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HERMENÊUTICA, TEORIA DO
DIREITO E ARGUMENTAÇÃO
Ronald Dworkin e
a Decisão Jurídica
2017
1. Justice for Hedgehogs é o penúltimo livro de Dworkin. O último, publicado postumamente, leva o
nome Religion Without God. Um pouco antes de falecer, o autor enviou para a redação do periódico
The New York Review of Books, do qual era um colaborador habitual, um trecho do texto (então)
inédito. Trata-se de um trabalho em que Dworkin visa a, de algum modo, separar Deus da religião
(concebida como um conceito interpretativo). Nas suas palavras, “se nós conseguirmos separar Deus
da religião – se chegarmos ao entendimento a respeito do que o ponto de vista religioso realmente
é e porque ele não requer ou pressupõe uma pessoa sobrenatural –, então nós estaremos em con-
dições de diminuir, ao menos, a temperatura destas batalhas [a saber: da chamada guerra religiosa]
por meio da separação das questões de ciência das questões de valor. As novas guerras religiosas
são agora, realmente, guerras culturais. Elas não tratam de história científica – sobre qual é melhor
descrição do desenvolvimento da espécie humana, por exemplo – mas, mais fundamentalmente,
a respeito do sentido da vida humana e do que significa viver bem” (tradução nossa). DWORKIN,
Ronald. Religion Without God. The New York Review of Books, v. LX, n. 6, abr. 4, 2013, p. 67. Essas
reflexões sobre o sentido da vida humana e sobre o que significa viver bem foram trabalhadas por
Dworkin ao longo de Justice for Hedgehogs e serão investigadas ao longo da presente pesquisa.
2. Essa exposição é, creio, o primeiro passo para que possamos nos apropriar das lições de Dworkin
no contexto do Constitucionalismo Contemporâneo em que se insere a experiência brasileira. Aliás,
vale desde já o registro de que, a propósito da construção de uma teoria do direito adequada para
o Brasil, com base na teoria dworkiniana, é necessário consultar a extensa obra de Lenio Streck. Em
especial em Verdade e Consenso, Streck apresenta as bases de uma complexa teoria que se apropria da
parte dita normativa da Teoria do Direito de Dworkin a partir de um olhar filosófico ligado à Filosofia
Hermêutica (Heidegger) e à Hermenêutica Filosófica (Gadamer), adaptando-a para o contexto do
Constitucionalismo Contemporâneo – no qual se insere, veremos, a experiência democrática bra-
sileira. Ver, necessariamente: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e
Teorias Discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
3. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. IX-X.
4. Vale registrar aqui a respeitabilíssima observação de John Finnis a respeito da tentativa dworkiniana
de associar, no âmbito de sua teoria do direito, as dimensões normativa e conceitual. Para Finnis, a
teoria de Dworkin é, fundamentalmente, uma teoria normativa do direito, já que está preocupada em
fornecer orientações ao juiz quanto a seu dever judicial. Por essa razão, Finnis julga que o debate entre
Dworkin e os positivistas (como Hart e Raz) fracassa, já que o interesse teórico destes seria, tão somente
“descrever o que é tratado (isto é, aceito e efetivo) como direito em uma dada época, bem como gerar
conceitos que irão permitir que tais descrições sejam claras e explanatórias, mas sem a pretensão
de fornecer soluções (ou ‘respostas corretas’, ou padrões que iriam, se aplicados apropriadamente,
fornecer respostas corretas) para questões em disputa entre advogados competentes”. FINNIS, John.
Lei Natural e Direitos Naturais. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 34. Retomaremos o célebre debate
Hart-Dworkin, bem como seus desdobramentos teóricos contemporâneos, na sequência do nosso
trabalho. Mas vale adiantar que, de fato, a objeção de Finnis é sustentada pelo próprio Hart no pós-
-escrito que aparece na edição mais recente de O Conceito de Direito – escrito este que somente veio à
luz após a morte do autor, frise-se. Hart insiste, neste texto, que seu projeto era meramente descritivo
e, portanto, moralmente neutro. HART, Herbert. L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: WMF Martins
Fontes, 2009, p. 307-56. Dworkin responde à objeção no capítulo 6 de A Justiça de Toga. Em resumo,
o argumento do jusfilósofo norte-americano é o de que uma teoria geral sobre como o direito válido
deve ser identificado não constitui uma descrição neutra da prática jurídica, mas uma interpretação
dela que pretende não apenas descrevê-la, mas também justificá-la. DWORKIN, Ronald. A Justiça de
Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 199-264.
