Resumo de introdução ao direito 2 frequência

Função secundária ou organizatória (uma institucionalização de segunda ordem):

Esta função da ordem jurídica traduz-se numa tarefa institucional que resolve problemas da
projeção jurídica na realidade. Tudo isto, porque a ordem jurídica tende à desorganização, já
que o seu criador é o ser humano que procura vencer a anomia e a anarquia- que é, também,
motivo para a necessidade de disciplina e estabilização desta ordem jurídica. Surge, assim,
esta função secundária ou organizatória, no âmbito da qual a ordem jurídica se volta para si
própria numa atitude de Auto descrição e Auto constituição, de modo a se auto organizar e
subsistir.

O momento da procura de unidade:

1) A concorrência sincrónica dos critérios primários Traduz-se na existência de duas

normas antónimas sobre a mesma matéria, isto é, do “confronto entre as soluções
respostas prescritas”. Este problema pode ser resolvido por dois critérios-regras:

(1.1) - Lex superiori derrogar legi inferiori : Fala-se um critério da hierarquia, em que
uma “lei superior derroga lei hierarquicamente inferior”.
(1.2) - Lex specialis derrogar legi generali : Fala-se de um critério da especialidade,
em que “lei especial derroga lei geral”. É claro que, muitos destes conflitos, só podem ser
tratados consoante o caso concreto, sendo que a esta procura de unidade passar a ser
reflexivamente traduzível apenas num plano metodológico.

1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se
que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer
factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos;
mas, quando dispuser diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo
dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já
constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.
(2) A concorrência no espaço Desde logo alerta para os casos em que se conexionam várias
ordens jurídicas nacionais. Surge a questão das normas de Direito Internacional Privado como
critérios secundários.

Treicy Rola.
ARTIGO 52º (Relações entre os cônjuges)
1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei
nacional comum.
2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual
comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente
conexa.

(3) A concorrência/convergência diacrónica dos critérios: o «problema» da aplicação das

leis no tempo Trata-se do problema ligado a certas situações jurídicas que ocorreram num
determinado momento e que se veem confrontados com alterações posteriores no
ordenamento jurídico. Estas alterações derivam do facto de certas situações terem de ser
reguladas por um regime diferente. (Ex: Autonomização do Direito Comercial do Direito
Civil). Código CIVIL ARTIGO 12º (Aplicação das leis no tempo. Princípio geral)

O momento de assunção da dinâmica histórica (regras de constituição e de mudança):

ARTIGO 7º (Cessação da vigência da lei)

1.Quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada
por outra lei.
2. A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas
disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria
da lei anterior.
3. A lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a intenção inequívoca do
legislador.
4. A revogação da lei revogatória não importa o renascimento da lei que esta revogara.
Surge, igualmente, um momento de desenvolvimento constitutivo baseado em normas
para resolver o problema da criação do Direito e do início /cessação da vigência das leis.
Baseia-se também na existência de casos novos, cujas respostas não estão pré-
determinadas. Há vários exemplos:
(a) O problema das fontes do Direito A Lei surge como principal fonte do Direito
Português; A importância dos assentes do Supremo Tribunal de Justiça; Usos e equidade.
[Análise dos artigos. 1 a 4 do C.C.]
(b) Os critérios/cânones da doutrina que tematizam o problema
(c) As normas legais que enfrentam o problema do começo e da cessação da vigência das
leis: [Ver artigos 5 e 7 do C.C.]

Treicy Rola.
(C1) Vacatio Legis – O tempo que decorre entre os momentos de publicação e da entrada em
vigor da norma legal.
(C2) Caducidade – Pode resultar da cláusula expressa do legislador, contida na própria lei,
de que esta só se manterá em vigor durante determinado prazo ou enquanto durar certa
situação, podendo resultar no desaparecimento dos pressupostos da aplicação da lei.
(C3) Revogação – Resulta de uma nova manifestação da vontade do legislador, contrária à
anterior. A lei deixa de vigorar por efeito de uma lei posterior, que tem valor hierárquico
igual ou superior, dando origem à lei revogatória.
(C3.1) Revogação Expressa (Nova lei declara que revoga uma nova lei anterior) e
Revogação Tácita (Resulta da incompatibilidade entre as normas da nova lei e as da lei
anterior).
(C3.2) Revogação Global (Revoga totalmente um ramo do direito/ instituto jurídico) e
Revogação Específica (Revoga um diploma ou específicos artigos deste diploma.)
(C3.3) Revogação Total (Todas as disposições da lei são atingidas – ab-rogação) e
Revogação Parcial (Quando só algumas disposições da lei anterior são revogadas pela nova –
derrogação) Alude-se ainda há existência de normas obsoletas e caducas – normas que
estão em vigor, mas que efetivamente perderam a sua vigência -, surgindo como normas só
formalmente vigentes.

O momento da institucionalização orgânica:

No fundo, este momento baseia-se na criação formal de órgãos aos quais são atribuídos
poderes e competências, criando, ainda, uma hierarquia entre estes órgãos. O direito
surgindo como meio de organização e estruturação do poder político, conferindo-lhe
legitimidade, mas limitando-o simultaneamente.
Exemplos: artigo 181(definição),182(composição),183(conselho de ministro) e
198(competência legislativa).

O momento da determinação-realização procedimental:

Está intimamente ligado ao anterior, correspondendo a uma autonomização de regras de
processo. Este momento “institucionaliza um percurso (…) de tomada de decisão e o modus
que este deverá assumir”.14 Tem de se ter em conta o confronto entre condições
normativas substantivas – que são asseguradas por fundamentos e critérios materiais do
ordenamento jurídico - e a especificidade dos cânones e esquemas de juízo.
Exemplo dos Sumários Desenvolvidos do Dr. Aroso Linhares:
Partindo do exemplo de uma controvérsia entre as partes A e B — na qual
A se diz proprietário de um prédio rústico encravado e como tal titular de um

Treicy Rola.
direito potestativo (do direito de exigir a constituição de uma servidão de
passagem sobre o prédio de B) … e B se recusa a reconhecer esta faculdade… —,
admita que, para responder juridicamente a esta controvérsia, o juiz-terceiro se
confronta com os seguintes critérios:
(a) «Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via
pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou
dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem
sobre os prédios rústicos vizinhos» (Código Civil, art.º 1550, nº 1)
(b) «Concluída a discussão do aspeto jurídico da causa, é o processo
concluso [i.e. enviado, com termo de conclusão] ao juiz, que proferirá sentença
dentro de 30 dias» (Código do Processo Civil, art.º 658º)
(b)’ «A sentença começa por identificar as partes e o objeto do litígio,
fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar» (Código do Processo
Civil, art.º 659 nº1)
(c) «A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a
partir dos textos o pensamento legislativo…» (Código Civil, art.º 9 nº1)
Prescindindo de uma apreciação destes critérios — veremos que o último
enfrenta um problema que não compete afinal ao legislador (porque é antes da
competência da reflexão metodológica e do pensamento jurídico que criticamente
a assume)! —, procure mostrar porque é que se pode dizer que o critério (a)
corresponde a uma função primária e os outros três a uma função secundária, mas
também porque é que os critérios (b) e (b)’ identificam regras de procedimento e
o critério (c) uma regra de juízo ou de julgamento (entenda-se, um cânone
metódico).

