A SEMÂNTICA DA SOCIEDADE ABERTA NA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO

CONSTITUCIONAL: UM OLHAR CRÍTICO SOBRE AS ALTERNATIVAS

POSSÍVEIS
THE SEMANTICS OF OPEN SOCIETY IN THE THEORY OF CONSTITUTIONAL
INTERPRETATION: A CRITICAL VIEW OF POSSIBLE ALTERNATIVES

Resumo: Este artigo investiga as diferentes concepções a respeito da expressão

“sociedade aberta” e suas implicações para a teoria da interpretação constitucional no
contexto das instituições brasileiras. A pesquisa adota um método hipotético-dedutivo,
partindo de uma breve análise explanatória sobre os diferentes discursos a respeito da
interação entre o Supremo Tribunal Federal e a sociedade. A hipótese discutida ao longo
da investigação adota a ideia de que a pretensão de correção do sistema jurídico
consegue ser viabilizada quando adotada uma epistemologia crítica dependente da
abertura da sociedade. Para discutir a hipótese, são discutidos os limites das concepções
de Henri Bergson, Karl Popper e Peter Häberle sobre a sociedade aberta. Ao fim,
considerando a pretensão corretiva enquanto elemento interno ao direito, é apresentada
a noção de responsabilidade democrática e sua aplicação em três casos concretos do
Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Interpretação constitucional, Sociedade Aberta, Supremo Tribunal
Federal
Abstract:
Keywords: Constitutional Interpretation, Open Society, Brazilian Supreme Court

INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, o termo “sociedade aberta” tem se tornado frequente entre
juristas e críticos da prática constitucional brasileira. Segundo Fernando Leal 1, em texto
publicado em 08 de março de 2018, a “sociedade aberta” é apenas um mito, uma ideia
que não encontra efetividade na prática atual. Isso porque o Supremo Tribunal Federal
(STF) seleciona quem deseja ouvir e o que deseja ouvir, não correspondendo ao sentido
da teoria da abertura dos intérpretes. Um dos argumentos apresentados é a baixa
utilidade prática das audiências públicas no processo decisório do referido tribunal.
Afinal, o direito de falar e apresentar argumentos não garante que será realmente
ouvido.

1
Disponível em: <https://www.jota.info/stf/supra/o-mito-da-sociedade-aberta-de-interpretes-da-
constituicao-08032018>. Acesso em 20 nov. 2019.
 Por um lado, o termo sugere uma abertura ou permeabilidade da jurisdição
constitucional, o que pode ser visto como um elemento favorável para lidar com a
questão da legitimidade das decisões judiciais em assuntos complexos. Por outro lado, a
“teoria” em si merece ser avaliada quanto ao seu mérito e, principalmente, desafiada
acerca de sua efetiva concretização pelo órgão jurisdicional. Seria apenas mais uma
estratégia retórica dos discursos e práticas jurídicas?

A relevância do tema pode ser facilmente constatada quando, em uma breve

consulta no Catálogo de Teses e Dissertações da CAPES, são identificados pelo menos
60 trabalhos relacionados com a teoria da sociedade aberta, quase sempre relacionando
com a jurisdição constitucional ou interpretação de direitos fundamentais.

Além da discussão em Programas de Pós-graduação em Direito, o projeto

“Supremo em Números” da FGV Direito Rio, ao observar o perfil dos amici curiae,
verificou que a participação da sociedade civil “não-jurídica”, um dos pretensos focos
da ideia de “abertura”, representou apenas 1 em cada 4 habilitações. Evidentemente, o
dado tem suas limitações e não pode ser aplicado para além das decisões examinadas
naquela pesquisa, mas ilustra o desafio de sua efetivação no plano prático.

Diante desse cenário, este artigo pretende examinar diferentes sentidos de uma
sociedade aberta enquanto pressuposto para uma interpretação constitucionalmente
adequada e seus respectivos objetivos e desafios práticos.

A hipótese de pesquisa, a ser verificada ou rebatida, é no sentido de que a

epistemologia crítica condicionada à abertura da sociedade somente torna-se possível
quando a pretensão corretiva do sistema jurídico é adotada. O problema é saber também
que tipo de “abertura social” é adotado na teoria da sociedade aberta. Para isso, o ponto
de partida é uma breve análise dos propósitos da sociedade aberta na jurisdição
constitucional e quais as principais alternativas teóricas para sua compreensão.

1. DELIMITAÇÃO DO PROBLEMA: A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA SOBRE A

INTERAÇÃO DO STF ENTRE STF E SOCIEDADE CIVIL

2. ABERTURA SOCIAL DO PROCESSO INTERPRETATIVO E AS TENTATIVAS

DE CONSTRUÇÃO TEÓRICA SOBRE A SOCIEDADE ABERTA
2.1. Perspectiva de Henri Bergson sobre sociedade aberta
Para discutir a hipótese, são discutidas as concepções de Henri Bergson, Karl Popper e
Peter Häberle sobre a sociedade aberta. Ao fim, considerando a pretensão corretiva
enquanto elemento interno ao direito, é apresentada a noção de responsabilidade
democrática e sua aplicação em três casos concretos do Supremo Tribunal Federal.

Ao tentar examinar as origens da moralidade e da religião, Henri Bergson

(1978, p. 52-53) chegou a uma diferenciação entre “sociedade fechada” e “sociedade
aberta” baseada na abertura da moral da alma. Mas, como esclarece o filósofo francês,
“entre a alma fechada e a alma aberta há a alma que se abre”: entre a imobilidade do
homem sentado e o movimento do homem que corre há a atitude de levantar-se. Nesse
sentido, Henri Bergson (1978, p. 221) apresenta a sociedade fechada como um domínio
social caracterizado pela indiferença e pelo estado beligerante dos homens e de suas
comunidades.

