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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR – UCSAL

DISCIPLINA: EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORÇAMENTO PÚBLICO

DOCENTE:
DISCENTE:

FICHAMENTO: da SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6ª

edição, 3ª tiragem, Editora Malheiros, Rio de Janeiro, Cap. 01 e 03.

CAP II- NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA

I. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA NA CONSTITUIÇÃO

 Ao iniciar este capitulo José Afonso traz à baila o fato de que a clássica teoria
norte-americana versa sobre a aplicabilidade das normas constitucionais
sustentando que seriam excepcionais os casos em que as normas
constitucionais seriam executórias por si mesmas. Dando a entender que só
poderia executar o quanto disposto na constituição após edição de leis que
viessem a complementar o seu conteúdo.

 Em seguida o autor relata que hoje prevalece entendimento diverso, pois hoje
se reconhece a eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas
constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter sócio ideológico, as
quais até bem recentemente não passavam de princípios pragmáticos.

 José Afondo aponta que mesmo tendo a Constituição Federal revelado

acentuada tendência para deixar ao legislador ordinário a integração e
complementação de suas normas, ainda assim a maioria de seus dispositivos
acolhe normas de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. Ressalta que
muitas dessas normas se apresentam em forma de mera autorização ou
estatuição de simples faculdade, como as que definem competências de
entidades federativas ou de órgãos de governo.

 José Afonso aponta que as normas de eficácia plena demonstram ideias gerais
sobre normas fundamentais.
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II. CARACTERISTICAS BASICAS

 Nesse ponto José Afonso tece críticas as teses de Calamandrei, Piromallo e

Villari uma vez que tais teses, nega a eficácia e a aplicabilidade das normas
constitucionais, aduzindo que inexistem normas de imediata aplicação e, como
tais, abrrogontes daquelas que lhes estão em contraste.

 PIROMOLLO - Sustenta que todas as disposições da constituição se dirigem

indistintamente ao legislador, declarando que ela é uma superlei, e, como
tal se obriga o legislador futuro. Apoiando sua tese na distinção entre
constituição formal e constituição efetiva, segundo a lição de Villari, ou
seja: aquela que só tem eficácia jurídica se coincide com a última, que é a
constituição permanente, instrumental e de fato, e única vigente.

 VILLARI - Segundo Villari, quando as normas da constituição formal

coincidem com as das constituição efetiva, dizem-se preceptivas (de eficácia
plena de acordo com José Afonso); se não haver tal coincidência, são
diretivas (de eficácia limitada, programáticas) e servem para indicar ao
legislador a necessidade de manifestar a vontade de Estado, emitindo uma
lei que faça cessar a eficácia de outra que tem força cogente própria e
continua a ter vigor mesmo depois da emanação de uma constituição
escrita que não tendo força cogente própria, não pode automaticamente
ab-rogar uma norma preexistente em contraste com a constituição formal.

 CALAMANDREI - Para ele as normas constitucionais somente adquirem

eficácia na medida em que as normas ordinárias lhes dão executoriedade.

 José Afonso também discorda das teses de Flomino Franchini e de Crisafulli,

pois, a mesma se baseia na distinção entre as normas constitucionais de
eficácia plena e as de eficácia limitada na natureza dos destinatários dessas
normas, afirmando-se que as primeiras têm como destinatários todos os
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sujeitos da ordem jurídica estatal em geral, enquanto as outras se dirigem

direta e unicamente ao legislador, em relação ao qual são obrigatórias.

 Demonstrando o equívoco na tese acerca da natureza dos destinatários das

normas, Jose Afonso aponta que o próprio Crisafulli muda sua opinião
citando o seguinte trecho da obra daquele autor: “Em um primeiro
momento, por exemplo, a perceptividade obrigatória das normas
constitucionais “pragmáticas” foi, por nós, afirmada com exclusiva
referência à legislação, ou seja, dentre desses termos constituição-lei
ordinária. Daí, a pouco feliz diferenciação das normas “pragmáticas” de
qualquer outra, com base nos critérios dos “destinatários”.”

 José Afonso explica o equívoco na tese dos destinatários das normas

apontando suas controvérsias da seguinte maneira:

“(...) é muito contravertida a questão dos destinatários

das normas jurídicas. Nem mesmo se sabe, ao certo, o
que se dava a entender por destinatários das normas
jurídicas. Se o termo quer significar aqueles que devem
obediência a seu comando, não se pode discriminar,
porque todos o devem. Se, se refere aquela classe ou
grupo de pessoas cujo comportamento ou relações certas
normas regulam de modo mais direto e especifico,
estabelecendo-lhe direitos e obrigações, então se pode
falar em destinatários apenas tendo em vista que essas
pessoas, dada sua particular situação social prevista,
estão mais diretamente sujeitas à incidência de tais
normas; mas isso não exclui a obrigatoriedade delas em
relação a outras pessoas ou grupos. A questão é por
demais fluida, indeterminada e indefinida para que possa
servir de critérios para distinção das normas do ponto de
vista de sua eficácia e aplicabilidade.”