EXCURSO: HART E TEUBNER E AS REGRAS SECUNDÁRIAS Na sua obra “The Concept of

Law” (1961), Hart identifica três planos analíticos de um sistema jurídico:
(1) - A regra de reconhecimento – Esta é uma regra que, uma vez aceite, combate a incerteza
que pode resultar da convocação das regras primárias. Desde logo, identifica

Treicy Rola.
autoritariamente quais são os critérios de comportamento-ação que devem ser
validamente reconhecidos como jurídicos e dotados de autoridade-protestas [Isto é, regula o
que é o Direito e o que é apenas inerente à ordem social] Por outro lado, hierarquiza e
unifica estes critérios de comportamento. É esta regra de reconhecimento que unifica as
normas primárias, outrora desconexas, introduzindo a ideia de sistema jurídico.
(2) - As regras de mudança-transformação – Permitem a introdução de novas regras
primárias e a eliminação de antigas, definindo quem o deve fazer e como. Só, assim, se
poderá entender estas regras como exercício da autonomia privada.
(3) - As regras de decisão-julgamento – Combatem a ineficácia das regras primárias, dando
poder a certos indivíduos para julgar, respondendo autoritariamente ao problema de saber
se uma regra foi ou não violada. Para mais, determinam o processo a seguir, dando origem
à ideia de «tribunais», «jurisdição» e «sentença». Assim, Hart reconhece várias vantagens
às regras secundárias: certeza e confiabilidade, flexibilidade, eficácia, tornando eficazes as
regras primárias. Já Teubner, defende que as regras secundárias nos “permitem passar de
uma fase de direito socialmente difuso” para um “direito parcialmente autónomo”.

Porque é que a analítica até agora ensaiada se mostra insuficiente (nos planos
normativo e objetivo) se quisermos compreender o projeto-procura que prático-
culturalmente distingue o Direito?
2.1. Desde logo, identificamos à ordem de Direito um certo projeto/ sentido que lhe é
fundamental, sendo óbvio que o Direito está inserido num plano cultural e concreto – com
um determinado sentido. O Direito não pode surgir como um “mero regulador
socialmente contingente”(, disponível para assumir quaisquer intenções ou finalidades.
Se o Direito se submetesse à economia, à política ou até à ética, perderia a sua autonomia.
O Direito não pode ser visto como um mero instrumento de “institucionalização de uma
ordem social – e(ou) de uma ordem que possa responder ao problema da
«indeterminação» ou «inespecialização» da espécie humana.” Algumas correntes do
pensamento jurídico, como o positivismo estrito e o moderno positivismo sociológico
consideram que esta é a única função do Direito. No entanto, se tal fosse considerado
eramos obrigados a “reconhecer muitos e inconfundíveis direitos que mais nada teriam em
comum senão a partilha do mundo e de ordenação de intersubjetividades.” No entanto, nem
todas estas institucionalizações/ordens são ordens que se podem dizer de Direito. Para a
existência de uma ordem de direito não basta a existência de normas primárias e
secundárias, satisfazendo as necessidades de certeza, flexibilidade ou eficácia. Uma ordem
de direito pressupõe a existência de um conjunto de valores e princípios básicos e
fundamentais que têm de ser respeitados!
2.2. Desde logo, podemos apontar uma quantidade de ordens (com estruturas, sanções,
normas primárias e secundárias, etc.…) que surgem como “eficazes”. Pode-se falar de um
conjunto de “experiências-limite” ou de um conjunto de ordens onde se funde o jurídico e o
social, o formal e o informal, o privado e o público, etc… e que representam o “pluralismo”
dos nossos dias e uma certa “face oculta” da normatividade socialmente vigente.

Treicy Rola.
(a) Às ordens das máfias e do gang.
(b) As sociedades secretas e as organizações clandestinas.
(c) À nova “lex mercatoria” (uma certa «ordem» das relações comerciais internacionais).
(d) À ordem regulativa de organizações terroristas.
(e) Às experiências macroscópicas de uma ordem estadual totalitária (estalinismo, nazismo,
etc.…)
(f) Um certo sistema de controlo e disciplina que operam em instituições, organizações e
grupos.
(g) A experiências de regulação coletivamente negociada. (ordens das convenções, acordos e
pactos.)
(h) Às situações institucionais dos direitos dos privados (criadas pela dinâmica de
autodeterminação e de participação dos sujeitos jurídicos privados).
(i) À ordem da economia da informação. No entanto, devemos também atentar noutras
ordens normativas- que concorrem com ordem jurídica estadual- e que não podem
ser vistas como verdadeiras ordens de direito, apesar da sua estrutura e organização
interna de interesses e identidade comunitária.
(j) À ordem prático-normativa das favelas.
(k) Às práticas e critérios das minorias rácicas, étnicas, sexuais, religiosas e culturais na sua
interação com as maiorias.
(l) Às práticas consuetudinárias das pequenas comunidades (Indígenas, Rio de Honor, etc.
…)
(m) À normatividade criada pelos «novos movimentos sociais» e identidades coletivas
(ecologia, feminismo, minorias sexuais, etc.…) Todas estas «ordens», mais ou menos
evidentemente criadas, são ordens normativamente reguladas, com critérios primários,
secundários, sanções, julgadores, etc… (que lhe conferem eficácia e a organizam). No
entanto, nunca se poderão referir como sendo ordens de Direito, pois faltam-lhe os
elementos constitutivos de uma «verdadeira» ordem de Direito.
2.3. Reconhece-se ao Direito, uma insuficiência objetiva, procurando-se critérios ou
sinais que a manifestem. Esta traduz-se na ideia de falta de uma nota caracterizadora que
distinga as ordens sociais de forma a distinguir quais são as de direito. “A natureza de
ordem, no sentido analisado de «ordenamento» global e unitário, não é exclusiva do
ordenamento jurídico e daí a necessidade de outra especificação (…) para o
individualizar, já que o “de direito” não vai, na verdade, logicamente implicado no simples
conceito de ordem ou de ordenamento social. A ordem jurídica seria o «ordenamento
estadual».”18 Esta passagem do Dr. Castanheira Neves alerta-nos para uma questão
pertinente: Mas a estadualidade não pode surgir como essa nota caracterizadora? A nota da
estadualidade é importante, mas não é suficiente. O Direito é uma ordem normativa e o