A sociedade aberta, na filosofia de Bergson (1978, p. 221-223), não é

apresentada como uma mera ampliação formal “da comunidade à humanidade”, mas
também pela ampliação das obrigações morais: há uma “moral estática” fixada em
costumes, instituições e determinadas ideias, mas há também uma “moral dinâmica”
caracterizada pelo impulso e pela criação de exigências sociais.

Popper adotou e alterou a terminologia de Henri Bergson (HAYES, 2009, p.

50). No início, pelo menos três significados podem ser pensados sobre a “abertura” da
sociedade: i) abertura para as mudanças; ii) abertura para todos os indivíduos
(cosmopolitismo); iii) abertura para uma maior mobilidade geográfica e social. Para
Calvin Hayes (2009, p. 54), Karl Popper não foi justo com Bergson em razão da pouca
ênfase nas semelhanças teóricas e da forte crítica apresentada para sustentar diferenças
na teoria da “sociedade aberta”.

Karl Popper reconheceu a influência terminológica e algumas semelhanças

com as ideias de Henri Bergson, mas sustentou uma distinção racionalista
antropocêntrica entre as sociedades fechadas caracterizadas pelos tabus mágicos e as
sociedades abertas caracterizadas pela autonomia crítica dos indivíduos sem considerar
a discussão religiosa e moral proposta pelo francês (GERMINO, 1974, p. 13-14).

ADI 4983 CE (2016) – Voto do Min. Edson Fachin: “sociedade aberta e plural, como a
sociedade brasileira, a noção de cultura é uma noção construída”.
ADI 5468 DF (2016) – Voto do Min. Luiz Fux: construção colaborativa da noção
jurídico-constitucional de “entidade de classe de âmbito nacional” pela sociedade aberta
dos intérpretes.

AP 937 QO RJ (2018) – Voto do Min. Celso de Mello: decisões do STF não são imunes
à crítica e à divergência e ao debate na sociedade civil e nas comunidades jurídica e
acadêmica “sob a égide de uma sociedade aberta dos intérpretes livres da Constituição”
(interpretação do foro por prerrogativa de função).
RE 522897 RN – Voto do Min. Gilmar Mendes: “interpretação constitucional aberta”
ADI 2777 SP – Retificação de voto do Min. Joaquim Barbosa, após os pronunciamentos
dos ministros Celso de Mello, Carlos Ayres de Britto e Marco Aurélio: A intervenção do
amicus curiae é, sim, uma expressão da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição,

PETER HÄBERLE

Peter Häberle (1975, p. 297) esclarece que sua principal preocupação teórica é
o aprofundamento sobre os sujeitos envolvidos na interpretação constitucional
(Beteiligten): afinal, quais são os participantes da interpretação constitucional? Quem
são os intérpretes? Isso porque, em sua forma de entender, a teoria da interpretação não
poderia limitar-se a interpretações judiciais e procedimentos formalizados.

Na perspectiva deste autor, a interpretação constitucional é um dos elementos

para uma “sociedade aberta”, não podendo haver nenhum tipo de limitação do conjunto
de intérpretes. Quanto mais pluralista a sociedade, mais abertos serão os critérios de
interpretação (HÄBERLE, 1975, p. 297).

Segundo Häberle (1997, p. 13-15), os viventes da norma acabam por

interpretá-la, portanto não pode haver um monopólio da interpretação constitucional.
Consequentemente, tanto na teoria como na prática, a interpretação da constituição em
sociedades plurais necessita do exercício ativo dos indivíduos, grupos sociais e das
“potências públicas”. Todo e qualquer agente pode participar das discussões
constitucionais como intérprete (ou co-intérprete).

A teoria da interpretação constitucional no sentido empregado por Peter

Häberle não pode ser entendida sem uma teoria da democracia. O autor fundamenta a
necessidade da ampliação dos participantes no processo público da interpretação
constitucional com base na necessidade de observação da realidade social para
determinar o direito (Häberle, 1975, p. 300). Mais do que isso: percebe que o conceito
de Karl Popper sobre ciência tem sido bastante fértil para proporcionar contribuições
teóricas para uma política democrática. Peter Häberle (1975, p. 302) assume, em notas
de rodapé, que utiliza a teoria de Karl Popper “até certo ponto”, reconhecendo o
princípio da falsificação (trial and error), o caráter não absoluto do conhecimento
(conjectures and refutations), sua luta contra a onisciência e onipotência das
“sociedades fechadas”, dentre vários outros aspectos na ciência e na teoria da
democracia.

Apesar da referência ao pensamento de Karl Popper, as preocupações de Peter

Häberle giram em torno do “princípio da integração ou da coesão social” de Rudolf
Smend (1985, p. 40). A ideia de uma “integração material” pode ser apresentada a partir
de uma condição para que os valores tenham eficácia e vida própria, algo necessário
para uma “comunidade cultural ativa”, na qual os indivíduos e a coletividade vivenciam
e atualizam esses valores (SMEND, 1985, p. 93). Assim, influenciado pelas
contribuições de Smend, Häberle pretende fundamentar uma teoria democrática e
pluralista da interpretação constitucional (HAILBRONNER, 2014, p. 426).

Analisando o pensamento de Peter Häberle, Paulo Bonavides (2013, p. 525) identifica

três aspectos centrais na teoria da “constituição aberta aos intérpretes”: a) alargamento
do círculo de intérpretes; b) interpretação como processo aberto; c) publicização do
conceito de constituição (constituição como sociedade constituída).

