Sarmento – Interpretaçã o Constitucional

INTERPRETAÇÃ O
CONSTITUCIONAL

1. INTRODUÇÃ O
 Importâ ncia da Intepretaçã o Constitucional:
o Invocaçã o de normas constitucionais para resoluçã o de
controvérsias no âmbito do Pjud
o Aplicaçã o direta da Const à s relaçõ es sociais
o A CF é parâ metro do CC
o A CF é diretriz de interpretaçã o das demais normas jurídicas do
ordenamento

2. NOTAS HISTÓ RICAS: DO FORMALISMO LEGALISTA AO PÓ S-

POSITIVISMO
 O método mais tradicional de interpretaçã o do direito é o da subsunção
o Subsunçã o: verificaçã o de identificaçã o de fato e hipó tese de
incidência prevista na lei
 O formalismo mais estrito defende que a atividade do intérprete é essa
o A norma é a premissa maior
o O fato, a prémissa menor
o A consequência jurídica é a síntese do silogismo
 O problema é pretender que toda atividade interpretativa se circunscreva a
ele.
 Para o positivismo formalista (séc XIX – início do XX) o intérprete nã o
poderia atuar fora desses padrõ es ló gico-formais
 Ao Legislativo caberia juízo político e mudança de leis
 Ao Jud, a sua mera aplicaçã o
 Na França o formalismo jurídico tem origem no Séc XIX – Có digo de
Napoleã o
o Surge a Escola da Exegese
o Todo o Direito estaria compreendido no sistema composto pelas
normas citadas pelo Legislador
o O papel do intéprete se resumiria a fazer com que a vontade
legislativa incidisse nos casos concretos
o Nã o se concebia que a interpretaçã o se operasse construtivamente
o Fundamentos da teoria: rígida separaçã o de poderes
  Na Alemanha, o formalismo jurídico foi desenvolvido pela Jurisprudência
dos Conceitos (Begriffiurisprudenz) – séc XIX
o Buscava construir um ordenamento sistemá tico e unitá rio
o Sem deixar espaço para a criaçã o judicial do Direito
o A construçã o do sistema nã o caberia ao legislador mas à Ciência do
Direito através de conceitos abstratos
o O foco era o Direito Privado
o Onde se desenvolveu a Teoria Pandectista – elaborava conceitos
sofisticados por meio da depuraçã o do Direito Romano

 O formalismo jurídico entra em crise no começo do séc XX

o Temos inflaçã o legislativa e consequentemente banalizaçã o
o Quebra da rigidez da separaçã o dos poderes
o O Juiz nã o era mais visto como apenas a “boca da lei” (Montesquieu)
o Começa-se a reconhecer o papel judicial na criaçã o do direito

 A superaçã o do formalismo jurídico se deu com adoçã o de teorias como a

Jurisprudência dos Interesses (Interessenjurisprudenz) de Philipp
Heck
o Necessidade de protecao dos interesses materiais subjacentes à s
normas
o Maior atençã o para o mundo real
o Dedica atençã o à s lacunas do ordenamento e sua integraçã o
o Abre espaço para o desenvolvimento do Direito diante das
necessidades sociais
o Chega a negar a existência de vinculaçã o do interprete ou do juiz ao
Direito posto
 Ideia defendida pela Escola da Livre Pesquisa do Direito, de
Françis Geny, na França e do movimento do Direito Livre, de
Eugen Ehrlich e Herman Kantorowicz
o Nos EUA temos o Realismo Jurídico (mais influente teoria nã o
formalista)
 É teoria racionalista, formal e abstrata
 Defensor: Harvard Christopher C. Langdell
 Associa-se a jurisprudência conservadora da Suprema Corte
daquele período – defendia os valores do liberalismo
econô mico
 O realismo defendia que:
 O Direito nã o é o que está nas leis ou precedentes
 Nã o se baseia na ló gica ou razã o abstrata
 Ele consiste naquilo que dizem os juízes
 A interpretaçã o do direito é sempre um ato de criaçã o
judicial, impregnado de conteú do político