 Afirmando que dizer que as normas de eficácia limitada são aquelas que têm
por destinatário o legislador não resolve o problema, José Afonso aponta os
motivos pelas quais tal tese não prospera. Vejamos:
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1º. Porque, em relação ao destinatário, não se poderia

falar em normas de eficácia limitada, uma vez que, para
ele, seriam de eficácia plena.

2º. Porque, sendo as normas constitucionais

particularmente destinadas a estruturar o Estado e seus
Poderes, lícito é afirmar que, sendo o órgão legislativo um
desses Poderes, todas, de certo modo, o tem como
destinatário.

3º. Porque, tomada a expressão destinatário num sentido

mais estrito, como significando vinculação direta e
obrigatória, encontramos normas de eficácia plena que
também se dirigem ao legislador com tal efeito, como,
por exemplo, a do §1º do art. 60 da Constituição de 1988.

4º. Porque normas programáticas existem que nem de

leve se referem ao legislador como seu destinatário, mas
aos Poderes Públicos ou ao Estado, como são exemplos
claros estas: “Art. 215. O estado garantirá a todos o pleno
exercício dos direitos culturais (...)”.

 Entendendo pela possibilidade de fixação de regras gerais sobre o tema da

distinção entre as normas constitucionais de eficácia plena e os demais, José
Afonso apresenta a contribuição da doutrina norte-americana, segundo a qual
uma norma constitucional é autoaplicável (correspondente mutatis mutandis,
as de eficácia plena) quando, completa no que determina lhe é supérfluo o
auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo a que intento, e realizar tudo o que
exprime.
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 Para José Afonso, completa, nesse sentido, será a norma que contenha todos
os elementos e requisitos para a sua incidência direta. Todas as normas
regulam certos interesses em relação à determinada matéria. Não se trata de
regular a matéria em si, mas de definir certas situações, comportamentos ou
interesses vinculados à determinada matéria. Quando essa regulamentação
normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou
negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito na norma, é possível
afirmar-se que esta é completa e juridicamente dotada de plena eficácia,
embora possa não ser socialmente eficaz. Isso se reconhece pela própria
linguagem do texto, porque a norma de eficácia plena dispõe
peremptoriamente sobre os interesses regulados.

 José Afonso chama a atenção para o fato de que uma norma insulada não se
apresenta com o caráter peremptório de sua eficácia plena; mas se o
compreendermos dentro do conjunto de disposições reguladoras de um
determinado instituto, veremos que ela se integra do caráter pleno necessário
a sua aplicabilidade imediata.

 Para José Afonso, são normas constitucionais de eficácia plena:

1. As que contenham vedações ou proibições;

2. As que confiram isenções, imunidades e prerrogativas;
3. As que designem órgãos ou autoridades especiais a que
incumbam especificamente a sua execução;
4. Não indiquem processos especiais de sua execução;
5. As que exijam a elaboração de novas normas
legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou
lhes fixem conteúdo, porque já se apresentam
suficientemente explicitas na definição dos interesses
nelas regulados.

III. NATUREZA E CONCEITO

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 Neste tópico José Afonso traz a natureza e conceituação das normas

constitucionais de eficácia plena, a saber:

o NATUREZA: estabelecem consulta jurídica positiva ou negativa com

comando certo e definido, incrustando-se predominantemente, entre
as regras organizativas e limitativas dos poderes estatais.

o CONCEITO: são aquelas normas que, desde a entrada em vigor da

contribuição produzem, ou tem possibilidade de produzir, todos os
efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e
situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis
regular.

IV. CONDIÇÕES GERAIS DE APLICABILIDADE

 INCIDÊNCIA: As normas de eficácia plena incidem diretamente sobre os

interesses a que o constituinte quis dar expressões normativas.

 CONDIÇÕES GERAIS DE APLICABILIDADE: São a existência apenas do aparato

jurisdicional a que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas,
que pressupõem, na casa, as sua existência do estado de seus órgãos.