Häberle (1997, p. 30ss.) entende a interpretação constitucional como “processo aberto”

diante da necessidade de integração da realidade no processo interpretativo. A
sociedade, nesses termos, somente será aberta na medida em que o círculo de intérpretes
for ampliado, mas sem confundir os intérpretes em sentido amplo com os que atuam em
sentido estrito.
Zippelius (2012, p. 83ss.), por sua vez, entende o direito como “law in action”, o direito
concretizado e eficaz que se atualiza na realidade social. Mas não é apenas a realidade
social que determina o direito: também atuam os princípios de justiça que sustentam a
ordenação das relações sociais. Na linha de Häberle, o autor considera a legitimação do
direito possível por meio da sociedade aberta: consensos com o maior número de
membros da comunidade. No caso da interpretação constitucional, sua justiça não se dá
pela avaliação da “verdade das coisas” ou questões abstratas, mas por “critérios e
questões da práxis, ou seja, questões de actuação concreta” (ZIPPELIUS, 2012, p.
122ss.).
Emerson Garcia (2008, p. 66) é enfático em afirmar que a multiplicidade de intérpretes
não pode ser vista como um risco de que a Constituição venha a se dissolver entre
inúmeras interpretações, algo que poderia prejudicar a unidade constitucional.
KARL POPPER
No Racionalismo Crítico, a “sociedade aberta” não significa apenas ampliar o rol de
intérpretes ou a mera consideração/inclusão dos atores que vivenciam as situações que
serão discutidas no espaço público. É mais do que isso: é a adoção do espírito crítico,
investigando os erros e as falhas das teorias e conceitos, propondo novas aproximações
para uma interpretação correta, mantendo seus resultados submetidos a uma eterna
revisão crítica. A sociedade aberta, para Popper (1998, p. 15) é aquela que “põe em
liberdade as faculdades críticas do homem”.
A abertura da sociedade no âmbito do Direito Constitucional não significa apenas uma
ampliação institucional do número de sujeitos envolvidos no processo constitucional
(como as manifestações de amicus curiae) nem se restringe à ideia de “constituição
como processo público”. Também não reduzimos a interpretação constitucional em uma
sociedade aberta à defesa de uma “constituição aberta” que poderia ser entendida como
uma abertura para: i) uma linguagem clara e próxima do povo; ii) o direito
internacional, estrangeiro e comparado117; iii) e outras áreas de conhecimento
científico ou não. Todos esses ingredientes possuem algum grau de relevância, mas o
aspecto central da abertura social capaz de evitar o totalitarismo político ou o
fortalecimento de outras ideologias esterilizantes é a postura epistemológica no modo de
interpretar e argumentar dos indivíduos e das organizações estatais ou não estatais.
Segundo Popper (1998, p. 15), a civilização contemporânea não conhece uma abertura
total da sociedade, mas precisa caminhar para uma “sociedade aberta” que fortaleça as
faculdades críticas de cada indivíduo. (ALVES, 2019, p. 96-97).
Está relacionada ao que Hans Albert (1976, p. 23) chamou de “princípio da
fundamentação suficiente”, que é um dos empecilhos para a efetivação de uma
sociedade aberta, crítico-racional. Trata-se da ideia de que algo se torna verdadeiro ou
razoável quando há fundamento suficiente.
Sociedade aberta. Segundo Popper (1998, p. 15), devemos caminhar para uma
sociedade que ponha em liberdade as faculdades críticas do homem, mantendo o
respeito ao pensamento divergente (“sociedade aberta”). Não se trata simplesmente de
ampliar o número de intérpretes, mas de adotar novas posturas diante dos problemas das
sociedades democráticas. Para isso, o método crítico deve ser institucionalmente
apoiado (ALBERT, 1976, p. 206). Nesse caso, a experimentação racional social deve
ser por meio de i) análise de alternativas para a realização dos propósitos sociais,
considerando a importância de incertezas e riscos; ii) “discussão racional entre
defensores de diferentes concepções”, acentuando as vantagens e desvantagens de cada
alternativa (ALBERT, 1976, p. 211-212). Tais concepções contrárias devem, portanto,
ser representadas por pessoas ou grupos que estão em oposição, construindo uma
“dialética do real” (e não apenas ideal). (ALVES, p. 134)
Nas ciências e também nas atitudes práticas dos indivíduos, Popper (1975, p. 25ss.)
sustenta que o conhecimento se desenvolve pelo método crítico baseado em
experiências e eliminação dos erros, com a proposta de teorias e sua submissão a testes
severos. Isso não quer dizer que o método “comprove” qual teoria é a verdadeira: trata-
se de método inconclusivo, mas aplicável. Enquanto não for demonstrada sua falsidade,
a interpretação é considerada possivelmente verdadeira.
São muitos os desafios para uma construção detalhada de uma teoria jurídica que
corresponda às expectativas de uma sociedade aberta e tolerante (ZIPPELIUS, 2012, p.
186). Muito mais difícil, porém, é a efetivação dessas premissas teóricas na prática
forense, algo que passa também por novas posturas no ensino jurídico.
SD como elemento legitimador do direito? (ALVES, p. 180).
Na perspectiva do racionalismo crítico, a sociedade aberta pode ser associada à
supressão de “dogmatizações” de qualquer espécie ao submeter as hipóteses de
interpretação a constantes e rigorosos exames de revisão crítica (ALBERT, 1976, p.
181ss.).
O alerta é no sentido de que a interpretação constitucional não deve ser vista como um
poder estatal em uma “sociedade fechada”, semelhante ao papel desempenhado pelo
argumento platônico a respeito dos reis filósofos. Cada ator participante de uma
sociedade política - uma “sociedade aberta” (Popper) - pode vir a influenciar na
atribuição de sentidos da norma constitucional. Ademais, sempre serão atribuídas
versões provisórias (mas jamais aleatórias) de sentido (KRELL, p. 691).
Há o risco do monopólio dos discursos sobre a interpretação da norma jurídica apenas
no reduto estatal; por isso, assume-se uma posição em favor de um constitucionalismo
democrático com constante vigilância jurídica (e não apenas política) à atuação dos
juízes através da análise argumentativa das justificações sobre o sentido adotado para a
norma jurídica. A prática jurídica precisa ser levada a sério diante da pretensão humana
de diminuir as possibilidades de desrespeitos a direitos e garantias dos indivíduos.
Compreender o lugar e a função da interpretação constitucional, considerando a
responsabilidade democrática tanto dos julgadores quanto dos diversos atores que
compõem a sociedade política, constitui um importante passo em direção ao
aprimoramento das instituições. A interpretação do direito deve ser vista como o
processo de compreensão e atribuição de sentidos às normas jurídicas ao longo do
tempo, evoluindo com base nas alterações da realidade social e do contexto histórico-
cultural. Já a aplicação do direito é entendida aqui como um momento de cumprimento
espontâneo do direito ou imposição de uma interpretação por autoridade competente
para solucionar o caso concreto. Sendo, pois, distintas entre si, a interpretação e a
aplicação do direito constitucional atuam com finalidades e problemas próprios
(KRELL, p. 694).
Em síntese, o elemento democrático aqui exposto não se confunde com a mera
ampliação e participação de diferentes atores no processo de tomada de decisões; o
sistema jurídico necessita, com o objetivo de se aperfeiçoar e evoluir conforme seu
processo de aprendizagem, repensar dois aspectos suscitados neste artigo: i) a
argumentação jurídica despreocupada em descontruir os argumentos divergentes,
apresentando sua fundamentação como a única possível, desconsiderando a
possibilidade de erro e a existência de olhares dissonantes; ii) a evidente ausência de
diálogo crítico entre os julgadores sobre os argumentos principais de cada lado. Com
isso, cabe ao jurista repensar seus métodos interpretativos para que sejam métodos
críticos e não apenas meramente justificadores de suas posições. O método crítico,
segundo o marco teórico aqui utilizado, se baseia justamente no olhar crítico às
experiências das instituições e da sociedade brasileira ou de outras nações, buscando
apresentar problemas nas teorias e conceitos já empregados. Trata-se, neste aspecto, de
uma contínua busca de eliminação de erros, apresentando os argumentos para o
afastamento de um ou outro entendimento e os motivos que levam o intérprete a preferir
uma interpretação específica (e provisória) em detrimento de outra. Do ponto de vista
institucional, a revalorização da interpretação constitucional extrajudicial e a garantia de
espaços públicos de discussão com inclusão de visões diferentes podem colaborar para
que a melhor interpretação seja alcançada e para que os dissensos conteudísticos da
sociedade sejam fomentados (KRELL ALVES, p. 695)
RESPONSABILIDADE DEMOCRÁTICA

