemas que, para o
positivismo, seriam decididos de forma irracional.
Tem a tpica a grande virtude de, procedendo de forma inventiva, oferecer um modo
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

simples e vivel de motivao das valoraes jurdicas, mudando para sempre a histria do pensamento jurdico ao introduzir
uma perspectiva argumentativa que se volta para o caso concreto, o que rompe de vez
tanto com o ontologismo subjacente jurisprudncia dos conceitos quanto com o normativismo de Kelsen, que reduz o mbito
do conhecimento jurdico ao estudo da estrutura lgica das suas normas, sendo incapaz de fornecer um critrio para a escolha
entre as interpretaes possveis.
Quanto questo da insuficincia da
tpica para avaliar e controlar as decises
obtidas pelo procedimento discursivo, penso que se trata de um defeito que as teorias
contemporneas da argumentao jurdica
havero de consertar.

Notas
O termo positivismo pode ser entendido em
mltiplos sentidos, como mais tarde reconheceu o
prprio Viehweg num breve artigo destinado a esclarecer o que ele prprio designa por positivismo
no sentido existente aqui e agora (VIEHWEG, 1965).
Para o autor de Tpica e jurisprudncia, o positivismo
jurdico prtico (que para ele o mais relevante) considera que o operador do direito est sempre obrigado a se ater, em todas as suas consideraes
dogmticas, constituio positiva vlida ici et maintenant, bem como s leis positivas e seus equivalentes, de acordo com a constituio. O positivista
est obrigado, em todos os casos, a no transgredir
a lei em sentido amplo, descartando qualquer indagao transpositiva (VIEHWEG, 1965, p. 184).
A atitude positivista por parte do jurista pecaria por no pensar a respeito das suas ltimas
conseqncias, sendo por isso mesmo considerada
um equvoco tanto pelo tomismo aristotlico quanto
pelo pensamento marxista-leninista. De acordo com
Viehweg (p. 183-189), esse positivismo jurdico prtico no serve para realizar a funo social da dogmtica jurdica, haja vista que caracteriza-se por
um ceticismo exagerado contra as interpretaes
mais elsticas dos textos jurdicos, alm de um perigoso ceticismo quanto a legitimaes/fundamentaes muito amplas, j que no consegue se posicionar frente a valores, em especial frente aporia fundamental do direito: a justia.
2
O termo utilizado aqui no seu sentido original, equivalente a dogmtica jurdica.
1

163

Teoria de la argumentacin jurdica, publicada


pela primeira vez no ano de 1978. Interessante notar, entretanto, que Alexy substitui a perspectiva
retrica que caracteriza o pensamento de Viehweg
pelo princpio kantiano da universalidade, que d
supedneo s suas regras da argumentao prtica.
4
As seguintes palavras de Hannah Arendt
(2000, p. 301) nos parecem apropriadas para esclarecer as insuficincias do cientificismo: ... o
mundo da experimentao cientfica sempre parece capaz de tornar-se uma realidade criada pelo
homem; e isto, embora possa aumentar o poder
humano de criar e de agir, at mesmo de criar um
mundo, a um grau muito alm do que qualquer
poca anterior ousou imaginar em sonho ou fantasia, torna, infelizmente, a aprisionar o homem e
agora com muito mais eficcia na priso de sua
prpria mente, nas limitaes que ele mesmo criou
(ARENDT, 2000, p. 301).
5
Nota-se uma extraordinria convergncia entre o pensamento desses dois autores, que se propem a utilizar a razo prtica como critrio de
correo de decises a respeito de juzos de valor.
6
Merece destaque o fato de que Karl Engisch
(1996, p. 383), na sua Introduo ao pensamento jurdico, chegou a esta mesma concluso ao comentar a
tpica de Viehweg, in litteris: ... a trivial deduo
a partir da premissa maior e da premissa menor no
diz absolutamente nada sobre a dificuldade e a subtileza da elaborao daquelas mesmas premissas.
7
Nesse sentido, Viehweg fala em certos deveres retricos ou obrigaes comunicativas, que
contudo so expostos de forma superficial e sem
maior nvel de detalhamento, o que faz da tpica
uma teoria da argumentao jurdica incompleta
(ATIENZA, 2000, p. 76). A idia de que processo
discursivo pode ser controlado por regras vai ser
melhor desenvolvida por Robert Alexy (1997), nitidamente sob influncia da tpica.
8
Para um exame mais aprofundado, vide: Kelsen (1984); bem como Larenz (1997).
9
O seguinte comentrio de Cludio Pereira de
Souza Neto (2002, p. 140) esclarece com preciso
este ponto:
... a tpica comunga da crena, que tambm
tem lugar no normativismo kelseniano, de que as
normas jurdicas so passveis de interpretao
unvoca. Para a tpica, no h a possibilidade de se
resolver em termos silogsticos a aplicao da norma jurdica. No entanto, a tpica considera possvel, ao contrrio do que ocorria no normativismo de
Kelsen e Hart, ao menos uma verso mais modesta
de racionalidade, bem sintetizada na expresso lgica do razovel. A tpica rejeita o ceticismo absoluto do normativismo kelseniano, resgatando a possibilidade da razo prtica.
3