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  Ponto intermediá rio entre formalismo e anti-formalismo: Kelsen e Hart
o Kelsen parte da teoria dinâ mica do ordenamento
 O ordenamento se estrutura em pirâ mide
 As normas de degrau inferior se fundamentam nas de degrau
superior
 No á pice da pirâ mide temos a Constituiçã o
 Para Kelsen o ato de decisã o judicial nã o é apenas de
aplicaçã o do direito mas tb de criaçã o
 A norma jurídica é especial de moldura
 Sã o possíveis diversos conteú dos de acordo com as
interpretaçõ es possíveis
 Cabe ao juiz preencher essa moldura – é dele a opçao
por uma dentre as diversas interpretaçõ es que o
texto legal franqueia

o Herbert Hart:
o Reconhece o cará ter simultaneamente cognitivo e volitivo da
aplicaçã o do Direito
o As normas jurídicas possuem textura aberta
 Em algumas situaçõ es a norma se aplica e em outras
nã o. Mas tb existe a zona de penumbra onde a sua
incidência é discutível – hard cases.
 Nesses hard cases há discricionariedade judicial pois
cabe ao juiz fazer uma verdadeira escolha

 O debate contemporâ neo sobre interpretaçã o jurídica tem como pano de

fundo duas mudanças importantes no campo filosó fico (marco filosó fico do
pó s positivismo):
1) Virada Kantiana:
 Retorno da ética normativa ao campo de reflexã o
 A primeira metade do séc XX foi marcado pelo relativismo
ético
 Existência de diferentes concepçõ es de justiça
 Tudo era questao de “ponto de vista”
 As questõ es morais eram vistas como irracionais,
dependentes do sentimento de cada um
 Com a consagraçã o dos DH em tratados e constituiçõ es
cresce a preocupaçã o com a justiça nas relaçõ es sociais e
políticas
 Ressurge a preocupaçã o na formulaçã o de princípios
abstratos de justiça sem apelo ao discurso religioso ou
metafísico
 O Direito se aproxima da Moral

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  A interpretaçã o jurídica é permeada pela argumentaçã o de
moralidade pú blica

2) Giro linguístico
 Promove mundança na forma como se concebe o
conhecimento
 Nã o mais se separa sujeito do seu objeto
 Surge a comunicaçã o intersubjetiva mediata pela linguagem
 Surgem duas correntes:
I. Anglo-saxã o – analítica, hegemô nica
 Estuda a linguagem e resolve problemas por meio
dela
II. Europeia
 Interpretaçã o como atividade feita por pessoas e,
todas as dimensõ es de suas vidas e suas pre-
compreenssõ es

 No cená rio contemporâ neo temos o pó s-positivismo

o Expressã o que consagra uma série de concepçõ es jurídicas diferentes
o Rejeita o formalismo
o Rejeita a plena discricionariedade do intéprete nos hard cases
o Se abre para influência da Filosofia Política, Sociologia e Economia
o Se abre para novas teorias de argumentaçã o
o Se abre para a ponderaçã o de interesses
o Reconhece o papel do intérprete na aplicaçã o do Direito
 Já se percebe atualmente reaçã o do formalismo ao pó s-positivismo
o O formalismo permitiria:
o Maior previsibilidade
o Diminuiçã o da probabilidade de arbítrio
o Minimiza riscos de erro de intérpretes

3. QUEM INTERPRETA A CONSTITUIÇÃ O?

A. A pluralizaçã o do universo de intérpretes
 Atualmente temos um fenô meno de intensa judicializaçã o da política
 Nesse ponto a interpretaçã o constitucional realizada pelas cortes tem seu
eixo principal
 É um erro grave pretender que o Pjud ou o STF sejam intérpretes exclusivos
da Constituiçã o
 A interpretaçã o é obra que Peter Haberle denominou “sociedade aberta dos
intérpretes da constituiçã o”
 A abertura da interp const resulta em mudanças importantes no processo
constitucional. No Br tivemos:
1) Ampliaçã o do rol de legitimados para ajuizamento da ADI (art 103)
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 2) As leis 9868/99 e 9882/99 criou a possibilidade de ó rgã os e
entidades participarem do processo const na condiçã o de amicus
curiae
 Temos tb a prerrogativa da Corte de ouvir peritos e convocar
audiência pú b
 A abertura pluralista da interp const importa no reconhecimento de que a
Const é interpretada tb fora das cortes – o que é importante para legitimaçã o
democrá tica da empreitada constitucional