Treicy Rola.
Estado uma instituição política. É claro que o Estado pode criar em boa medida o Direito que
está à vontade para se servir do estado para atuar através da organização do poder. No
entanto, Direito e Estado não se identificam (historicamente – já que o Direito é muito mais
antigo que o conceito de Estado; intencional-materialmente – o Estado procura a
realização de valores especificamente políticos e o Direito justifica-se pelos valores
especificamente jurídicos que intende; extensivamente – Nem todo o Direito deriva do
Estado (Costume, Direito Internacional); formalmente – O Direito é constituído por
princípios normativos e o Estado por um sistema programático.). Nem todo o Direito é
estadual. O Direito estadual é aquele que é “criado ou reconhecido ou tutelado
(garantido coativamente) pelo Estado.”19 O Direito privado tem, no entanto, uma
origem extra-estadual. Atente-se igualmente no Direito Consuetudinário, em parte do
Direito Internacional ou no Direito Eclesiástico, cuja existência não depende do
reconhecimento pelo Estado da sua validade jurídica. A coação estadual não define o Direito
já que o direito não utiliza exclusivamente a “coação organizada institucionalmente pelo
Estado”20. Conclui-se que o Estado não fundamenta o Direito e que o conceito de Estado
de Direito passa pela existência de um estado fundamentado, regulado, legitimado e
limitado pelo Direito. 2.4. Reconhecemos, ainda, uma insuficiência normativa, que recusa a
solução de um nominalismo ou pluralismo acríticos que consideram que direito são “todas
as situações institucionais de partilha do mundo (…) que fosse socialmente eficazes”. Se não
fosse tomada em conta esta insuficiência teríamos de considerar que toda a ordem
estruturalmente ordenada fosse uma ordem de Direito. Se apenas se tivessem em
conta esses “termos meramente formais o ordem jurídica seria compatível com uma
intenção e um conteúdo de valor negativo, ética e axiologicamente insustentável, uma
ordem para o crime e criminosa (…)”22 O Direito só pode ser pensado com uma carga
axiológica positiva e uma intencionalidade materialmente axiológica que o justifique como
direito. Uma ordem de Direito é uma ordem marcada pela nota da estadualidade e de
juridicidade-validade (autónoma do poder político) que juridicize o Estado, conferindo-lhe
uma validade material, já que o direito é o seu legitimador e limitador.
Intenção regulativamente antecipante e constitutiva ► Para uma ordem jurídica cumprir a
sua função de critério prático-normativo da vida social é necessário que lhe estejam
associadas um conjunto de intenções, sentidos e valorações que garantam a dimensão
prático-comunitária, que sustenta a sua vigência e existência. É o conteúdo normativo da
ordem jurídica que regula a ação social de acordo com valores próprios e
fundamentais. Fala-se de um “projeto autónomo do direito”, que visa a sua vigência válida
numa comunidade pelo fato de estar fundamentada em valores e princípios e não apenas
numa “eficácia” ou num núcleo gerador de autoridade-protestas.
Intenção materialmente imanente de qualquer direito histórico ►► Para mais,
nenhuma ordem jurídica se fecha no conteúdo já constituído, admitindo-se um contínuo
constituindo. Isto é, o Direito está em constante evolução e mudança. Assim, o direito
realiza-se historicamente, não apenas no presente-passado, mas fundamentalmente no
presente em ato e no presente futuro – antevendo, projetando, dominando possíveis
situações. “Esta natureza e função do direito implica, na sua essência, um dinamismo
historicamente constituindo impulsionado por uma intenção normativa materialmente

Treicy Rola.
ordenadora(…)”.
Intenção axiologicamente fundante ►►► O Direito não fica compreendido se - visto
como ordem instituída e instituinte, ou partindo da ideia de cumprimento de uma intenção
normativa, já que este procura, fundamentalmente, a instituição de uma ordem, antes de
mais, de validade que justifica o seu carácter. Mesmo que se entenda a ordem jurídica como
um “mero facto social”, esta tem sempre duas finalidades fundamentais que são a
segurança e a paz – que são os valores que conferem á ordem jurídica a sua
validade social. O Direito, como verdadeiro Direito, não pode surgir apenas como um facto;
tem de se revestir de validade. Apresentam-se três razões: A própria intenção normativa
implica uma pretensão de validade que justifique a existência de “normas” [que têm de ser
válidas e nunca arbitrárias] Para mais, a nossa cultura tem sempre entendido o direito,
como um direito válido. Desde os gregos que há um esforço histórico para realizar certos
valores fundamentais na existência comunitária. Este tem de manifestar na vida social algo
axiologicamente fundado. Era absurdo não associar o direito a uma intenção social
normativamente válida e a um compromisso material com certas intenções e objetivos
axiológicos suscetíveis de fundarem a sua validade. Fala-se de uma intenção de justiça. A
nota de obrigatoriedade normativa do Direito exige este fundamento axiológico de validade.
Um Direito que não pretendesse surgir como obrigatório não podia ser mais que ineficaz. A
obrigatoriedade não tem sentido sem um fundamento axiológico, sem uma validade
normativa em sentido próprio. Concluímos, assim, que o direito tem de ter uma dimensão
axiológico-normativa. De modo algum, podemos procurar entender o direito apenas a nível
formal, sendo importante considerar o seu compromisso material. Surge a ideia de princípio
normativo, associada a essa intenção normativa do direito, que considera o direito no seu
verdadeiro sentido jurídico.

A experiência do sentido específico do direito

Reconstituída num diálogo crítico com o positivismo normativista do século XIX

1- O GRANDE ARCO PRÉ-MODERNO

1.1- Descoberta e Autonomização do Direito Para se compreender a ordem jurídica e
o Direito, não podemos pensar numa situação hoc sensu, sem considerar a história e a prática
que herdamos do passado. Há que olhar para o passado para compreender a nossa situação
atual, de forma a responder ás perguntas que se nos colocam, já que os paradigmas
herdados demonstram ser insuficientes na formulação de uma resposta para esses problemas.
Facilmente se concluiu que o Direito é uma instância de validade e crítica dos
comportamentos sociais. Para o compreendermos nesses termos teremos de caraterizar o seu
“principio normativo”, fundamentando a sua validade referindo valores e princípios que a
integram e constituem. Surgem duas perguntas pertinentes: (a) Porque é que o nosso tempo
exige procura dessa normatividade? (b) Qual o conteúdo dessa normatividade? Só
poderemos compreender o hoje, se dialogarmos com abertura com o “ontem”, já que é neste
último que encontramos um termo de comparação. Esta pergunta pode ser formulada doutra
forma: Que herança recebemos e porque é que ela já não nos serve? E esta pergunta deve-se
ao fato do horizonte histórico ser indispensável para uma adequada compreensão dos