Michaela Hailbronner (2014, p. 442) argumenta que a jurisdição constitucional

alemã apresenta uma série de constrangimentos dogmáticos que restringem o “círculo
de intérpretes constitucionais” na medida em que tenta apresentar o Tribunal
Constitucional Federal como um órgão técnico e menos político.

Apesar disso, Hailbronner (2014, p. 438-439) sustenta que diversas decisões do

Tribunal Constitucional Federal alemão foram influenciadas pelo contexto político e
cultural. Com muito mais influência política, a Suprema Corte dos Estados Unidos não
tem apresentado tantos limites dogmáticos, o que teria permitido uma maior
participação de grupos políticos no processo de interpretação constitucional e uma
distinção amena entre intérpretes primários e secundários (HAILBRONNER, 2014, p.
442-443).

E no Brasil?

O intérprete deve buscar concretizar os valores constitucionais com abertura a “novos

horizontes hermenêuticos que possibilitem a construção de uma sociedade democrática”
(PERRUCCI, 2016, p. 359), favorecendo um desenvolvimento crítico do operador
jurídico a partir do auxílio de outros conhecimentos sobre os fatos sociais e as
necessidades da comunidade.
a questão passa por um novo olhar para as teorias da argumentação jurídica,
especialmente no tocante à tomada de uma nova postura dos intérpretes com foco na
descoberta específica de erros e falhas argumentativas, demonstrando os motivos para a
não utilização dos demais entendimentos, constatando qual o melhor entendimento
(KRELL, p. 695).

REFERÊNCIAS
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Tribunais, 2016. (p. 129-130)
ALBERT, Hans. Tratado da razão crítica. Trad. Idalina Azevedo da Silva, Erika
Gudde e Maria J. P. Monteiro. 2. ed. Rio de Janeiro: tempo brasileiro, 1976.
ALVES, Pedro de Oliveira. Limites da interpretação jurídica no controle de
constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
BERGSON, Henri. As duas fontes da moral e da religião. Trad. Nathanael Caixeiro.
Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1978.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Malheiros,
2013.
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GARCIA, Eduardo. Conflito entre normas constitucionais: esboço de uma teoria
geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
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Voege1in. In: GERMINO, Dante; BEYME, Klaus von (org.). The Open Society in
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pluralistischen und “prozessualen” Verfassungsinterpretation. JuristenZeitung, v. 30,
n. 10, pp. 297-305, mai. 1975.
______.Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da
constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da
constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
HAILBRONNER, Michaela. We the Experts. Die geschlossene Gesellschaft der
Verfassungsinterpreten. Der Staat, 53(3), 425–443, 2014.
HAYES, Calvin. Popper, Hayek and the Open Society. London and New York:
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KRELL, Andreas Joachim; ALVES, Pedro de Oliveira. Responsabilidade democrática
como pressuposto de uma teoria da interpretação: discussão em torno da ADI 4983/CE,
Revista Estudos Institucionais, v. 4, n. 2, p. 684-688, 2018.
PERRUCCI, Adamo. Atuação jurídica e mudança de paradigma. Revista Constituição
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POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Tomo 1. 3. ed. Trad. Milton
Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998.
______. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionária. Trad. Milton Amado.
Belo Horizonte: Itatiaia, 1975.
SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Trad. José Maria Beneyto
Pérez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
ZIPPELIUS, Reinhold. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2012.
Peter Haberle. Zeit und Verfassung. Prolegomena zu einem „zeit-gerechten“
Verfassungsverständnis.
1. Bestandsaufnahme. 1. Allgemein. 2. Im Verfassungsrecht. 3. Konkreter
Problemkatalog.
2. Verfassungstheoretischer und –praktischer Ansatz: „zeit-gerechte“ Interpretation
im Horizont von „öffentlichkeit und Wirklichkeit der Verfassung“. 1. Die Zeit
im Verfassungsverständniss. 2. Verfassungsrechtliche Sachaussagen und
zeitgebundene und –bindende Interpretationsmethoden – ihr Wechselverhältniss.
3. Die einzelnen Interpretationsmethoden als unterschiedlich wirkende Vehikel
des Zeitfaktors im – republikanischen – Auslegungsvorgang. 4. Das
Nachverständniss als Vorverständnis der Zukunft. 5. Verabschiedung des
selbständigen Begriffs „Verfassungswandel“. 6. Die Vorwirkung von Gesetzen.
7. Erfahrungs-, Experimentier-, Reformklausen als institutionalisierte Formen. 8.
Verfassungsänderungen als verfassungspolitisches Gebot.