B. Diá logos interinstitucionais e sociais e a questã o da ú ltima palavra

 Visã o convencional: caberia ao STF dar a ú ltima palavra sobre o que significa
Constituiçã o – posiçã o sustentada pelo Min. Celso de Mello
 Sarmento discorda dessa premissa – para ele equivocada
o Em muitos casos nã o há ú ltima palavra
o As decisõ es do STF podem provocar reaçõ es contrá rias na socied
 O que pode levar a Corte a rever seu posicionamento
 As reaçõ es podem ir desde aprovaçã o de EC até lobby p/
impeachmeant de ministros
 Qq decisã o do STF é passível de crítica e discussã o
 Percebe-se que o Pjud deve ser permeá vel à opiniã o pú b sem
ser subserviente
o O insulamento da Corte diante do processo eleitoral lhe confere
importante vantagem institucional p/ desempenhar a relevante
funçã o contra-majoritá ria
o A possibilidade de rediscussã o de decisõ es do STF nã o autoriza ao
Pleg invalidar decisõ es proferidas em sede de Controle de Const
 A Corte dá a ú ltima palavra e a decisã o deve ser cumprida
 Porém a interpretaçã o const nã o se encerra no proc jud
 Termos como igualdade de gênero ou funçã o social da prop
sã o constantemente revisitados dentro dos novos problemas
surgidos na sociedade
 Bom exemplo desse fenô meno é o tema do aborto no EUA:
 Suprema Corte em 1973 – caso Roe vs Wade – decidiu
que a Const assegura à s mulheres o direito
fundamental de interromper a gravidez, que estaria
protegido pelo direito à privacidade
 A decisã o só serviu para aquecer mais o debate
jurídico
 O Partido Republicano é contrá rio à decisã o
 Tem-se embates entre os Pro-life e Pro-choice
 As decisõ es do STF em matéria const sã o insucetíves de invalidaçã o pelas
instâ ncias políticas
o Isso nã o impede a ediçã o de lei com conteú do similar à quela que foi
declarada inconst

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 o Isso deriva do pró prio texto const que nã o estendeu ao Pleg os
efeitos vinculantes das decisõ es proferidas pelo STF no CC
o Se ocorrer é prová vel que lei seja declarada inconst
 Mas o resultado pode ser diferente
o Taxas de iluminaçã o pú b – o STF considerou inconst a sua instituiçã o
pois as taxas só podem remunerar serv pú b divisíveis e a iluminaçã o
pú b nã o tem tais características.
 O Congresso aprovou a EC 39/2002 e autorizou a cobrança
de contribuiçã o para custeio da iluminaçã o pú b

 Controversa é possibilidade de correçã o legislativa à interp const realizada

pelo STF
o ADI 2860 – Lei 10628/2002 – forro por prerrogativa de funçã o
(FPPF) para depois do exercício da funçao pú b
 A Sú m 384 do STF entendia aplicá vel o FPPF em relaçã o aos
atos praticados durante o exercício funcional, mesmo apó s o
indivíduo deixar o cargo pú b
 A Corte reviu a orientaçã o e cancelou a sú m
 O legislador buscou reverter a alteraçã o jurisp alterando o
CPP no art. 84, §1º refazendo a velha regra
 O STF por maioria, julgou inconst a alteraçã o legislativa
 Inconst formal
 A lei ordiná ria nã o pode impor interp da Const
 Nesse caso, o STF afirmou a supremacia judicial da interp
const e, além disso, negou ao Congresso a possibilidade de
interpretar a Const, sob pena de inconst formal
o Mas o STF tb já se mostrou deferente à s exegeses adotadas pelo
Congresso
 ADI 3289 – o STF admitiu que o instituto da prerrogativa de
funçã o fosse estendido aos ex-Presidentes do Banco Central,
por atos praticados no exercício da funçã o por lei de
conversã o de medida provisó ria
 Assim, percebe-se que há no STF alguma abertura para
revisã o de seus posicionamentos
 Permite-se correçã o de erros de hermeneutica const