5. Para Dworkin, um direito político é um objetivo político individuado. DWORKIN, Ronald. Levando os
Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 142.
6. Dworkin defende o ponto de que a comunidade pode ser personificada como um “agente moral”,
querendo dizer com isto que “a comunidade como um todo tem obrigações de imparcialidade
para com seus membros, e que as autoridades se comportam como agentes da comunidade ao
exercerem esta responsabilidade”. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 211-2.
7. A teoria política de Dworkin está assentada no fato de que qualquer governo aceitável deve tratar
os cidadãos sob seu poder como dignos de igual respeito e consideração. A igual consideração é
pré-requisito da legitimidade política, é a virtude soberana da comunidade política. Para defender
esse ponto, o autor recorre à Ética e desenvolve a concepção de uma forma de igualdade material
chamada “igualdade de recursos”, baseada em dois princípios fundamentais do individualismo ético:
o princípio da igual importância (“é importante, de um ponto de vista objetivo, que a vida humana
seja bem-sucedida, em vez de desperdiçada, e isso é igualmente importante, daquele ponto de vista
objetivo, para cada vida humana”) e o princípio da responsabilidade especial (“embora devamos
reconhecer a igual importância objetiva do êxito da vida humana, uma pessoa tem responsabilidade
especial e final por esse sucesso – a pessoa dona de tal vida”). DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana:
a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. I-XV.
8. Trata-se, num resumo bem apertado, de interpretar determinados dispositivos da Constituição
norte-americana (sobretudo a Declaração de Direitos) como referências não a concepções especí-
ficas, mas a princípios morais abstratos, que devem ser incorporados como limites aos poderes do
Estado. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição Norte-Americana.
São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 2.
9. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011, p. 1. Com relação ao emprego da palavra “valor”, no contexto da obra de
Dworkin, cremos que é pertinente repetir uma observação que Joseph Raz fez com referência ao seu
próprio texto sobre o valor (Valor, Respeito e Apego). Raz reconhece que, ao longo de seu trabalho, faz
um uso “inflacionário” da palavra “valor”, afirmando que toda “propriedade que (necessariamente) torne
boa (ou má) qualquer coisa que a possua é, pelo menos até certo ponto, uma propriedade valorativa,
que representa algum valor”. Contudo – e esse é o ponto que se aplica, pensamos, ao texto de Dworkin
–, pede ao leitor que não se o julgue pela adequação linguística, e sim pelo seu objetivo teórico, que vai
emergindo conforme seu argumento vai se desenvolvendo. RAZ, Joseph. Valor, Respeito e Apego. Martins
Fontes: São Paulo, 2004, p. 41-3.
conhecida pelo filósofo moral Isaiah Berlin, que tratou do assunto em 1953,
num ensaio sobre Tolstoi10. Sinteticamente, o objetivo de Berlin, então, foi o
de apresentar o ouriço como um monista, ou seja, como um pensador movido
por uma ideia central, que explica a diversidade do mundo por referência a
um único sistema. Já a raposa, por sua vez, é mostrada como um pensador
pluralista, que entende que a diversidade do mundo, com seus fins vários e
incompatíveis, não autoriza um único sistema explicativo.
Neste contexto, Dworkin, intitulando-se um ouriço, e dando início à
defesa dos seus, anuncia: value is one big thing (o valor é uma grande coisa).
Cabe recapitular, porém. Esse debate com Berlin aparece, antes, em A
Justiça de Toga. Dada a sua importância para a compreensão dos propósitos
de Justice for Hedgehogs, devemos retomá-lo com um pouco mais de vagar.
Com efeito, ao anunciar que as ideias de Berlin estão ganhando
influência, em especial a sua concepção de pluralismo de valores, e com o
objetivo de depois respondê-lo, Dworkin transcreve o seguinte recorte do
pensamento de seu debatedor:
10. O ensaio em questão é referido em nota de revisão da versão brasileira de A Justiça de Toga, publicada
pela WMF Martins Fontes. Trata-se de BERLIN, Isaiah. The Hedgehog and the Fox: an essay on Tolstoi’s
view of history. Elephant Paperbacks, Chicago, 1993. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2010, p. 150.
11. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 149-50. Vale dizer
que a passagem transcrita por Dworkin – e aqui reproduzida –, está no livro The Crooked Timber of
Humanity: chapters in history of ideas, obra que reúne oito ensaios de Isaiah Berlin.
12. Justamente, o ensaio acima referido, sobre Tolstoi (vide a nota 22). DWORKIN, Ronald. A Justiça de
Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 150.
13. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
14. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 150-1.
15. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 152-3.
16. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 154-5.
17. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 159.
18. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 160-1.
19. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 162-3.
20. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 163.
21. Não há como deixar de registrar o caráter obviamente controverso da proposta dworkiniana. Costas
Douzinas, por exemplo, para citar apenas este, afirma que a “esperança de Dworkin” de que o direito
possa funcionar como uma “rede sem emendas” representa “a maior ilusão liberal”. Segundo Dou-
zinas (e reproduzimos aqui suas observações porque, cremos, sejam uma boa síntese do que se
critica no pensamento dworkiniano), a lei “pode ser fechada e o ordenamento simbólico completo
somente se um significante-mestre adicional existir fora do conjunto, além do Nome-do-Pai. Um
significante que, por estar fora do simbólico, pode atuar como a garantia última da completude da
lei e permitir que o campo se feche”. DOUZINAS, Costas. O Fim dos Direitos Humanos. São Leopoldo:
Unisinos, 2009, p. 333-4. Como se vê, Douzinas afirma que o projeto dworkiniano somente teria
sucesso caso se validasse o argumento jurídico mediante o recurso a algum elemento externo –
do contrário, parece sugerir o pensador grego, haveria apenas circularidade. O ponto de Dworkin,
contudo, é outro, como se verá ao longo da nossa pesquisa: para ele, a verdade do valor é inde-
pendente da verdade nos demais domínios do conhecimento. O tema é abordado em Justice for
Hedgehogs sob o nome de a independência metafísica do valor, algo que Dworkin defende a partir
do que chama de o princípio de Hume. Esses pontos serão abordados, em seu tempo devido, ao
longo do presente escrito.
22. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press
of Harvard University Press, 2011, p. 1. Dworkin elabora uma metáfora para ilustrar essa distinção
traçada entre moral e ética. O autor imagina pessoas nadando em pistas separadas de uma piscina,
que podem trocar de pista para auxiliar os outros nadadores, porém não para machucá-los. A moral,
neste sentido, definiria as pistas que separam os nadadores; e estipularia quando alguém deve trocar
de pista para ajudar os outros nadadores e em que condições seria proibida a troca de pistas. A ética
estaria ocupada em definir o que é nadar bem em sua própria pista. DWORKIN, Ronald. Justice for
Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011,
p. 371.
1.1.4 Justiça
Igualdade24.
Dworkin acredita que nenhum governo é legítimo sem que endosse
dois princípios. Primeiro, deve demonstrar igual interesse pelas pessoas
que estão sob o seu domínio25; segundo, deve respeitar a responsabilidade
e o direito dessas pessoas de eleger o que é valioso para si mesmas. Esses
princípios devem guiar uma teoria aceitável de justiça distributiva26, já que
23. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011, p. 1-2.
24. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011, p. 2-4.
25. Dworkin presume que “todos aceitamos os seguintes postulados da moral política. O governo deve
tratar aqueles a quem governa com consideração, isto é, como seres humanos capazes de sofri-
mento e de frustração e com respeito, isto é, como seres humanos capazes de formar concepções
inteligentes sobre o modo como suas vidas são vividas, e de agir de acordo com elas”. DWORKIN,
Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 419.
26. Não há como não lembrar, aqui, do célebre princípio da diferença de John Rawls – um autor frequen-
temente presente (e por vezes expressamente tematizado, como ocorre no capítulo 9 de Justiça de
Toga) no contexto das reflexões de Dworkin. Segundo Michael Sandel, a teoria da justiça de Rawls é a
“proposta mais convincente de uma sociedade equânime já produzida pela filosofia política americana”.
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa? 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012,
p. 204. Quanto ao princípio da diferença, cuida-se, em resumo, de um princípio regulatório das desi-
gualdades sociais e econômicas, a partir do qual somente se poderiam permitir desigualdades sociais
e econômicas que visassem ao benefício dos membros menos favorecidos da sociedade. SANDEL,
Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa? 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 189.