I. Zur Bestandsaufnahme in Rechtswissenschaft, Verfassungstheorie und

Rechtspraxis
1. Die Rolle des Zeitsfaktors in den Rechtswissenschaften 2 wurde bislang nur
unsystematisch oder unter Aussparung der Sozialwissenschaften thematisiert:
z.B. als „sozialer Wandel durch Richterspruch“, „law in changing society“, als
überzeitliches Naturrecht und geschichtlich wandelbares positives Recht oder
unter der Devise „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“ (O.
Mayer) sowie im „Verfassungswandel“. Gewiss, Zeitfragen sind sehr allgemein
assoziiert, z.B. im „Dualismus“ von Recht und Politk (Haller, 1973), von
Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit (Hennis, 1968) oder in G.
Husserls anfechtbarem Schema: Gesetzgeber = Zukunftsmensch,
Verwaltungsmann = Gegenwartsmensch, Richter = Vergangenheitsmensch
(Recht und Zeit, 1955). Oft wird auf die sich beschleunigenden
gesellschaftlichen Veränderungsprozesse hingewiesen, ohne dass das Problema
der Zeit juristich verarbeitet wird. Die magere Bestandsaufnahme überrascht:
Denn der „Zeitgeist“ scheint dem Zeitfaktor besonders günstig zu sein.
Fortschritt, „Reform“ und „Bewegung“ haben gegenüber der Bewahrung einen
ungewöhnlichen sozialethischen und politischen Vorsprung. „Reform“ scheint
heute auch im Recht ein Wert an sich zu sein, Bewahrung per se ein Unwert;
jeder status quo wird verdächtigt. Alle zeitgenössischen Urteile oder Vorurteile
sprechen gegen Alter, Geschichte und Tradition.

Worte wie „Rechstwissenschaft als Zukunftswissenschaft“ (Maihofer, 1971)