C. Os elementos tradicionais de interp aplicados à interpret constitucional

 Trata-se dos elementos de Savigny:
o Gramatical
o Histó rico
o Ló gico
o Sistemá tico
o Teleoló gico (agregado por Ihering)

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  É o chamado método clá ssico de interp const
 Nã o há hierarquia entre os referidos elementos

i. Elemento gramatical e limites textuais para atividade do intéprete

 O elemento gramatical tb é chamado de literal ou filológico
 Busca extrair a norma que o texto consagra
o Esclarecer significado das palavras
 Texto e norma nã o se confundem
o Texto é significante
o Norma é significado
o A norma resulta da interpretaçã o do texto
o Nem toda norma jurídica está consagrada em texto específico,
pois existem normas implícitas
 Interpretaçã o gramatical no campo constitucional:
o A Const se vale muitas vezes de preceitos vazados, em linguagem
vaga e aberta – daí surgem possibilidades interpretativas, com
participaçã o mais construtiva do intérprete
o A Const nã o é norma técnica, mas texto que se destina ao povo,
assim, as suas palavras devem ser interpretados no seu sentido
comum, ordiná rio
 O texto const só pode se superado em casos excepcionais
o No STF já ocorreu:
 Quinto constitucional de membros do MP em TRT com
mais de 10 anos de carreira. Foi permitido que
procuradores com carreira mais curta ocupassem a vaga
quando nã o existissem membros com esse tempo exigido

ii. Elemento Histó rico, Originalismo e a vontade do constituinte

 Elem histó rico: busca subsídios para a interp juríd na vontade do
legislador (occasio legis – razõ es que motivaram a ediçã o do ato
normativo)
 Prevalência da concepçã o objetiva da interpretaçã o na hermenêutica
jurídica contemporâ nea:
o O intéprete deve buscar o sentido normativo da lei e nã o a
vontade do legislador
o Percebe-se que o elem histó rico deixa de ser decisivo
o Na ADPF 132 e ADI 4277 o STF deixou de lado o elem histó rico
p/ estender o instituto da uniã o está vel aos casais homossexuais

1. Originalismo
 Corrente dos EUA
 Advoga a primazia do elemento histórico na interp const

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  A Const deve ser interpretada de acordo com a intenção dos
autores do seu texto
 Rejeita a ideia do “living constitution”
 Nasce como reação à jurisp progressista da Suprema Corte
americana nos anos 50/70
o Ampliou-se a proteção aos D. Fund e defesa de minorias
o Os originalistas se insurgem contra a extensão do princ da
igualdade às questões de discriminação contra mulheres e
homossexuais
 Crítica: a const não é obra acabada, mas sim um instrumento
dinâmico que deve se adaptar aos novos valores e perspectivas
sociais
 Sarmento: do ponto de vista da teoria constitucional, o
originalismo não faz o menor sentido. Trata-se de uma estratégia
política que busca promover um agenda conservadora no Pjud
americano

iii. O elemento sistemá tico e a unidade do sistema constitucional

 O elem sistemá tico preconiza que cada norma juríd deve ser
interpretada com consideraçã o de todas as demais e nã o de forma
isolada
 Vindo de ideologias diferentes, as normas da CF/88 podem entrar em
colisã o.
o O operador do direito deve observar o texto const em eu todo e
nã o apenas partes isoladas do sistema
 A partir do elem sistemá tico formulam-se postulados específicos:
o Unidade da Const
o Concordâ ncia prá tica

iv. O elemento teleoló gico e as finalidades sociais da Const

 A Intepretaçao teleoló gica busca a finalidade subjacente ao preceito
 Está previsto no art. 5º da LINDB
o “o juiz atenderá aos fins sociais…”
 Na CF, os fins sociais estã o positivados em normas programá ticas ou em
seu sistema de valores
 O elem teleoló gico pode ser usado para afastar determinada hipó tese de
incidência da norma const
o STF: interpretou o art. 14, §7º da CF (inelegíveis, no territó rio de
jurisdiçã o do titular, o cô njuge e os parentes consanguíneos ou
afins (…) de prefeito”.
o A corte considerou elegível candidato que se encontrava
separado de fato da filha do entã o prefeito antes do início de seu