Treicy Rola.
problemas práticos com que nos confrontamos, em virtude da radical historicidade que
eles apresentam. O referente histórico da nossa situação podia ser procurado no séc. XIX,
durante a época do positivismo. Porém, convém recuar mais no tempo para podermos
compreender na íntegra a nossa ordem jurídica e o Direito, já que classicamente, nunca se
pensou o Direito como fez o positivismo. Nas épocas anteriores ao positivismo, o direito
era uma normatividade sistematicamente ordenada e socialmente vinculante, que brotava
de múltiplas fontes: a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudência. O Direito não era um
dado, mas sim uma normatividade muito complexa que os juristas iam constituindo à
medida que a realizavam. [“O Direito era então, portanto, um problema prático em
contínuo (e complexo) processo de realização”] Assim, o Direito só se manifestava para a
resolução de problemas concretos, integrando o domínio da filosofia prática (sobre o bem e o
justo) e não o da pura afirmação da volutas política (como no legalismo). Direito e ética
confundiam-se, já que o direito refletia os valores culturais da comunidade em causa. Para
mais, até ao positivismo, o ius naturalis era o referente último do pensamento jurídico e o
direito constituía-se para além das fontes que positivamente o objetivaram. Esta época pré-
positivista é aquilo a que chamamos “O GRANDE ARCO PRÉ-MODERNO”, onde se
destaca um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente:  Como sentido e como
especulação filosófica.* Como prática jurisprudencial.* Como domínio cultural
universitariamente reconstituído e comunicado. *
1.2- As três fases da época pré-positivista:
1.2.1- A Polis Grega: A própria pólis grega era entendida como uma comunidade de valores.
Estes valores, provinham do Direito Natural e, como tal, eram considerados “pressupostos,
definitivos e perfeitos”. Esta comunidade de valores só pode ser levada a cabo pelos
seus membros, que são um conjunto de cidadãos vistos como “animais políticos” que
participam na vida comunitária e na afirmação destes valores enquanto entidades
históricas, imutáveis, universais, etc…
1.2.2-A Civitas Romana: Na época clássica romana, o direito radicava na prudência das
situações concretas, tornando-se muito relevante o papel da jurisprudência que criou,
desde logo, várias exigências axiológicas densificadoras da communitas. [ex.: bona fides, o
animus, etc…] O pensamento jurídico romano era um pensamento centrado na comparação
de casos análogos, sendo um dos maiores exemplos de direito jurisprudencial existente. As
fontes legais eram muito escassas, mas tal não surgia como problemas desde que os juristas
dessem o “ius à civitas. E entendia-se que o ius (…) [como] “in sola prudentium
interptretatione consistit”, pois os juristas romanos (…) defendiam que não constituiam o
Direito, mas que apenas o revelavam.”. Este direito era, tal como na polis grega, um direito
natural imutável, histórico, universal, surgindo como comum a todos os indivíduos e
experiências.
1.2.3- A República Christiana Medieval: Na época medieval, o direito era ainda uma iuris-
prudentia, mas agora radicada numa hermenêutica de textos das autoridades religiosas e
laicas. Destacam-se o Corpus Iuris Civilis e o Corpus Iuris Canonici (que com os estatutos
senhoriais e o costume constituíam as fontes do direito medieval). E a hermenêutica –
interpretação – desses textos era orientada pelo método escolástico. O pensamento
escolástico era uma dialética problemática que cria um problema, prevê hipóteses de

Treicy Rola.
resposta com base em textos a favor e contra, para chegar a uma conclusão. Na
interpretação das obras, destaca-se a escola dos glosadores (séc. XII) que introduz um
pensamento hermenêutico filológico-gramatical e a escola dos comentadores que
introduz um pensamento mais construtivista e dialético. Estes textos eram “o direito em si
mesmo” e eram usados para a resolução dos casos práticos. No entanto, o Direito
medieval via o Direito ara além destes textos. O texto era apenas uma manifestação
de algo que estava para além dele: dos valores fundamentais da filosofia prática de
então. Eram esses princípios que identificavam a dimensão autenticamente constitutiva do
direito medieval. Mas a «instauração» da República Christiana acrescenta uma vertente
divina à ideia de valores naturais, já que estes passam a ser uma criação da vontade e da
razão divina. A fundamentação divina está presente na evolução do pensamento jurídico.
1.3- O direito natural foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia (…), numa
dupla intenção: uma intenção filosófica, que compreende o direito de forma absoluta
pela explicação dos seus fundamentos oncológicos; uma intenção normativa, que tem na
primeira o seu fundamento regulativo, e se traduz numa determinação de normatividade
válida por si mesma. Esta normatividade procurava objetivar-se e constituir como “cânone
regulativo” um critério de validade. Desta forma, o Direito e o pensamento jurídico deixam
de ser maioritariamente práticos, utilizando-se na realização de problemas concretos,
para se tornarem um pensamento e um direito cada vez mais teorético e com uma
dimensão material, graças fundamentalmente à atividade jurisprudencial que lhe está
associada.
Para o jusnaturalismo pré-moderno, o direito natural era um “direito absoluto” já que
o “direito positivo” era um direito inserido numa contingência histórico-social e política,
surgindo como elemento básico de um sistema normativo hierárquico e integrado, que
teria no “direito natural” o seu fundamento normativamente constitutivo e regulativo.
A este direito positivo cabia apenas uma função variável de determinação e concretização.
1.4- A visão pré-moderna do direito assenta na universalidade de valores imutáveis
(ordem natural – visão jusnaturalista) e na visão acentuadamente jurisprudencial do Direito,
já que este se manifesta à medida que responde às várias controvérsias. A vertente
prática e teórica do Direito fundem-se para resolver as controvérsias concretas que
surgem comunitariamente, tornando o juiz o grande protagonista.

O aparecimento de uma razão axiomático-sistemática e explicativo-dedutiva dá origem ao

aparecimento de um jusracionalismo moderno-iluminista que se traduz em sucessivos
modelos jurídicos elaborados com fundamento em valores, fundando o jurídico numa
autónoma e especifica racionalidade. Rompeu-se com o entendimento do jusnaturalismo
clássico, distinguindo “direito natural” e “direito positivo”, distinguindo-os como “direito
ideal” e “direito real”. Só este último era verdadeiramente direito. Ao “direito real” faltava a
sua positivação. Alimentou-se, assim, a codificação, procurou-se um poder político
realizador deste jusracionalismo e recuperou-se no legalismo uma unidade superadora do

