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Data: 28/05/2021

Disciplina: Metodologia da Pesquisa e do Ensino em Direito

Professor:

Trabalho: Fichamento Modelo Resumo ou Conteúdo

Referência: ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael

Tomaz de. Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. 2.ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2014. P. 227 - 233.

Como afirmou Lenio Streck, o positivismo se caracteriza por apresentar três

características específicas na análise que realiza do fenômeno jurídico. A primeira
característica seria seu objeto que é determinado a partir das fontes estatais-sociais
do Direito. A segunda característica seria que todo positivismo prega a separação
entre direito e moral. A terceira característica, por sua vez, seria que todo positivista
se utiliza, em algum grau, de uma parcela de discricionariedade, especialmente
quando se trata dos chamados hard cases (casos difíceis).

Sobre essa questão, é interessante o debate que ocorreu entre Herbert Hart
e Ronald Dworkin.

Em 1961, em seu livro “O conceito de Direito”, Hart busca responder a

pergunta: O que é direito? Para responder tal questionamento, Hart observa a
linguagem utilizada por advogados, juízes, legisladores e cidadãos para se referirem
a temas jurídicos.

Em síntese, Hart afirma que toda expressão linguística, seja esta jurídica ou
não, é dotada de um núcleo duro e de uma zona de penumbra. Este núcleo duro
seria formado pelos casos de fácil interpretação. No âmbito jurídico, para este
doutrinador, uma regra sempre possuirá um núcleo duro e uma zona de penumbra
a partir da qual o juiz deverá escolher qual sentido deve prevalecer. Nesses casos,
os juízes possuiriam discricionariedade para escolher a melhor interpretação.
 Ronald Dworkin, por outro lado, discorda da interpretação de Hart neste
ponto. Para Dworkin os juízes não possuem discricionariedade já que sempre
estarão vinculados a julgar conforme padrões prévios de conduta. Dworkin afirma
que esses padrões podem ser chamados de princípios jurídicos e que são aplicáveis
mesmo aos denominados hard cases.

Dworkin define discricionariedade em três aspectos ou sentidos. Um sentido

limitado, um forte e um fraco. O sentido limitado significa poder de escolha. Esse
sentido seria aquele que normalmente atribuímos ao falar de uma escolha entre
duas ou mais opções.

O sentido forte, por sua vez, implicaria na incontrolabilidade da decisão

segundo um padrão previamente estabelecido. Sendo assim, um juiz que aplique a
discricionariedade em seu sentido forte poderia ser criticado por sua decisão, mas
nunca taxado de desobediente. Nesse aspecto está a crítica de Dworkin a Hart, já
que para Hart um juiz terá poder discricionário sempre que uma regra clara e pré-
estabelecida não esteja disponível.

Dworkin continua afirmando que os “padrões” que os juízes tipicamente

empregam quando se trata de discricionariedade, em verdade, são princípios que
guiam suas decisões e os vinculam no momento de determinar qual parte possui
um direito.

Apesar de toda essa discussão, pode-se definir o conceito de juspositivismo

como sendo o tipo de postura teórica que se caracteriza por três elementos: fontes
sociais do direito; separação entre direito e moral; e discricionariedade delegada ao
juiz nos casos difíceis ou nas incertezas de linguagem.

Há ainda de se ressaltar a diferença que há entre o positivismo legalista,

típico do século XIX e o positivismo normativista, predominante no século XX.

O positivismo legalista se caracteriza por equiparar o direito à lei. O direito,

então passa a ser conhecido e analisado tão somente a partir dos conceitos que
impõe a legislação. Quem criticava esse movimento, o fazia por achar que havia
nesse conceito um distanciamento exacerbado entre o direito e os fatos sociais.

O positivismo normativista, por outro lado, reconhece o problema dos

inúmeros significados que emanam dos conceitos que compõe o direito. Para esta
corrente, não há proibição de interpretar, apenas não há uma preocupação
demasiada com essa interpretação já que aplicar a norma, em si, já é uma pratica
demasiadamente difícil.