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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR – UCSAL

DISCIPLINA: EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORÇAMENTO PÚBLICO

DOCENTE:
DISCENTE:

FICHAMENTO: da SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6ª

edição, 3ª tiragem, Editora Malheiros, Rio de Janeiro, Cap. 01, item 02, Normas
Constitucionais mandatórias e normas constitucionais diretórias.

I. NORMAS CONSTITUCIONAIS MANDATÓRIAS E NORMAS CONSTITUCIONAIS

DIRETÓRIAS

Já de inicio o Autor deixa claro que o objetivo do texto é o plano da eficácia jurídica no
que tange a classificação das normas, ou seja, busca-se explicar a maneira com as
normas produzem efeito (atingem seu objetivo).

Logo, em sendo assim necessário se faz tratar do que vem a ser eficácia jurídica para
José Afonso da Silva. Senão vejamos:

“Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas”.

Eficácia Jurídica – é a capacidade de atingir os objetivos traduzidos na norma, que vem

a ser, em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador. Ela
designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular,
desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita; nesse sentido a
eficácia diz respeito a aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como
possibilidade de sua aplicação jurídica.

 O que a eficácia jurídica pretende é apenas a possibilidade de que o controle

social a que pretende a norma venha a acontecer.

Para José Afonso da Silva o caráter imperativo das normas jurídicas revela-se no
determinar uma conduta positiva ou uma omissão, um agir ou um não-agir; daí
distingue-se as normas jurídicas em preceptivas e em proibitivas. Conceituando-as da
seguinte forma:

PRECEPTIVAS – as que impõe uma conduta positiva; (UM FAZER)

PROIBITIVAS – as que impõe uma omissão, uma conduta omissiva, um não-atuar, não
fazer. (UM DEIXAR DE FAZER)

EXEMPLOS DE NORMAS PRECEPTIVAS:

1) “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, Caput);
2) “O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional” (art. 44);
3) “A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo
banco central”. (art. 164)
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EXEMPLOS DE NORMAS PROIBITIVAS:

1) “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”
(art. 5º, III);
2) “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV);
3) “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII);
4) “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI);
5) “Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do
serviço militar obrigatório, os conscritos” (art. 14, §2º).
6) “É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar” (art. 17,
§4º);
7) “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve” (art. 142, §3, IV).

OBS: José Afonso chama a atenção para o fato de que é possível encontrar num
mesmo dispositivo as 02 (duas) espécies de normas jurídicas (preceptivas e
proibitivas). Ex: “é livre a manifestação do pensamento, [norma preceptiva] sendo
vedado o anonimato [norma proibitiva]” (art. 5. IV).

Para José Afonso, as 02 (duas) formas de normas jurídicas (preceptivas e proibitivas)

podem ser observadas com mais clareza quando se observa os direitos e garantias
fundamentais, onde a afirmativa de direitos subjetivos em favor dos indivíduos
importa a negativa da ação do Poder Público. Para contextualizar o autor cita os
seguintes exemplos:
1. “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei” (art. 5º, II). Lembrando o autor que em termos preceptivos só a lei pode obrigar
alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Estando aí presentes a base
constitucional das normas jurídicas preceptivas (obrigar alguém a fazer – determinar
uma conduta positiva) e das normas jurídicas proibitivas (obrigar alguém a deixar de
fazer – impor uma omissão).
2. “é inviolável o sigilo de correspondência” (art.5º, XII), que de acordo com José
Afonso, em termos preceptivos, significa que “é garantido o sigilo da
correspondência”;
3. “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”, que equivale em termos preceptivos: “todos são considerados
inocentes até o trânsito em julgado de sentença condenatória”.

Segundo Jose Afonso da Silva citando Del Vecchio, as normas jurídicas preceptivas e
proibitivas são espécie de normas primárias, pois são suficientes por si mesmas, insto
é, exprimem diretamente uma regra obrigatória do agir. Diferenciando-se assim das
chamadas normas secundárias, que não são bastantes por si mesmas, mas dependem
de outras, a que devemos reportar-nos para compreender aquelas exatamente.