Treicy Rola.
dualismo acima referido. Assim, a juridicidade surge como normatividade sistematicamente
explicitante de um autoprojetor humano.
2.4.1- Surgem várias classificações possíveis:
(a) Jusracionalismo «existencial» ou «empírico» de Hobbes: Existe um direito de todos
sobre todas as coisas e as leis naturais. Supera-se a “guerra de todos contra todos”
através da criação do Estado Leviathan. Define um sentido pragmático-instrumental da lei.
(b) Jusracionalismo Comum: Alimentado por uma construção racional nuclearmente
apriorística, sincronizada com as exigências do seu tempo. Surgem dois tipos de direito:
(b.1) Direito racionalmente natural: O Direito natural (“Direito que a razão conhece” –
universal e imutável, com legitimidade material) determina exigências a aplicar ao
conteúdo do direito positivo/voluntário. Defendido por Grócio, Pufendorf, Thomasius e
Wolf.
(b.2) Direito racional ou Direito formalmente racional: A razão apenas intervém
formalmente, impondo exigências estruturais à composição da vontade legislativa e ao texto
em que esta se exprime. É assim, um direito só com exigências formais, que visa a
universalização, ignorando o conteúdo. Defendido por Rousseau – defende leis com
generalidade, abstração – e Kant – acrescenta uma nota de formalidade em sentido estrito.
2.4.2- Assim, a «natureza humana» assumida na sua evidência ético-empírica traz consigo a
possibilidade de se encontrar nesta um traço decisivo que se constrói e reconstrói
racionalmente. O Homem moderno surge como um homem de antíteses: afirma a sua
autonomia na razão e na experiência, contrapondo-se ele próprio à natureza.
Contrapõe, ainda, o necessário e o contingente. Ora, o homem moderno-iluminista,
entende-se essencialmente como um homem livre. Pelo que, considerava que o mais natural
é que todos os homens, enquanto seres livres, elaborem um modelo de construção da
sociedade, que assente num acordo dessas liberdades que traduza num vínculo mútuo
das realidades mas para afirmação dessas liberdades. Esse acordo era um contrato social.
O contrato social identificava uma vinculação das liberdades, por afirmação das
próprias liberdades. E foi assim de Thomasius a Rousseau. Só Kant é que se propõe a
procurar compreender os princípios desta filosofia prática numa autonomia ideal-
regulativa ao ponto de reconhecer que o abandono do Estado Natural é já um dever ético.
2.4.3- Podemos concluir que o direito na sua conceção normativista é um sistema
autónomo de normas com uma realidade e um modo de existência racional-abstratos.
Este existe, independentemente da sua realização concreta. O Direito só pode ser cumprido
positivamente numa legislação – um código. Os códigos jusracionalistas não se limitam a
ordenar, especificar ou melhorar um direito já vigente, mas surgem como um direito novo
para a «planificação global da sociedade». Destacam-se o Código Prussiano e o Código civil
austríaco.
2.5- O modelo de organização societária que o homem moderno lançou foi o do contrato
social, pensando a sociedade como se todos fizessem parte de um contrato. Sendo todos os
homens livres, este naturalmente tinha de assentar num acordo de liberdades que se traduz

Treicy Rola.
no vínculo mútuo das liberdades. O contrato social vincula as liberdades, afirmando-as com
o objetivo de gerir interesses e resolver o problema da convivência social. Assim, o contrato
social radica na autonomia do Homem. O homem moderno-iluminista afirma a sua
liberdade racional realizando os seus interesses. Era necessária uma ordem, já que o mais
natural é cada um afirmar interesses divergentes dos outros. Procura-se criar uma sociedade
partindo do zero. De certa forma, este Homem nega a sociedade, já que esta parte de si
mesmo, já que só o individuo tem sentido. A ideia de contrato prende-se na afirmação que
daí decorre da liberdade e igualdade dos contraentes. O status civilis surge como um status
adventitius. (isto é, que vem depois, que não é natural, que é acidental.) A sociedade surge
como um mero artefacto e surge um novo Estado. Este novo Estado é produto da vontade
racionalizada em termos contratuais, já que só assim a vida social ganharia interesses. A
sociedade moderna surge como revolucionária, pois satisfaz os interesses e objetivos do
homem moderno e rompe com as ordens pressupostas anteriormente. Mas que novo poder
seria este? Não seria certamente o do Leviathan de Hobbes. Primeiramente, na experiência
do direito racionalmente natural defendia-se um Estado de despotismo esclarecido. Mais
tarde, com Locke e Rousseau, exigiu-se uma rutura radical e revolucionária que traria o
poder do Estado demoliberal, que exigisse liberdade e igualdade. A origem do direito é,
portanto, este contrato social. O direito é aquele que o contrato social determinar,
surgindo como estatuto de coordenação das liberdades de todos e de cada um e as regras
de convivência que o definem são leis. Não é pensável o direito fora das leis, pois não há
regras de convivência fora do contrato destinado a constitui-las. Estas regras visavam,
como vimos, garantir e coordenar as liberdades para cada um assegurar os seus
interesses.
2.6- Nesta época, o direito era necessariamente, um direito-lei. Surge assim o legalismo
que identifica o direito com a lei. Esta lei tinha de ser a constitutivo das liberdades e
interesses e só podia ser criada pelo poder legislativo- “vontade geral”, representado a
vontade da maioria. Assim, surge uma nova conceção de lei como expressão de um poder
legislativo de vontade legítima que só se constitui na sua juridicidade quando o seu
texto assimilar a estrutura racional de uma norma. Esta racionalidade resulta da:
(1) Articulação hipotético-condicional (se -> Então)
(2) Da universalidade racional das suas formulações
(2.1) Generalidade (Leis iguais para todos, terminando com a diferenciação social)
(2.2) Abstração (ao irrevelarem a individualidade e a especificidade de situações para
poderem aplicar-se lógico-dedutivamente)
(2.3) Formalidade em Sentido estrito (ao limitarem-se em definir as regras do jogo da
atuação dos interesses sem nele se envolverem).
(3) Do fundamento imanente que o sistema das normas lhe proporciona. (os princípios,
normas e conceitos não estão ordenados por uma estrutura hierarquizante.) “A politização
do direito através da sua estatização legalista foi a primeira expressão moderna do

Treicy Rola.
esvaziamento axiológico-material do direito a favor de uma perspetivação tão-só formal.”31
Dois Contrapontos paralelos:
- A volonté génerale de Rousseau, traduzida na verdadeira universalização da vontade de
todos, já que é inconfundível com as vontades empíricas e reais determinadas por
interesses privados (vontade particular, vontade de todos [aqui, da maioria]). A lei surge
como «expressão da vontade geral», atingindo uma nova forma de associação.

Imperativo categórico
«Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio...»
(Fundamentação da metafísica dos costumes).
«Age exteriormente de tal sorte que o livre uso do teu arbítrio possa concordar com a
liberdade do outro segundo uma lei geral de liberdade» (princípio do direito) (Metafísica dos
costumes).

O POSITIVISMO LEGALISTA RECONHECIDO NAS SUAS COORDENADAS CARATERIZADORAS.

O positivismo jurídico introduziu uma fratura no modo com o direito era tradicionalmente
compreendido, rompendo com a ideia de que este radicava numa filosofia prática.
Apesar da pluralidade de fatores responsáveis pela sua génese, o que é certo é que o
positivismo se apresenta como um pensamento simples que reduz a juridicidade à mera
legalidade, ao identificar o direito com a lei e fazendo depender a juridicidade de um mero
“test of pedigree”, isto é, da prescrição das normas legais por instâncias politicamente
legitimadas. Há certas coordenadas caracterizadoras do positivismo jurídico que explicitam
o positivismo legalista.
Coordenada político-institucional:
O Estado-de-Direito de legalidade e os princípios da separação-divisão dos poderes, da
legalidade e da independência judicial. O positivismo radicou na compreensão do estado
como um Estado moderno de contratualismo individualista, ou estado representativo
demoliberal. É este Estado que vai dar origem a um Estado-de-Direito de legalidade
formal. Este tipo de Estado pretendia dar uma dimensão jurídica a um problema político-
social – o resultante do encontro das liberdades. Isto é, este Estado visou dominar
juridicamente o poder: o Estado-de-Direito de legalidade formal foi a tentativa histórico-
cultural de solucionar juridicamente o problema do poder. Este Estado-de-Direito de
legalidade formal é estruturado por três princípios:
- Princípio da Separação dos Poderes: Autonomizado, primeiro por Montesquieu e Locke,
no seu sentido negativo, isto é, estritamente político. A única via suscetível de garantir a
defesa da liberdade numa sociedade com vários estratos sociais seria a da moderação do
poder. Uma vez repartidos, os poderes controlar-se-iam reciprocamente - «checks and

