FICHAMENTO

CAPÍTULO VII – OS SISTEMAS JURÍDICOS COMO SISTEMAS DE LEIS

I. SOBRE A NORMATIVIDADE DO DIREITO

 Ao iniciar este tópico, o autor afirma que sustentará que embora a

normatividade seja uma característica importante do direito, algumas leis não
são normas.
 Segundo o autor, tendo em vista o conteúdo mínimo e a complexidade mínima
dos sistemas jurídicos, e dado ainda um conjunto aceitável de princípios de
individuação, há em qualquer sistema jurídico algumas leis que não são
normas.
 O autor afirma que tem objetivo de demonstrar a existência de leis que não
são normas em qualquer sistema jurídico, para tanto, o mesmo informa que
para o presente estudo não há que se discutir o conteúdo mínimo e a
complexidade dos sistemas jurídicos.
 Para o autor, independentemente do conteúdo mínimo ou da complexidade
dos sistemas jurídicos, haverá a possibilidade de sempre haver no sistema
jurídico leis que não são normas.
 Para o autor, o fundamento da existência das leis que não são normas está nos
requisitos gerais de evitar a repetição e de não se afastar demais do discurso
costumeiro sem uma boa razão, está nos requisitos da simplicidade entre as
várias partes de um sistema jurídico.
 O Autor afirma que existem vários tipos de leis que não são normas, contudo
neste estudo será tratada apenas a questão geral da existência das leis que não
são normas.
 Aponta a necessidade de explorar dois tipos de leis que não são normas, bem
como os benefícios teóricos obtidos quando esses dois tipos são postulados.
 Relata o autor que antes de enfrentar a questão dos dois tipos de leis que não
são normas e dos benefícios teóricos obtidos quando esses dois tipos são
postulados, deve-se enfrentar a questão dos princípios.
 O TERMO NORMATIVIDADE DO DIREITO refere-se à vinculação imposta pela
norma jurídica, isto é, sua capacidade de traçar limites obrigatórios de ação
para os indivíduos e as coletividades.
 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO: SER COERCITIVO, INSTITUCIONALIZADO E
NORMATIVO.
 Segundo o autor, sua teoria se contrapõe a teoria de Hart, pois para ele, Hart
pensa que a normatividade do direito significa que toda lei é uma norma.
 Para o autor, ao contrário de Hart, Benthan, Austin e Kelsen, a normatividade
do direito é explicada por duas teses, a saber:

o 1ª. Em todo sistema jurídico há normas.

o 2ª. Todas as leis de um sistema jurídico que não são normas guardam
relações internas com normas jurídicas, isto é, afetam a existência ou a
aplicação de normas jurídicas. Além disso, sua única pertinência legal é
o modo pelo qual afetam a existência e a aplicação de normas jurídicas.
  Segundo o autor, substituindo-se a explicação que consiste na tese de que toda
lei é uma norma (Hart, Autin, Benthan e Kelsen) pela explicação que consiste na
tese da normatividade do direito, obter-se-ão dois resultados, a saber:
o 1º. A explicação da normatividade do direito, sendo dependente das
relações internas entre as leis, passa a ser baseada no contexto de
sistemas jurídicos, e não no conceito de leis.
o 2º. A análise do conceito de lei passa a depender da análise do conceito
de sistema jurídico, pois a compreensão de algumas espécies de leis
depende do entendimento de suas relações internas com outras leis.
Elas derivam sua aplicabilidade jurídica de suas relações com outras leis.
A análise da estrutura do sistema jurídico é, portanto, indispensável
para a definição de “lei”.

II. SOBRE AS PERMISSÕES

 Nesse tópico o autor apresenta a seguinte tese:

o De acordo com cada sistema jurídico vigente em determinado
momento, toda situação de ato que não é proibida por uma lei
especifica do sistema é permitida.
 CORRELAÇÃO? Inciso II do Art. 5º da CF/88 – “Ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”.
o O autor aponta que a referida tese é verdadeira independentemente de
qual seja o conteúdo do sistema jurídico. Contudo, revela que, do modo
como esta tese é formulada, ela se aplica somente aos sistemas jurídicos
vigentes em determinado momento. Pois, segundo ele, para que seja
possível a aplicação aos sistemas jurídicos entendidos em sua totalidade
temporal, ela deve ser modificada para explicar a possibilidade das leis
retroativas.
o Aponta-se assim um critério temporal para a referida tese, e nesse caso
o autor define que ela tem que ser modificada para que assim possa
explicar a possibilidade das leis retroativas, passando assim a considerar
o sistema jurídico em sua totalidade temporal.