oder die „kritische Funktion“ des Juristen sind ein Appell, die Veränderbarkeit

2
Leisner, “Antigeschichtlichkeit des öffentlichen Rechts?“ in: Der Staat 7 (1968), S. 137ff. Bleibt zu
abstrakt; er unterscheidet sich grundlegend von dem hier gewählten Ansatz, z. B. S. 138: Das öffentliche
Recht ist, es wird nicht. Sein Kern, das Staatsrecht, ist der Prototyp einer geschichtslosen, já
entwicklungsfeindlichen, weil im Grunde auch wirklichkeitsfremden Ordnung. S. 140: Die Verfassung
bietet also versteinerte Politik. S. 144: Achronismus des Verfassungsrechts. S. 152: Die Verfassung ist
ihrem Wesen nach unveränderlich.
 und damit Zeitabhängigkeit des Rechts zu berüchsichtigen (Zippelius, 1971).
Gleiches gilt für die Forderung nach Praxisbezogenheit der Wissenschaft.
Der Zeitfaktor ist wirksam in der Herausstellung des Prozesshaften, z.B. bei der
Rechtsfindung i. S. der „law in action“ (Esser) oder bei politischen
Planungsprozessen. Demokratie ist besonders zeitoffen als eine „evolutionäre
Methode politischer Sozialgestaltung, die auf soziale Gerechtigkeit und
gesellschaftliche und politische Emanzipation gerichtet ist“ (Badura, 1970).
Selbst das Naturrecht wird zeitlich verstanden: augenfällig in Fechners
„Naturrecht mit werdendem Ihnalt“ (1954), in den Worten vom „Naturrecht mit
wechseIndem Inhalt“, geschichtlichem naturrecht u.ä. Kaufmann spricht vom
Recht als etwas, „was man immerzu machen, gestalten, realisieren, erneuern
muss“.
2. Zum Thema „Zeit und Verfassung“ gibt es mittelbare Aussagen: Das Attribut
„Wandel“ wird nahezu allen verfassungsrechtlichen Begriffen hinzufügt:
Funktions- bzw. Bedeutungswandel des Gesetzes, der Grundrechte, der
Souveränität. Erinnert sei na Habermas „Strukturwandel der Öffentlichkeit“.
Die Verfassungstheorien unterscheiden sich wesentlich dadurch, dass sie der
Zeit, das heisst der Veränderung der gesellschaftlichen Wirklichkeit, einen
unterschiedlichen Stellenwert einräumen. Man denke and die Integrationstheorie
Smends einerseits, na Forsthoffs „Erinnerung an den Staat“ andererseits. Der
Offenheit der Verfassung, ihrem „öffentlichen“ Verständnis, der
grundrechtssichernden Geltungsfortbildung, den Prozessen der Verwirklichung
der Verfassung sowie der Betonung ihres Aufgabenchakters stehen weniger
dynamische Verfassungskonzeptionen gegenüber. Sie äussern sich in der
übernahme von Verfalltheorien. „Bewährung“ der Verfassung wird primär in
ihrer „Bewahrung“ gesehen, der Entwicklungsgedanke wird minimalisiert. Zu
erinnern ist na den Streit um das Verhältnis von Staat und Gesellschaft, um
Sozialstaatsprinzip (Forsthoff) und Grundrechtsverständnis, die
Verfassungsgerichtbarkeit, d.h. insbesondere an die Positionen von Forsthoff.
Durchweg wird die „Zukunft“ – und sie hat in der Gegenwart immer schon
begonnen – als „Eindringling“ und skeptisch nicht als zur „Sache Verfassung
und Verfassungsrecht“ selbst gehörig betrachtet. „25 Jahre Grundgesetz“ lassen
verfassungstheoretiche Überlegungen zur „Zeit“ dringlich erscheinen. Das
Verfassungsrecht lebt schon prima facie in einer spezifischen Zeitproblematik.
Einerseits verleiht ihm die erschwerte Abänderbarkeit Dauer und Kontinuität,
Verlässlichkeit und Sicherheit; andererseits dringt die Zeit eben deshalb
spezifisch in das Verfassungsrecht ein, já sie muss es tun: in Gestalt flexibler,
offener Verfassungsinterpretation, im Verfahren der Verfassungsänderung oder
in der Forderung nach Total- oder Partialrevision. Kontinuität der Verfassung ist
nur möglich, wenn Vergangenheit und Zukunft in ihr verbunden werden. Die
Verfassungsdogmatik hat auch Figuren geschaffen, die der Zeit trotzen sollen: in
Gesalt der Lehre von Instituts- und institutionellen sowie Status-quo-Garantien.
Der Methodenstreit im Verfassungsrecht ist nicht zuletzt ein Streit um die Rolle,
die der Zeit zukommen soll. Wichtig ist Lerches Kritik an
Verändergungsideologien, die durch Kritik an Status-quo-Ideologien zu
ergänzen wäre.
3. Ein konkreter Problemkatalog zeigt, wie unterschiedlich die Bereiche sind, die –
unter dem Aspkt der Zeit – zusammengehören. Die Zeitdimension spielt eine
Rolle im Entstehen von sog. (Verfassungs-)Gewohnheitsrecht (Hans Huber,
1971), im Schutz oder Bruch von „wohlerworbenen Rechten“, beim
Vertrauensschutz, der Verwirkung und Verjährung, bei Rechtskraftproblem, der
„sachlichen Diskontinuität“, bei den lex-posterior- bzw. Prior-tempore-Sätzen,
der clausula rebus sic stantibus, bei den Grenzen der Rückwirdkung und der
Beobachtung einer „vorwirkung“ von Gesetzen (vor allem über die
Konkretisierung von Gemeinwohlaspekten, aber auch im Strafrecht) sowie bei
der Prognosetätigkeit von Gesetzgeber und BverG, dem Problem der obter dicta,
der ständigen und Grundsatz-Rechtsprechung, der Publizität von Sondervoten,
der Betonung der Verfahrensabhängigkeit juristicher Akte und schliesslich bei
der Qualifizierung der „Erfahrung als Rechtsquelle“. Erinnert sei an die
unterschiedliche Zukunftsorientiertheit von Rechtsprazen, an Arbeits- und
Völkerrecht als „werdendes Recht“ (D. Schindler). (p. 111-114)

II. Verfassungstheoretischer und –praktischer Ansatz: „zeit-gerechte“

Interpretation im Horizont von „Öffentlichkeit und Wirklichkeit der
Verfassung“
1. Die Zeit im Verfassungsverständnis
Im Verfassungsstaat des GG müssen die konkreten Zeit-Fragen von vornhrein in
dem Gesamtrahmen der Verfassung gestellt werden. Denn alles Recht ist
verfassungs-immanent: Es wächst unter dem Dach oder auf dem Grund der
Verfassung der res-publica. Am Verfassungsverständnis, nicht an jenseits oder
„über“ der Verfassung stehenden Staats- oder Gesellschaftstheorien hat die
Diskussion anzusetzen. Das heisst allerdings nicht, die bzw. Alle Probleme seien
durch die Verfassung vorgegeben. F6ur demokratische Verfassungslehre in einer
„offenen Gesellschaft“ bleibt die Aufgabe, hinter die Verfassung zurück,
insbesondere nach Erfahrungen, und über sie hinaus nach praktischen
Alternativen zu fragen. Das Verfassungsverständnis sthet nicht im luftleeren,
zeitlosen Raum; es ist seinerseits das Ergebnis von geschichtlichen Erfahrungen
und vermittelt solche auch wiederum: ein Stück „geronnener Zeit“, z.B. die
anthropologisch begründete Idee der Verhingerung von Machtmissbrauch.
Insofern gewinnt die historische Auslegungsmethode eine neue – begrenzte –
Legitimation als entwicklungsgeschichtliche, „transformierende“ Interpretation.
Das Verfassungsverständnis findet seinen Ausdruck in der Akzentuierung von
Verfassungsprinzipien wie öffentlichkeit und Offenheit, Demokratie,
Pluralismus, Freiheit, Rechtsschutz, aber auch in bestimmten
verfassungsrechtlichen Verfahren (etwa des Parlamentsrechts). Es ist Ausdruck
bestimmter Interpretationsmethoden, sosehr es umgekehrt diese mitbestimmt.
Das jeweilige Verfassungsverständnis (das auch ein Verständnis vom
„Verfassungsrecht“ ist), die einzelnen Sachgehalte und Verfahrenspostulate der
Verfassung sowie die Interpretationsmethoden (samt Vor- und Nach-
verständnis) beeinflussen sich also wechselseitig.
Dieses Verfassungsverständnis, das die Zeit bewusster einbinden will bzw. Sich
„an und in die Zeit“ bindet, kann nur schlagwortartig charakterisiert werden:
Verfassung als law in public action, als öffentlicher Prozess (normativ-
 prozedurales Verfassungsverständnis), als Rahmenordnung
(wegweiserfunktion). Wichtig werden Offenheit der Verfassung, die Prozesse
ihrer Verwirklichung („Legitimation der Verfahren“!). Verfahren sind es, die die
Verfassung auf den Weg bringen, besonders die Verfassungsgerichtbarkeit; sie
bewirken, dass die Verfassungsinterpretation einen sonst nicht erreichten
Stellenwert bei der Fortbildung der Verfassung erlangt. Das öffentliche
Verständnis der Verfassung ist ein sich in der Zeit bewährendes Verständnis.
Hans Huber hat in bezug auf das Recht von einem ihm eigentümlichen „Spiel
und Gleichgewicht von Wandel und Beharrung“ gesprochen, von
Konkretisierung als „Verfassungsentfaltung, Ausschöpfung und Anreicherung,
Rechtsfortbildung ganzer Normprogramme im Laufe der Zeit und im Wandel
der Gesellschaft“. Verfassungen müssen sich bewähren, sie haben nicht bloss zu
bewahren! Mit Recht wird die US-Verfassung so gerühmt: Sie hat sich als
genügend flexibel erwiesen. Ihr hohes Alter ist Beweis für ihre „ewige Jugend“,
es ist Beweis ihrer Erneuerungsfähigkeit.