Treicy Rola.
balances». Montesquieu utilizou a sua perspicácia ao defender que cada poder seria
entregue a um estrato social: O poder executivo é confiado ao monarca; o poder legislativo
deve competir a duas câmaras que reflitam as diferenças de nascimento (Câmara dos
Lordes e Câmara dos Comuns); o poder judicial surge como um poder nulo, porque para a
criação do Direito, só interessa a Lei. O Juiz é a «mera boca que pronuncia a lei», trazendo-a
para o caso concreto e aplicando-a. O poder era, assim, exercido pelos vários titulares
que o fiscalizavam, limitavam e moderavam. No entanto, o sentido deste princípio foi-
se alterando, com a afirmação de um «poder principal». O poder legislativo, tona-se o
«supreme power», porque era na assembleia representativa que se ouvia a expressão
possível da voz da “volonté genérale”. Os demais poderes deixaram de se afirmar como
político-socialmente autónomos e passaram a ter o seu quadro de atuação definido
por este poder supremo: eram as leis do poder legislativo que prescreviam o modo de
atuar do poder executivo e do poder judicial. Dá-se, assim, a transmutação do
normativismo moderno-iluminista (lei como mero enquadrante da ação concreta) em
positivismo legalista (lei como critérios imediatos da ação concreta, ditados pelo poder
legislativo). Com Kant e Rousseau, surge uma outra conceção da separação dos poderes –
torna-se um «corolários institucional», livre de qualquer consideração pragmática – em que
o poder legislativo é o encarregue pela criação do direito; o poder executivo surge como
fundamental para aplicar e executar a lei (com limites, é certo!); e o poder judicial surge
autónomo, não recebendo instruções ou comandos do poder legislativo, trazendo a voz
da vontade geral para o caso concreto.
- Princípio da Legalidade: A lei é entendida como estatuto geral, abstrato e formal da prática
política e da ação concreta, estando na base de toda a vida de relação. Há, assim,
exigências de supremacia ou prevalência da lei, já que os poderes executivo e judicial têm
de agir cumprindo o prescrito pela lei, já que está é um autêntico fundamento destes
poderes; e a reserva de lei, que afirma a lei como «imperativo-norma» constitutivo da
juridicidade enquanto tradução de uma conceção representativa de legitimidade (os
poderes só têm legitimidade se agirem de acordo com a lei) e do «duplo postulado do
legalismo (traduzido na ideia de que «A lei é todo o direito… e toda e qualquer lei é
direito… Não há direito fora da lei.»). Este princípio traduz, também, uma concertação do
normativismo e do legalismo. («Não há leis que não sejam normas nem normas jurídicas
que não sejam leis…»/«O direito é um sistema de normas gerais e abstratas prescrito pela
vontade legisladora enquanto “vontade geral coletiva do povo”»).
- Independência judicial: Traduzia-se na mera obediência do juiz à lei. Mas estas normas
legais eram «critérios normativos» racionalmente universais e não imposições de
decisão, visando-se que o juiz não recebesse ordens de ninguém aquando da decisão de
casos concretos. Reinventa-se a imagem do juiz que ao ser a mera boca que pronuncia a lei»
se liberta da sujeição de poderes, porque surge como independente e neutro,
garantindo que as prescrições da vontade geral se cumpram em cada caso sem
restrições na sua universalidade racional. O julgador deve proferir uma sentença,
dizendo o que é de Direito em cada caso, de forma neutra e impessoal, resolvendo o
problema. Só pressuposto a normatividade este está em condições para se libertar da
contingência e do arbítrio.

Treicy Rola.
O Paradigma da Aplicação:
(a) O direito-lei pré-determinado: O Direito existe em normas gerais e abstratas, sem
interferência do mundo dos casos concretos. O julgador deve, assim, abstrair-se do
problema que o ocupa e interpretar a norma em abstrato, garantindo a sua inteligibilidade
racional e a juridicidade que resulta da sua universalidade.
(b) Exigência de reconduzir os casos a fatos empíricos desarticulados. Fatos extes que o juiz
irá organizar consoante a relevância e as exigências de articulação que hipótese da norma
lhe oferece (confronto: normas/fatos)
(c) Realizar o esquema lógico-dedutivo do silogismo subsunção a garantir a relação
entre o geral e o particular sem implicações normativas.
PREMISSA MAIOR
H -> C
(PROPOSIÇÃO NORMATIVA
RECONHECIDA NA SUA ESTRUTURA ) : Programa condicional: à hipótese H («se»)
corresponde a consequência (-solução) jurídica C («então»).
PREMISSA MENOR
P -> H
(SUBSUNÇÃO PROPRIAMENTE DITA): O Problema P (determinado e comprovado na sua
factualidade empírica) é um exemplo do género H – isto é, corresponde à previsão
realizada pelas normas em
causa.
CONCLUSÃO
P -> C: Para o problema P vigora a solução tipificada C.

Coordenada estritamente jurídica:

as duas dimensões imprescindíveis da lei.
(a) A lei enquanto imperativo ou formale legis – comando, prescrição ou estatuição
normativa, quem tem a sua «fonte na vontade do povo» e no poder soberano que a
representa, e que como tal se impõe (e nos vincula).
(b) A lei enquanto norma racionalmente universal – geral, abstrata e formal, mas
também permanente ou estável (diríamos, imutável), entenda-se, «subtraída à
contingência e mutabilidade do individual histórico-concreto, à relatividade histórico-
concreta».