164

Merece destaque o comentrio de Maria Margaria Lacombe Camargo (2001, p. 154) sobre essa
noo utilizada pela tpica: A aporia -nos apresentada no livro Tpica e jurisprudncia como uma questo ligada dvida (dubitatio), uma vez que a situao de problematicidade se apresenta como permanente. A ausncia de caminho prprio e conhecido estimula, por sua vez, a criao do intrprete.
11
A idia de que, no raciocnio jurdico, preciso uma tcnica ou um estilo especial de busca das
premissas, que proceda de modo inventivo, est,
segundo Viehweg (1979, p. 50), subjacente jurisprudncia romana, o que teria sido inclusive percebido por Savigny com entusiasmo. Para a tpica,
este modo de trabalhar se caracteriza sobretudo
porque permite aos juristas entender o direito no
como algo que se limitam a aceitar [ver, supra, 2.1.],
mas sim como algo que eles constroem de uma
maneira responsvel.
12
Como o prprio Viehweg (1979, p. 28) salienta, o nvel da tpica de Ccero sem dvida inferior
ao de Aristteles. Ccero no conhece, por exemplo,
a distino entre o apodtico e o dialtico, nem tem
grandes pretenses filosficas com sua obra. Visa
to-somente a facilitar o trabalho prtico dos oradores (e em especial dos advogados), elaborando
um catlogo o mais completo possvel de topoi ou
lugares da argumentao. A idia de que a tpica
uma ars inveniendi , contudo, de fundamental importncia para a tpica contempornea.
13
Importante no associar a tpica s vertentes
sofsticas da Retrica, que antecederam Aristteles
e mereceram a pungente crtica de Plato. O discurso retrico que Viehweg abraa e pretende aplicar ao direito submetido a certas regras bsicas
do jogo dialtico (que inclui a exigncia de uma
concatenao logicamente correta entre as premissas no discurso prtico), alm de possuir um valor
tico, haja vista que se orienta, sempre, para a idia
de justia (aporia fundamental). Assim, a tpica de
Viehweg difere em essncia da retrica pr-aristotlica de contedo sofstico, que foi brilhantemente
descrita por Olivier Reboul (2000, p. 9-10) em trecho que se segue: ... o mundo do sofista um
mundo sem verdade, um mundo sem realidade
objetiva capaz de criar o consenso de todos os espritos, para dizerem que dois e dois so quatro e que
Tquio existe... Privado de uma realidade objetiva,
o logos, o discurso humano fica sem referente e no
tem outro critrio seno o prprio sucesso. [...] O
discurso no pode mais ser verdadeiro, nem mesmo verossmel, s poder ser eficaz; em outras palavras, prprio para convencer, que no caso equivale
a vencer, a deixar o interlocutor sem rplica. A finalidade dessa retrica no encontrar o verdadeiro,
mas dominar pela palavra; ela j no est voltada
para o saber, mas sim ao poder.
10

Revista de Informao Legislativa

Garca Amado (1987, p. 165) se alinha a esse


entendimento. Para ele, el rechazo por parte de
Viehweg del pensamiento jurdico como Systemdenken se basa en una asimilacin del concepto de
sistema a la idea de sistema axiomtico lgico-deductivo, considerado como prototipo del sistema
perfecto. Asi, dice que la tpica presupone que no
existe un sistema deductivo y que la constante vinculacin al problema estabelece unos lmites muy
estrechos para la reduccin y la deduccin, permitiendo slo encadenamientos de muy corto alcance,
pues estos se deben interrumpir constantemente en
atencin al problema.
15
Em especial, refiro-me aqui a Algumas
consideraes acerca do raciocnio jurdico (VIEHWEG,
[199-?], p.29).
14

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