CAPITULO III – NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

I. RAZÕES DESTA CLASSIFICAÇÃO:

 José Afonso da início a este capitulo informando que os constitucionalistas que

tratam da definição da eficácia das normas constitucionais não destacaram em
sua classificação das normas de eficácia contida, pois alguns entendem que
como muitas destas normas fazerem menção a uma legislação futura, elas
seriam de eficácia limitada. O que é visto como um equivoca por parte de José
Afonso, pois o fato destas normas remeterem a uma legislação futura, não
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autoriza equipará-las a outras que exigem normatividade ulterior integrativa de

sua eficácia.

 Para José Afonso, algumas normas desse tipo indicam elementos de sua
restrição que não a lei, mas certos conceitos de larga difusão no direito público,
tais como ordem pública, segurança nacional ou pública, integridade nacional,
bons costumes, necessidades ou utilidade pública, perigo iminente, etc.

 Para o autor as normas de eficácia contida formam um grupo de normas

constitucionais diferentes das de eficácia plena e das de eficácia limitada,
exigindo tratamento à parte, porque, conquanto se pareçam com aquelas (são
de aplicabilidade imediata) sob o aspecto de aplicabilidade, delas se distanciam
pela possibilidade de contenção de sua eficácia, mediante legislação futura ou
outros meios; e, se assemelham as de eficácia limitada pela possibilidades de
regulamentação legislativa, destas se afastam sob o ponto de vista da
aplicabilidade e porque a intervenção do legislador tem sido exatamente
contrária: restringe o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade, em vez de amplia-
la, como se dá com as de eficácia limitada.

II. CARACTERISTICAS E ENUMERAÇÃO

 José Afonso aponta algumas das peculiaridades das normas de eficácia contida
a saber.

I. São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador

ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao
legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia,
regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos,
indivíduos ou grupos.

II. Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva,

sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada,
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de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o

escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva.

III. São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador

constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria
de que cogitam.

IV. Algumas dessas normas já contem um conceito ético juridicizado

(bons costumes, ordem pública etc.), como valor societário ou político a
preservar, que implica a limitação de sua eficácia.

 José Afonso aponta alguns exemplos de normas de eficácia contida na

Constituição Federal/88, a saber: Art. 5, VIII, Art.220, §2º, Art.15, IV, Art.143,
§1º.

 Conceitos que interferem com a eficácia de determinadas normas

constitucionais:

- Ordem Pública – e uma situação de pacifica convivência social,

isenta de ameaça de violência ou de sublevação que tenha produzido ou
que supostamente possa produzir, a curto prazo, a prática de crimes.

- Bons Costumes

- Segurança Pública – Consiste numa situação de preservação ou

restabelecimento daquela convivência social (ordem pública), da
incolumidade das pessoas e do patrimônio público e privado, de modo a
permitir que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades
sem perturbação da ordem, salvo nos limites de gozo e reivindicação de
seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses.

- Saúde pública, higiene e sanitária

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III. RAZÃO DA POSSIBILIDADE DE DELIMITAÇÃO DE EFICÁCIA DESSAS NORMAS

 O sistema de contenção da eficácia das normas constitucionais tem sua razão

de ser fundada nos fins gerais e sociais do Estado moderno. Mas este, ao limitar
a autonomia dos sujeitos privados, visa, essencialmente, a tutelar a liberdade
de todos, de modo a que o exercício dos direitos por uns não prejudique os
direitos dos demais.

 A eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais ficam delimitadas ao

equilíbrio perseguido pelo Estado, na busca da efetivação da prosperidade da
comunidade.

IV. NATUREZA E CONCEITO

NATUREZA – As normas de eficácia contida têm natureza de normas

imperativas, positivas ou negativas, limitadoras do poder público, valendo
dizer: consagradoras, em regra de direitos subjetivos dos indivíduos ou de
entidades públicas ou provadas. E as regras de contenção de sua eficácia
constituem limitações a esses direitos e autonomias; ou, segundo uma teoria
moderna, de que ainda trataremos, são regras e conceitos limitativos das
situações subjetivas de vantagem.

CONCEITO – Normas de eficácia contida são aquelas em que o legislador

constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada
matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência
discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos
de conceitos gerais nelas enunciados.

V. CONDIÇÕES GERIAS DE APLICABILIDADE

 São elas normas de aplicabilidade imediata e direta. Tendo eficácia

independente da interferência do legislador ordinário, sua aplicabilidade não
fica condicionada a uma normação ulterior, mas fica dependente dos limites
(daí: eficácia contida) que ulteriormente se lhe estabeleçam mediante lei, ou de
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que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram

(atuação do Poder Público para manter a ordem, a segurança pública, a defesa
nacional, a integridade nacional etc., na forma permitida pelo direito objetivo).