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 mandado – a finalidade da norma é obstar o monopó lio do poder
político por grupos hegemô nicos ligados por laços familiares

4. NOVAS IDEIAS NA INTERPRETAÇÃ O CONSTITUCIONAL

A. A pré-compreensã o
 Baseia-se na ideia de que o intérprete antes de consultar as normas já
antecipa a soluçã o do problema com base na sua pré-compreensã o.
 A pré-compreensã o envolve os valores, tradiçõ es e preconceitos da
comunidade do intérprete
 A pré-compreensã o é o ponto de partida para ingresso no círculo
hermenêutico
o A partir daí convida-se o interp a se abrir para o que a norma diz e
para o problema enfrentado
 Autores como Lenio Streck ressaltam o papel centra da pré-compreensã o na
interp do Direito baseando se nas ideias trazidas por Heiddeger e Gadamer:
o 1ª ideia – nas sociedades contemporâ neas, plurais, convivem
direferens concepçõ es de mundo conflitantes – nã o há mais uma
ú nica pré-compreensã o em casa sociedade.
o 2ª ideia – nossas tradiçõ es e prá ticas sociais estao impregnadas pela
opressã o e assimetria – assim temos um poder simbó lico, invisível

B. Interpretaçã o Constitucional – problema e sistema – limites da tó pica

 Há pensadores que defendem que o intérprete deve construir a soluçã o mais
razoá vel ao caso concreto – seu compromisso deixa de ser com o sistema
jurídico e passa a ser com a soluçã o do problema
o É o que propõ e a Tó pica
 A Tó pica tem em Theodor Viewheg referência
o O Conceito de Topos é fundamental para a tó pica
 Topos é um lugar comum da argumentaçã o
 Nã o vincula o intérprete
 Mas apresenta alternativa possível para soluçã o do problema
 Os topoi sã o diretrizes que podem eventualmente servir à
descoberta de uma soluçã o razoá vel para o caso concreto
 Nã o sã o certos ou errados, apenas mais ou menos adequados
p/ soluçã o do problema
 A Tó pica encontra no D. Const campo promissor, por conta da abertura
estrutural da Const, da textura aberta de sua normas e da complexidade dos
problemas muitas vezes enfrentados
 Problemas da Tó pica:
o Pode conduzir a um sistema de plena liberdade judicial
o Prejudicaria a segurança jurídica e legitimidade democrá tica do
Direito

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 o Põ e em risco a força normativa da Const, pois reduz seus comandos a
metros argumentos nã o obrigató rios
 Há pensadores mais moderados:
o Canaris utiliza a tó pica como complemento ao sistema
 Utiliza a tó pica no âmbito de possibilidades fornecidas pelo
texto da norma e pelo sistema
o Mü ller tb utiliza a tó pica – desde que nã o ultrapasse o texto da
norma
 STF:
o Se valeu da tó pica para afastar exigência de comprovaçã o de três
anos de prá tica jurídica p/ posse no cargo de Procuradora da
Repú blica de candidata que já exercia funçao de Promotra de Justiça

C. Interpretaçã o, realidade constitucional e Concretizaçã o normativa

 É cada vez mais frequente propostas que busquem integraçã o entre as
realidades normativa e socioló gica da Const
 Final do Séc XX – Konrad Hesse
o Chama atençã o para a condiçõ es histó ricas onde a Const se insere
o O texto constit deve ter compromisso com a realidade social para nã o
ser uma “mera folha de papel”
o A interpretaçã o é concebida como parte do processo de
concretizaçã o constitucional
 Deve-se lançar mã o de dados empíricos e de á reas como a
Sociologia, Ciencia Política, Economia
 Busca a transformaçã o da realidade de acordo com o
programa constitucional
 A realidade atua como limitaçã o das possibilidades de
incidência concreta das prescriçõ es normativas

D. Interpretaçã o constitucional e avaliaçã o das consequências

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Fim

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