Treicy Rola.
 As leis seriam válidas se pudessem dizer-se racionais, isto é, se fossem gerais, abstratas,
formais e imutáveis. A racionalidade (formal) e a validade coincidiam. Podemos ainda
referir a importância da normatividade constitucional e da organização da legalidade,
como resposta à pretensão de unidade e completude.
Coordenada axiológico-jurídica:
a racionalidade da lei a consubstanciar as exigências normativas da juridicidade.
(a) Generalidade: A fundar-se já na igualdade, excluindo o arbítrio e os privilégios e
consumando uma exigência de igualdade. A lei é igual para todos, já que todos são
iguais à face da lei. Há uma igualdade no plano dos sujeitos.
(b) Abstração: Assimila o comum racionalmente parificador, sendo fundamental para a
existência de uma previsão e de estabilidade. Surge uma igualdade no plano das situações.
(c) Formalidade: Define o quadro normativo das possibilidades de atuação dos sujeitos sem
impor fins, permitindo a cada um a prossecução dos seus fins e a realização dos seus
arbítrios. A lei afirma, deste modo, a pureza jurídica da sua intencionalidade enquanto
norma, desempenhando uma função político-socialmente estatuária de garantia.
(d) Permanência enquanto condição de segurança: Acrescentada no século XIX, traz dois
sentidos de segurança: através do direito e do direito. Privilegia o liberalismo individualista,
isto é, saber com o que se pode contar para não correr riscos - «segurança através do
direito». Surge uma conexão entre a previsibilidade e esta segurança através do direito: É
um direito dotado de estabilidade que conduz à ideia de segurança. A axiologia do
positivismo tem um carácter meramente formal e, com efeito, é indiferente o conteúdo das
leis, desde que estas sejam gerais, abstratas e formais e garantissem a igualdade visada. O
positivismo foi um pensamento formal, até nos valores que defendeu.
3.4- Coordenada funcional: a especificidade de um pensamento jurídico formalista.
Verifica-se uma cisão intencional entre um direito-objeto pressuposto – cuja criação ou
constituição está entregue a um poder estadual (legislativo) – e o pensamento jurídico
(intencionalmente teorético e juridicamente autónomo – cria-se um “ciência do Direito”,
através da sua análise puramente teórica.) que se lhe dirige. Antes desta rutura, aberta
pelo objetivismo historicista, todos os degraus do pensamento jurídico (não esquecendo
a filosofia prática ou iuris naturalis scientia) eram orientados por intenções prático-
normativas, partilhadas por ambos no projeto-procura do direito. [Pode dizer-se que ambos
visavam a realização do justo concreto.] De certa forma dá-se a distinção entre a criação
(que cabe ao órgão legislativo) e aplicação (que cabe ao órgão judicial) do direito. Há um
confronto entre a contingência prático-material e político-ideológica que sustenta o
processo de criação do direito e a pureza formalmente jurídica do processo cognitivo e da
ciência do direito que o torna possível. Não admira que o cientismo se tenha projetado
nesta problemática, já que o direito também pretendia ser ciência, com um objeto de
estudo. O jurista devia conhecer o direito-objeto que lhe era dado por vários órgãos. No
entanto, para o jurista pouco lhe interessava o conteúdo do direito, desde que este fosse
formalmente válido. A neutralidade perante o concreto conteúdo do objeto era

Treicy Rola.
justificada por uma determinante politico-ideológica (que reconduzia exclusivamente o
direito-legalidade à “vontade geral”) e por outra de carácter cultural (que rompia com
a radicação do direito na filosofia prática). O jurista do positivismo legalista deparava-
se epistemologicamente, assim, com os temas de uma ciência do direito preocupada
em sistematizar conceitualmente a fragmentária matéria jurídica.
3.5- Coordenada epistemológico-metodológica: a assimilação exegética dos sentidos e
a sua tradução em estruturas conceitual-sistemáticas. Porquê epistemológica? Porque a
Ciência do Direito visava uma pura construção conceitual feita a partir de elementos do
sistema jurídico. Porquê metodológica? Porque o Direito era por este pensamento reduzido
à mera legalidade pré-escrita, aplicando-se apenas formalmente, através da única
racionalidade conhecida: a lógico-dedutiva. O pensamento jurídico positivista era um
método para orientar o conhecimento exegético-dogmático da lei: o que importava era
apreender o significado da lei enquanto proposição textual. O direito-lei era um objeto que
o jurista tinha de conhecer, empenhando-se na conceitualização do material recolhiso,
em termos consonantes com o cientismo do seu tempo. Para tal o jurista tinha de mobilizar
as regras da hermenêutica filológica tradicional.
Deste modo, o juiz tinha de conhecer e interpretar a lei, visando extrair o sentido
semanticamente comunicado pela norma-texto. E se o conteúdo das normas-textos
era puramente contingente, o espírito do tempo exigia que se criassem estruturas
invariantes. Em suma, o objetivo do jurista era o de mencionar o conteúdo histórico-
concretamente contingente (logo, variável) das normas e situações práticas, sintetizando-
o em conceitos, isto é, em invariantes categorias formais com uma pluralidade de
conteúdos.
O processo de superação do positivismo legalista:
um diagnóstico de crise concentrado e simplificado em seis sintomas exemplares.
4.1.1- A crítica metodológica O juízo jurisdicional concreto (que resolve questões
práticas) é irredutível ao esquema silogístico-subsuntivo exigido pelo paradigma da
aplicação, gerando-se críticas ao positivismo que denunciavam o absurdo de querer
transformar uma prática real num exercício lógico dedutivo. Como tal, é necessária uma
alternativa, isto é, outra racionalidade. Surge a problematização da cisão interpretação (em
abstrato) / aplicação (em concreto), conduzida pela autonomização progressiva de uma
interpretação normativo-teleológica. O Método Jurídico do séc. XIX reconhece os
problemas que pressupunha como resolvidos: a construção do caso; a procura do critério
normativo; confronto da relevância do caso com a relevância da norma. Surgiu a
consciência de que o método utilizado não era suficiente e adequado, surgindo a
necessidade de se criar um novo método, não baseado na interpretação abstrata e a
aplicação em concreto – a juridicidade deve deixar de se identificar com a legalidade
racionalmente reconstruída em abstrato. Dá-se o isolamento progressivo de um Método
pré-determinado e as resistências da realidade, traduzidas no êxito de uma ciência do
direito dogmática assumida pelo positivismo normativista e que dependia da
autonomização de um direito puramente pensado.

Treicy Rola.
 4.1.2- A exigência de superar o normativismo como ciência formalista e abrir portas
ao discurso finalista (teleológico). Falamos de uma superação no plano do direito (para que
a este deixe de importar apenas a forma na relação entre os arbítrios.) e no plano do
pensamento jurídico (para que deixe de ser uma ciência jurídica de normas-textos).
Destacamos a classificação de Kantorowicz, que defende:
- Um pensamento jurídico formalista a partir de uma estrutura dogmática autossubsistente
(sistemas de conceitos), procurando um sentido para a fórmula dada. (Defende o direito
como sistema formalmente autónomo).
- O pensamento jurídico também finalista, partindo de um sentido da realidade
material dos fins, exigências e valores, procurando um sentido material para a solução
encontrada, assumindo a conexão direito/realidade social. Se o direito é uma
dimensão da realidade social não pode ser pensado num universo abstrato e isolado.
Este deve ser compreendido como uma dimensão da prática social, surgindo ao
serviço dos interesses, expetativas e fins manifestados na realidade social. (O direito
pensado como uma dimensão da realidade social, inevitavelmente comprometida com fins.)
= Começa a surgir uma visão finalista em detrimento da antiga visão formalista.