OBS: José Afonso chama a atenção para o fato de que a classificação das normas
jurídicas preceptivas e proibitivas em normas primárias, não quer dizer que elas são as
denominadas normas constitucionais auto-aplicáveis e as não auto-aplicáveis, “aquelas
bastante em si e estas não-bastantes em si”, eis que para DEL VECCHIO as normas
secundárias são as regras declarativas ou explicativas, excluindo de tal classificação as
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interpretativas, incluindo porém, as ab-rogativas, com o que não concorda José

Afonso, que por sua vez entende que também seriam normas secundárias as
interpretativas e as permissivas.

Por conseguinte José Afonso promove a conceituação das normas Declarativas ou

Explicativas; Permissivas ou Facultativas e; Interpretativas. Vejamos:

Declarativas ou Explicativas – Contém definições de vocábulos ou de conceitos;

Interpretativas – Definem e conceituam o sentido de outras normas.
Permissivas ou Facultativas – São as que atribuem uma permissão, sem determinar a
obrigatoriedade de uma conduta positiva ou omissiva. As regras permissivas
constituem exceções a regras proibitivas existentes na ordem jurídica. Exemplo 01:
(Art. 18, §3º) - “Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-
se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais,
mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do
Congresso Nacional, por lei complementar”. Exemplo 02: (Art. 22, Parágrafo único)
“Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas
das matérias relacionadas neste artigo”.

DISTINÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS SOB O PONTO DE VISTA DA EFICÁCIA

Assevera José Afonso, que a “clássica distinção das normas jurídicas sob o ponto de
vista da eficácia – a qual resume todas as outras - é que as separa em normas
coercitivas (ius cogens, normas cogentes, taxativas, na terminologia de Del Vecchio) e
normas dispositivas (ius dispositivum)”.

COERCITIVAS “são as que impõem uma ação ou uma abstenção independentemente

da vontade das partes, classificando-se, por isso, em normas preceptivas (ou, segundo
outros, imperativas) e em normas proibitivas, como doutrinam HERMES LIMA
(Introdução à ciência do Direito), BENJAMIM DE OLIVEIRA FILHO (Introdução à ciência
do Direito), VICTOR NUNES LEAL (Classificação das normas jurídicas), além de DEL
VECCHIO.
DISPOSITIVAS são aquelas que “completam outras ou ajudam a vontade das partes a
atingir seus objetivos legais, porque da natureza imperativa do Direito não se segue
que ele não leve em conta ou suprima sempre a vontade individual” (HERMES LIMA),
sendo certo que também gozam de imperatividade, eis que, “dadas certas condições
ou hipóteses previstas, incidem obrigatoriamente”. São elas as normas de
interpretação e as integrativas ou supletivas.

Jose Afonso aponta que as normas constitucionais pertencem essencialmente ao ius

cogens, ou seja, são normas coercitivas.

A DISTINÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NORTE AMERICANOS

E certo que os jurisprudência norte americana pretendeu distinguir as normas

constitucionais em duas categorias:
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1. As mandatory provisions (prescrições mandatórias) – Seriam clausulas

constitucionais essenciais ou materiais cujo cumprimento é obrigatório e inescusável;
2. As directory provisions (prescrições diretorias) – De caráter regulamentar, podendo
o legislador comum dispor de outro modo, sem que isso importasse
inconstitucionalidade de seu ato.

Jose Afonso traz a noção de Leis constitucionais formais e materiais. A saber:

1. FORMAIS – São meramente mandatórias por não conterem matéria de natureza ou

de essências constitucional;
2. MATERIAIS – São mandatórias por natureza, não por figurarem no instrumento da
constituição, mas por serem essencial e substancialmente constitucionais.

Segundo José Afonso, ao regime das constituições escritas ou rígidas pouco importa a
distinção entre leis constitucionais formais e materiais pois em tal regime são
indistintamente constitucionais todas as clausulas constantes da constituição, seja qual
for seu conteúdo ou natureza. Todos têm a mesma força.