27. Em A Virtude Soberana a metáfora do leilão aparece na construção do conceito da “igualdade de
recursos”, uma teoria geral da igualdade distributiva que afirma que se tratam as pessoas como iguais
quando se “distribui ou transfere de modo que nenhuma transferência adicional possa deixar mais
iguais suas parcelas do total de recursos”, DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prática
da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 5.
28. Remetemos o leitor, a propósito, ao ponto VI do capítulo 3 de A Virtude Soberana, denominado, não
por acaso, De volta ao mundo real, na qual o autor desenvolve aquilo que ele denomina de uma
teoria do aprimoramento, cujo objetivo é fornecer parâmetros concretos para que se reduza o déficit
de equidade. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. 221-35.
29. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011, p. 351-2.
base nessa metáfora do leilão30; a ideia era calcular, com base nela, o limite
da cobertura que seria razoável admitir que as pessoas fossem procurar –
sem que abrissem mão, portanto, de todos os fundos que seriam úteis para
o custeio de outros interesses importantes em suas vidas.
Conclusivamente, a teoria da igualdade de recursos, aqui retomada
por Dworkin, presume que nós tratamos as pessoas com igual considera-
ção quando permitimos que cada um desenhe a sua própria vida, ciente de
que suas escolhas terão, dentre outras consequências, um impacto na sua
própria riqueza. Contudo, é crucial para esse entendimento que o caráter e
o grau desse impacto reflitam o efeito que suas escolhas têm nas fortunas
dos outros, quer dizer: o custo aos outros, em oportunidades perdidas para
si mesmos, das várias decisões que ele fez31.
Liberdade32.
A justiça precisa de uma teoria da liberdade tanto quanto precisa de
uma teoria da igualdade de recursos. Não raro, como já se disse, identifica-se
um conflito entre essas duas noções. Dworkin formula uma teoria na qual,
supõe, esse perigo seria eliminado. Para tanto, o autor traça uma distinção
muito sutil entre dois conceitos: your freedom, que é simplesmente a sua
habilidade de fazer qualquer coisa sem que o Estado o impeça, e your liberty
que é aquela parte da liberdade que o Estado estaria errado em restringir33.
A tese é a de que não haveria nenhum direito geral à liberdade (freedom),
mas sim direitos à liberdade (rights to liberty). Nesse sentido, esses direitos à
liberdade não estão assentados num direito geral de liberdade, mas em bases
distintas. Por exemplo, o direito à independência ética decorre do princí-
pio da responsabilidade pessoal – e não, portanto, de um direito geral de
liberdade. Ainda, as pessoas têm direito – aí incluído o direito à liberdade
de expressão – que são imposições de um direito mais geral de governar
suas próprias vidas, que também deriva da responsabilidade pessoal. E têm
direitos, inclusive o direito ao devido processo legal, que decorrem do direito
à igual consideração e respeito.
30. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes,
2005, p. 5.
31. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011, p. 363.
32. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011, p. 4
33. Essa sutil distinção – de difícil tradução – entre your freedom e your liberty remete ao conceito dworki-
niano de having a right. Segundo o autor, ter direito no sentido “forte” (having a right) significa que
os outros não devem interferir numa (determinada) ação; ou seja, significa que seria errado interferir
com a realização daquela ação ou, pelo menos, que necessitamos de razões especiais para justificar
qualquer interferência. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 289-91. A liberty seria um direito nesse sentido forte – e, portanto, mesmo preexistente ao Estado.
34. Em O Direito da Liberdade, Dworkin já adiantava essa concepção de que a liberdade, de alguma
forma, é interdependente da igualdade (do direito à igual consideração e respeito), nestes termos:
“o Estado deve tratar todas as pessoas sujeitas a seu domínio como dotadas do mesmo status
moral e político; deve tentar, de boa-fé, tratar a todas com a mesma consideração (equal concern); e
deve respeitar todas e quaisquer liberdades individuais que forem indispensáveis para esses fins”.
DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição Norte-Americana. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 10-1.
35. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011, p. 365.
36. Dworkin chama a atenção para o fato de que não apenas Berlin, mas também Hart e Mill, endossam
essa concepção de liberdade. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts,
London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, p. 367.