 O autor aponta que a tese em análise reflete a concepção de um direito que

regula a conduta humana prescrevendo determinado comportamento e
expressa a decisão de considerar os sistemas jurídicos como sistemas
normativos independentes, isto é, sistemas normativos que podem ser e são
estudados independentemente do estudo das outras normas.
 Para o autor, de acordo com essa tese, o direito guia a conduta quer ao
prescreve-la, quer ao proibi-la, de modo que se ele não prescreve ou proíbe, ela
não é regulada em nenhuma dessas direções. Nesse sentido, o autor revela que
essa tese deve ser suplementada, uma vez que da forma como está posta não
faz referência à possibilidade de que ela possa ser guiada por outros fatores. E
nesse sentido, o autor aponta a tese suplementar. Vejamos:
 o (Tese 2) – De acordo com todo o sistema jurídico vigente em
determinado momento, nenhum ato futuro pode criar leis ou afetar a
aplicação das leis a menos que haja naquele sistema vigente naquele
momento uma lei que confira àquele ato este poder.
 Nesse sentido o autor explica: “Alguns atos praticados antes do
instante em que um sistema vigente em determinado momento
possa existir podem ser reconhecidos como o exercício de
poderes legislativos de acordo com aquele sistema, mesmo que o
sistema não contenha nenhuma lei que autorize tais atos de
legislação. É o caso, por exemplo do sistema que contém leis que
foram promulgadas sem nenhuma autorização legal. Esses atos
de legislação não forma orientados pelo direito, pois seu caráter
de exercício de poderes legais é derivado apenas do fato de que
um sistema vigente em um momento subsequente contém leis
promulgadas por eles”.
 O autor destaca a analogia existente entre estas duas teses, alertando para o
seguinte:
o (Tese 1) – expressa a decisão de considerar o direito da ótica de uma
função isolada, a de guiar a conduta mediante a imposição de deveres.
o (Tese 1 ou Tese suplementar) – Expressa a decisão de considerar o
direito da ótica de uma função isolada, a de guiar a conduta mediante
a concessão de poderes.
 O autor tece críticas a tese 1, alegando que por causa dela, talvez pareça que
toda situação de ato que não é proibida pela lei pode ser considerada o núcleo
de uma lei que a permite. E em sendo assim, tal doutrina geral não pode ser
admitida, porque conflita com a normatividade da lei em geral na medida em
que:
o 1. Dizer que um ato é permitido não equivale a dar a descrição de uma
norma - não significa que o ato é regulado, mas que ele não é regulado;
o 2. Os enunciados que descrevem tais permissões não são
genericamente descrições de leis que não são normas, pois tais supostas
leis não têm relações internas com outras normas jurídicas.

 LEIS-M: São leis que concedem permissões.

 O Autor aponta a existência de leis que concedem permissões ou LEIS – M,
afirmando que estas tratam-se de leis que não são normas, demonstrando
ainda que seus enunciados são da forma: “X tem permissão para (ou pode)
praticar A na situação C”.
 Segundo o autor, a postulação da existência das LEIS-M pressupõe a seguinte
convenção:
o A - Convenção de interpretação das LEIS-M: quando uma LEI-M
contradiz parcialmente uma LEI-D do mesmo sistema vigente em
determinado momento, ambas são válidas, e a LEI-M representa uma
exceção à LEI-D: esta, apesar de seu conteúdo expresso, não se aplica
aos casos a que se aplica a LEI-M.
  O autor aponta que qualquer princípio de individuação que
regulem a individuação das LEIS-M devem assegurar que toda
LEI-M satisfaça as três condições seguintes:
 1. A situação de ato permitida por uma LEI-M que
pertence a um sistema jurídico vigente em determinado
momento é um caso particular da situação de ato
proibida por uma ou mais LEIS-D que pertençam ao
mesmo sistema; mas a situação de ato permitida pela
LEI-M não é coextensiva (nem equivalente) a situação de
ato proibida por qualquer uma dessas LEIS-D.
 2. Há razões para considerar a permissão concedida por
uma LEI-M como uma exceção às proibições impostas por
uma ou mais LEIS-D.
 3. Há razões para considerar a exceção às proibições
como uma lei independente.
 Para o autor, a convenção de interpretação e a primeira condição determinam
as relações formais entre as LEIS-M e as LEIS-D. Garantem que toda LEI-M terá
uma relação interna com uma ou mais LEIS-D. Toda LEI-M modifica a aplicação
de no mínimo uma LEI-D.
 Segundo o autor, a segunda e terceira condições, justificam a postulação de leis
que tenham essas relações com as LEIS-D.
 De acordo com o autor, o fato de a permissão ser ou não exceção a uma
proibição depende das razões dadas para a proibição e para a permissão.
 Segundo o autor, uma das razões que poderíamos ter para postular a existência
de uma LEI-M é que a permissão seja uma exceção a cada uma das leis que faça
parte de um grupo de LEIS-D, e que revele uma característica comum
importante a todas elas, mostrando, assim, uma ligação importante entre as
leis. Esta é a razão por que pode haver leis que permitem a legitima defesa e
outras formas de autotutela. Exemplo de LEIS-M – Legitima defesa, desforço
incontinente e outras formas de autotutela.
 O Autor apresenta as LEIS-MS, ou seja, leis que permitem a aplicação de
sanção.
 Afirma o autor que ao aceitar uma concepção de direito que admite a
possibilidade de leis que são permissões, ele segue a posição de Bentham, mas
com duas diferenças importantes, a saber:
o 1º. Insistindo-se em que toda LEI-M modifica uma ou mais LEIS-D
existentes, exclui-se a possibilidade que a LEI-M continue a existir depois
que as LEIS-D que ela modificou foram revogadas, por ela ou por outras
leis; e assegura-se a conformidade à tese da normatividade.
o 2º. A existência de qualquer LEI-M particular é determinada não pela
consideração das circunstâncias em que o material jurídico pertinente
foi criado, mas pela conclusão de que a admissão de sua existência –
sem deixar de refletir corretamente o conteúdo do sistema jurídico vai
promover alguns dos objetivos gerais que determinam os princípios de
individuação.