Peter Haberle. Tempo e constituição. Prolegómenos de uma "feira do tempo" de

entendimento da constituição.
1. inventário. 1. geral. 2. no direito constitucional. 3. Catálogo concreto de problemas.
2. teoria e prática constitucional: interpretação "oportuna" dentro do horizonte da
"publicidade e realidade da constituição". 1. tempo no entendimento constitucional. 2.
Declarações factuais sob a lei constitucional e métodos de interpretação que estão
vinculados e vinculam o tempo - suas inter-relações. 3. os métodos de interpretação
individual como veículos de ação diferente do fator tempo no processo de interpretação
- republicano. 4. O pós-entendimento como pré-concepção do futuro. 5. Adoção do
termo independente "mudança constitucional". 6 O pré-efeito das leis. 7. experiência,
experimentação e cláusulas de reforma como formas institucionalizadas. 8. emendas
constitucionais como um imperativo de política constitucional.

I. Fazer um balanço em jurisprudência, teoria constitucional e prática jurídica

1) O papel do fator tempo no direito só tem sido tratado até agora de forma não
sistemática ou com a exclusão das ciências sociais: por exemplo, como "mudança social
através de julgamentos", "direito em mudar a sociedade", como direito natural supra-
temporal e direito positivo historicamente mutável ou sob o lema "o direito
constitucional passa, o direito administrativo existe" (O. Mayer), bem como em
"mudança constitucional". Certamente, questões de tempo estão associadas em termos
muito gerais, por exemplo, no "dualismo" do direito e da política (Haller, 1973), do
direito constitucional e da realidade constitucional (Hennis, 1968) ou no esquema
contestável de G. Husserl: legislador = homem futuro, administrador = homem presente,
juiz = homem passado (Recht und Zeit, 1955). Muitas vezes, é feita referência aos
processos acelerados de mudança social sem o problema de o tempo ser processado de
forma legal. O escasso inventário é surpreendente: pois o "espírito dos tempos" parece
ser particularmente favorável ao fator tempo. O progresso, a "reforma" e o "movimento"
têm uma vantagem social-ética e política incomum sobre a preservação. Hoje, a
"reforma" parece ser um valor em si mesmo, a preservação em si mesma um valor não
avaliado; todo status quo é suspeito. Todos os julgamentos ou preconceitos
contemporâneos falam contra a idade, a história e a tradição.
Palavras como "jurisprudência como ciência do futuro" (Maihofer, 1971) ou a "função
crítica" do jurista são um apelo para levar em conta a mutabilidade e, portanto, a
dependência do tempo da lei (Zippelius, 1971). O mesmo se aplica à demanda pela
relevância prática da ciência.
O fator tempo é eficaz para destacar o processo, por exemplo, em encontrar justiça no
sentido de "lei em ação" (Esser) ou em processos de planejamento político. A
democracia está particularmente aberta ao tempo como um "método evolutivo de
desenho social político que é dirigido à justiça social e à emancipação social e política"
(Badura, 1970). Mesmo a lei natural é entendida em termos de tempo: óbvio em
"Naturrecht mit werdendem Ihnalt" de Fechner (1954), nas palavras de "Naturrecht mit
wechselendem Inhalt", historisches naturrecht etc. Kaufmann fala da lei como algo "que
se deve sempre fazer, moldar, realizar, renovar".
2) Há declarações indiretas sobre o tema "tempo e constituição": O atributo "mudança"
é adicionado a quase todos os termos constitucionais: Mudança de função ou significado
da lei, dos direitos fundamentais, da soberania. Lembre-se de Habermas "mudança
estrutural da esfera pública".
As teorias constitucionais diferem substancialmente na medida em que dão um
significado diferente ao tempo, ou seja, à mudança da realidade social. Pense na teoria
da integração de Smend, por um lado, e na "memória do estado" de Forsthoff, por outro.
A abertura da constituição, seu entendimento "público", o desenvolvimento de sua
validade como direito fundamental, os processos de sua implementação e a ênfase em
suas tarefas são contrastados com conceitos constitucionais menos dinâmicos. Eles se
manifestam na adoção de teorias de expiração. A "provação" da constituição é vista
principalmente em sua "preservação", a idéia de desenvolvimento é minimizada. Vale
lembrar a controvérsia sobre a relação entre Estado e sociedade, o princípio do Estado
social (Forsthoff) e a compreensão dos direitos fundamentais, a jurisdição
constitucional, ou seja, em particular as posições de Forsthoff. Ao longo do tempo, o
"futuro" - e sempre começou no presente - é visto como um "intruso" e cético não como
pertencente à "questão de constituição e direito constitucional" propriamente dita. "25
anos da Lei Fundamental" fazem com que as considerações da teoria constitucional
sobre "tempo" pareçam urgentes. A lei constitucional já vive prima facie em um
problema específico de tempo. Por um lado, a dificuldade em fazer mudanças lhe
confere duração e continuidade, confiabilidade e segurança; por outro lado, é justamente
por esta razão que o tempo penetra no direito constitucional, e deve fazê-lo sempre: na
forma de interpretação flexível e aberta da constituição, no procedimento de emenda
constitucional ou na exigência de revisão total ou parcial. A continuidade da
constituição só é possível se o passado e o futuro estiverem ligados a ela. A dogmática
constitucional também criou figuras para desafiar o tempo: na forma da doutrina das
garantias institucionais e institucionais e status quo. A disputa sobre métodos no direito
constitucional não é menos importante do que uma disputa sobre o papel que o tempo
deve desempenhar. As críticas de Lerche às ideologias de mudança são importantes, e
isto teria que ser complementado por críticas às ideologias de status quo.
3) Um catálogo concreto de problemas mostra como são diferentes as áreas que - sob o
aspecto do tempo - pertencem juntas. A dimensão temporal desempenha um papel na
emergência do chamado direito consuetudinário (constitucional) (Hans Huber, 1971), na
proteção ou quebra de "direitos bem adquiridos", na proteção da confiança, caducidade
e limitação, em problemas de força jurídica, "descontinuidade factual", em lex posterior
ou Sentenças anteriores, a clausula rebus sic stantibus, os limites da retroatividade e a
observação de um "pré-efeito" das leis (especialmente na concretização de aspectos do
bem comum, mas também no direito penal), bem como na atividade de previsão do
legislador e do Tribunal Constitucional Federal, o problema do ditado superior, a
jurisprudência permanente e fundamental, a publicidade dos votos especiais, a ênfase na
dependência processual dos atos jurídicos e, finalmente, na qualificação da "experiência
como fonte de direito". Vale a pena lembrar a diferente orientação futura das práticas
jurídicas, do direito do trabalho e do direito internacional como "tornando-se lei" (D.
Schindler). (p. 111-114)