Os processos de superação do homo juridicus e do formalismo ateleológico

concentrados no (exemplo do direito privado).
4.2.1- O princípio da autonomia da vontade ou autonomia privada surge como
condição normativa de possibilidade do direito privado, ou seja, surge como a regra
dentro destas relações de paridade entre os sujeitos. As relações jurídico-privadas devem,
assim, garantir a autodeterminação destes sujeitos jurídicos. Estes sujeitos estão também
vinculados por uma responsabilidade pela constituição e composição das relações em
que participa. [Esta conceção conduzirá a um “principio transpositivo do direito privado”. A
compreensão individualista deste compromisso/exigência deve-se à compreensão do sujeito
como categoria universal, indiferente ás determinações que o individualizam e
diferenciam, aos acontecimentos que constroem a sua identidade, aos seus fins, entre
outros. [individualismo abstrato] Porém, este sujeito também se carateriza pela sua
autonomia-liberdade. Procura-se um equilíbrio SUUM/COMMUNE, que se cumpre
paradoxalmente hipertrofiando o pólo do SUUM. Supera-se esta compreensão
individualista:
- Superação determinada pelas exigências de um projeto de institucionalização da societas –
Estado Providência e os fins voltados para o interesse comum que este exige. Superação
experimentada pela fragmentação da sociedade em grupos com expetativas e objetivos
conflituantes e distintas interpretações do interesse comum. Surge um novo
individualismo: não o do cidadão da vontade legislativa universal racional mas o do
homem de interesses egoístas e pragmático.
- A superação comprometida pelo regresso da comunidade e o horizonte de validade que
esta exige. O Exemplo dos Contratos: O princípio da liberdade contratual como

Treicy Rola.
especificação normativa: Os negócios jurídicos são atos de vontade juridicamente
relevantes, com resultados jurídicos desencadeados por declarações de vontade. Os
contratos são negócios jurídicos bilaterais, constituídos por duas ou mais declarações de
vontade, que tendem à produção de um resultado jurídico comum, ainda que com um
significado distinto entre as partes. [Ter ainda em conta as definições de contratos
unilaterais e bilaterais imperfeitos].

O Exemplo dos Contratos:

O princípio da liberdade contratual mereceu uma objetivação no art.º 405º do C.C. – do
princípio da autonomia da vontade privada. A materialização deste princípio permite-nos
levar a sério a exigência de reconstituir o domínio de relevância do contrato enquanto
“núcleo de conformação bilateral-interativo”, que só a commune nos ajuda a
entender, superando-se a relação de tensão entre a autonomia e o princípio da liberdade
contratual.
► As restrições às chamadas liberdade de contratar e liberdade de modelação do
conteúdo do contrato, para controlar as exigência reais do acordo. (ART. 405º C.C.)
→ Destaca-se a importância dos contratos normativos, que constroem em termos gerais e
abstratos uma disciplina imperativa comum e parificadora, à qual se vão submeter as futuras
relações contratuais. São contratos normativos as convenções coletivas de trabalho, por
exemplo, que vinculam todos os trabalhadores que nelas se enquadrem.
→ Contratos de adesão ou por adesão: contratos em que uma das partes formula
prévia e unilateralmente as cláusulas negociais e a outra parte aceita essas condições.
Quase sempre têm a ver com o fornecimento massificado de bens e serviços.
→ Cláusulas Contratuais ou Condições Negociais Gerais: predeterminações normativas
gerais e abstratas de conteúdos contratuais, uniformizando uma multiplicidade de
contratações futuras.
→ Contratos de seguro: à custa de uma remuneração, se cumpre a transferência do
risco de um evento futuro e incerto de uma pessoa para outra. São, por vezes, de
celebração obrigatória e quase sempre surgem como contratos de adesão.
► A exigência de submeter a formação do contrato – nas fases negociaria e
decisória – e a execução deste (enquanto exercício dos direitos e cumprimento das
obrigações que dele derivam) ao princípio da boa-fé. Esta exigência traduz-se num
imperativo de agir de modo honesto, diligente e leal, prestando todas as informações
exigíveis e, atendendo as circunstancias, corresponder às expetativas de confiança.
Assim, estas exigências projetam-se na recompreensão- enriquecimento da relação
obrigacional complexa e numa progressiva convocação da prioridade metódica do caso
concreto. [Ver Art. 227º Do C.C. : critério da responsabilidade pela culpa na formação
dos contratos ou culpa in contrahendo – uma responsabilidade que se impõe mesmo que
o contrato não tenha sido concluído.]

Treicy Rola.
 ► A concordância prática entre as exigências dos princípios da força vinculativa e da
estabilidade do contrato [pontualidade, irretratabilidade, irrevogabilidade dos vínculos e
intangibilidade do conteúdo], materializadas na fórmula pacta sunt servanda – “Os pactos
são para cumprir”, e as exigências do principio da imprevisão – Cláusula rebus sic
standibus [ART. 437º C.C.], que visa garantir que “quando o contrato tenha sido
concluído como um autêntico acordo livre, as partes podem, num dado momento
ulterior, vir a encontrar-se numa situação concreta que transforme o cumprimento
estritamente literal do negociado em algo de profundamente injusto para cada uma
delas”35. Esta ajuda a que se admita a resolução ou modificação, por força de um
critério objetivo, do contrato. [Cláusulas de Hardship: contratos internacionais ou de
elevado valor – insuscetíveis de serem alteradas.]
´ ► A relevância jurídica que as auto-vinculações têm, mesmo sem a existência de uma
declaração expressa ou tácita da vontade, sugerindo o universo das relações jurídico-
contratuais fáticas.
► Dá-se, assim, uma superação objetivista do dogma da vontade, centrado na
vontade real do declarante. Esta superação deve-se, em grande parte, ao principio da
declaração e ao critério da impressão do destinatário, que se traduzem numa superação
prática marcada por exigências de confiança, participação e num principio de
autorresponsabilidade.
O problema do abuso do direito:
Direito Objetivo: Pode definir-se como o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a
conduta humana na sua vivência em sociedade.
Direito Subjetivo: Poder ou faculdade, reconhecida a uma pessoa pela ordem jurídica, de
exigir a outra um comportamento positivo ou negativo.
O problema do abuso do direito é um problema de abuso de direitos subjetivos, isto
é, comportamentos que, embora respeitem a estrutura formalmente definidora desse
direito, se impõem como jurídica, social e eticamente abusivos. Como tal, estes
comportamentos devem ser sancionados, ferindo o ato concreto de invalidade ou
impondo ao autor a exigência de pagar uma indemnização pelos danos causados. [O
Exemplo do direito de propriedade] É necessário um critério dogmático autónomo para
assimilar a especificidade deste problema e ultrapassar a antinomia entre direito
subjetivo e exercício abusivo. Este critério pode ser objetivado, por exemplo, no art.º.
334º do C.C. E, assim, se assiste a uma reinvenção do princípio da autonomia
privada: uma autonomia que, embora seja reconhecida, tem de manifestar o sentido
normativo e metodológico assumido pelo pensamento jurídico:
- O reconhecimento de princípios e compromissos normativos materiais (de um jus
vigente).
- A exigência de uma ponderação ou apreciação jurídica em concreto e historicamente
situada.

Treicy Rola.
O recurso a conceitos indeterminados e a cláusulas gerais:
A linguagem mobilizada pelas normas sofre de indeterminações significativas, que a
analítica da linguagem nos ensina a reconhecer. São estas indeterminações:
- As ambiguidades que afetam a intensão das expressões.
- As vaguidades, que dizem respeito às extensões dos objetos referidos enquanto dúvidas
relativamente a fenómenos conhecidos.

Treicy Rola.