III. SOBRE AS LEIS QUE INSTITUEM DIREITOS

 Nesse tópico o autor afirma que tratará da natureza das leis que instituem
direitos e sobre o papel das LEIS-D e das LEIS-P na instituição destes.
 O autor ainda diz que neste tópico analisa as leis que instituem direitos.
 O autor esclarece que se deve distinguir não apenas entre vários tipos de
direitos (propriedade, alimentos, etc.), mas também entre várias classes de
sujeitos de direito (isto é, os detentores de direitos) e objetos de direitos.
 O autor destaca que os Direitos são relações entre sujeitos de direitos (que são
sempre pessoas, embora nem sempre pessoas naturais) e objetos de direitos
(que podem ser pessoas, coisas ou entidades jurídicas abstratas – ações, por
exemplo).
 Destaca também que alguns direitos pressupõem relações triplas etc., mas as
leis que os instituem não se distinguem substancialmente daquelas que
instituem outros direitos.
 Para o autor, todo enunciado mínimo de uma relação de direitos, isto é, todo
enunciado que afirme que determinadas pessoas têm determinado “enunciado
fundamental”. E toda lei cuja descrição adequada inclua um enunciado
fundamental, ou seja, logicamente equivalente a um enunciado que o inclua, é
uma lei que institui a direito descrito pelo enunciado fundamental.
 As três categorias das leis que instituem direitos:
o 1º. LEIS DE INVESTIDURA - especificam as formas pelas quais os direitos
podem ser adquiridos. Uma lei de investidura é aquela que determina
que quando certas condições se implementam, determinadas pessoas
que não tenham certo direito o adquirem.
o 2º. LEIS DE DESTITUIÇÃO – determinam as formas pelas quais os
direitos podem deixar de existir. É aquela que determina que, quando
certas condições se implementam, determinada pessoa que tem certo
direito o perde.
o 3º. LEIS CONSTITUTIVAS – especificam as consequências de ser um
detentor de direitos. É aquela que estabelece que se determinada
pessoa tem certo direito, e certas condições se implementam, ela passa
a ter outro direito ou certo dever ou certo poder.
 Segundo o autor, as condições especificadas por tais leis podem ser divididas
me três tipos, a saber:
o 1. A existência de qualquer direito, dever ou poder legais nas mãos de
determinada pessoa.
o 2. A prática de alguns atos por determinada pessoa.
o 3. A ocorrência de outro evento determinado.
 Para o autor, uma lei que institui um direito pode estipular uma ou mais
condições de qualquer um desses tipos.
 Segundo o autor, pode-se dizer que todas as leis de investidura, de destituição e
constitutivas que tratam de determinado direito legal, todas as leis que
instituem um direito em um sistema jurídico, definem tal direito nesse sistema
jurídico.
 Sistematizando a teoria de Raz, temos que as normas jurídicas somente são
capazes de demandar (moralmente) um cumprimento obrigatório por parte dos
cidadãos caso a autoridade que a expediu seja legítima, isto é, caso ela satisfaça
os requisitos morais para a posse de autoridade, o que nem sempre, o quase
nunca acontece. Portanto, nada na teoria de Raz vai contra a afirmação de que,
em certos casos, é possível reconhecer uma norma como jurídica e, ao mesmo
tempo, sustentar que ela é moralmente injustificável e não deve ser aplicada
pelas autoridades do sistema e/ou obedecidas pelos cidadãos.