II. teoria e prática constitucional: interpretação "oportuna" no horizonte da "publicidade

e realidade da constituição
1. O tempo no entendimento constitucional
No estado constitucional do GG, as perguntas concretas de tempo devem ser
feitas desde o início no quadro geral da constituição. Pois toda a lei é inerente à
constituição: ela cresce sob o teto ou com base na constituição da res-publica. A
discussão deve começar com a compreensão da constituição, não com teorias de
estado ou sociedade que estão além ou "acima" da constituição. Isto não
significa, no entanto, que os problemas ou todos os problemas são pré-
determinados pela constituição. F6ur teoria constitucional democrática em uma
"sociedade aberta", a tarefa continua a ser ficar atrás da constituição,
especialmente no que diz respeito às experiências, e pedir alternativas práticas
além dela. A compreensão da constituição não fica num espaço vazio,
intemporal; é, por sua vez, o resultado de experiências históricas e, por sua vez,
transmite tais experiências: um pedaço de "tempo coagulado", por exemplo, a
idéia antropologicamente fundada da contratação do uso indevido do poder. A
este respeito, o método histórico de interpretação ganha uma nova - limitada -
legitimação como uma interpretação desenvolvimentista, "transformadora". A
compreensão da constituição encontra sua expressão na acentuação de princípios
constitucionais como publicidade e abertura, democracia, pluralismo, liberdade,
proteção legal, mas também em certos procedimentos constitucionais (como o
direito parlamentar). É uma expressão de certos métodos de interpretação, por
mais que isso possa ajudar a moldá-los. A respectiva compreensão da
constituição (que também é uma compreensão da "lei constitucional"), os fatos
individuais e postulados processuais da constituição, bem como os métodos de
interpretação (incluindo pré e pós-compreensão) influenciam assim uns aos
outros.
Esta compreensão da constituição, que quer integrar o tempo de forma mais
consciente ou que se vincula "ao e no tempo", só pode ser caracterizada em
palavras-chave: Constituição como lei na ação pública, como processo público
(entendimento normativo-processual da constituição), como ordem de estrutura
(função sinalética). O que se torna importante é a abertura da constituição, os
processos de sua implementação ("legitimação dos procedimentos"!). São os
procedimentos que colocam a constituição em movimento, especialmente a
jurisdição constitucional; eles têm o efeito de que a interpretação da constituição
adquire um status de outra forma inatingível no desenvolvimento posterior da
constituição. A compreensão pública da Constituição é um entendimento que
tem resistido ao teste do tempo. Com relação à lei, Hans Huber falou de um
"jogo e equilíbrio de mudança e perseverança" peculiar a ele, de concretização
como "desenvolvimento constitucional, exaustão e enriquecimento,
desenvolvimento posterior da lei de programas normativos inteiros ao longo do
tempo e na sociedade em transformação". As constituições devem se provar, elas
não precisam apenas ser preservadas! A Constituição dos EUA é justamente
elogiada desta forma: ela provou ser suficientemente flexível. Sua velhice é
prova de sua "eterna juventude", é prova de sua capacidade de renovação.