A Motivação dos Atos Administrativos

Capítulo 2

Princípios jurídicos e finalidades

a que serve a motivação

O estudo da motivação exige abordar outras questões, como a relativa a uma correta delimitação dos
perfis e contornos jurídicos da mesma, aprofundando em sua razão de ser, no que a sustenta e
fundamenta, descobrindo quais princípios a reforçam para justificar sua atuação na perseguição de
diferentes fins. Portanto, para a análise do fundamento da motivação, abordaremos tanto as finalidades
que ela busca quanto os princípios a que serve, apropriando-nos da distinção feita por Guasp em seu
exame do fundamento do Direito, onde diferencia o fundamento germinal do fundamento terminal nos
seguintes termos: "enquanto os princípios do direito nos dão a fórmula explicativa da gênese do jurídico,
as raízes de onde o direito brota, os fins do direito nos fornecem a fórmula de sua tendência...".

Em virtude disso, partimos para descrever outra realidade que sustenta a motivação, seu fundamento
germinal, os princípios que justificam sua atuação, bem como seu fundamento terminal, os fins que se
pretende alcançar com o cumprimento adequado da motivação.

1. PRINCÍPIOS JURÍDICOS A QUE SERVE

1.1. CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS

O Estado se justifica pelos diversos fins que cumpre, como a justiça, paz, liberdade, igualdade, os quais
devem ser buscados da maneira mais equilibrada e harmônica possível para evitar que a sociedade se
desintegre. A ideia orientadora desse progresso equilibrado é a busca do máximo de cada um desses
valores, sem prejudicar outro mais do que o mínimo inevitável, entendendo-os como ideais éticos,
aspirações que o Estado promove e pretende realizar.

De todos os valores presentes na base do ordenamento jurídico, hierarquizados entre si, emergem
princípios fundamentais, princípios técnicos jurídicos que servem como rede a essa estrutura um tanto
intangível que compõe tais valores, juntamente com o restante do ordenamento jurídico considerado como
um todo.

Em nosso sistema jurídico, a geração e elaboração dos princípios gerais do direito ocorrem por meio de
um processo dinâmico no qual intervêm tanto os órgãos judiciais quanto o legislador e a doutrina.
Dificilmente se pode determinar qual contribuição é mais decisiva e influente entre os três, pois é um
trabalho conjunto de todos os operadores jurídicos correspondentes. No entanto, é importante mencionar
separadamente a significativa contribuição doutrinal na elaboração da dogmática dos princípios jurídicos,
consolidada por estudos de diferentes disciplinas jurídicas, influenciados principalmente pelo trabalho de
Dworkin e Alexy, que abordam uma variedade de temas relacionados aos fundamentos, natureza jurídica,
vigência, classificação e funcionalidade dos mesmos.

A abordagem da conceptualização dos Princípios Gerais do Direito é uma matéria que sempre despertou
interesse na doutrina, que, diante da falta de uma noção unívoca do princípio, gerou uma ampla variedade
de concepções baseadas nas correntes filosóficas dominantes em cada momento histórico. Essas
concepções coincidem no desejo de estabelecer um conceito seguro que destaque os traços e
características mais essenciais que o termo carrega. Seu tratamento doutrinal cuidadoso permitiu uma
delimitação correta do perfil jurídico dos princípios, evitando sua confusão com outras figuras afins.

Os princípios gerais do direito foram reconhecidos inicialmente como fonte da codificação civil, com
reflexo em nosso Código Civil desde sua primeira redação. Nossa doutrina tem sido unânime ao conceder
aos princípios jurídicos os três atributos básicos comuns a todos eles: "como força ordenadora das
disposições jurídicas, meio orientador da interpretação e como fonte inesgotável de conselho para resolver
as questões não previstas pela lei e pelo costume". Essas três funções clássicas são inerentes aos
princípios e foram objeto de atenção particular de alguns autores que consideraram conveniente
ampliá-las. López Menudo, por exemplo, propôs o reconhecimento de uma quarta função aos Princípios
Gerais do Direito, como "limites às potestades discricionárias e regulamentares, como reconhecem
explicitamente as Sentenças do Tribunal Supremo de 23 de janeiro de 1989, 16 de maio e 8 de outubro de
1990, 2 de abril e 11 de junho de 1991, fortalecendo assim seu papel como peças do ordenamento com
valor autônomo e não apenas como elementos interpretativos do Direito dado". Beladíez Rojo, por outro
lado, destaca a função mais importante, "a judicialidade direta dos princípios", que permite impugnar
qualquer ato jurídico que tenha sido emitido desconhecendo o valor que nele é proclamado.

Além disso, o desenvolvimento dos princípios no Direito Público ocorre apenas a partir da metade do
século XX, quando se percebeu o desaparecimento do ideal codificador e a necessidade de encontrar um
conjunto de princípios que servissem para proteger as instituições e garantir os direitos e liberdades dos
cidadãos. As primeiras aplicações jurisprudenciais dos princípios gerais atraíram para o Direito Público
alguns que já estavam consolidados na tradição do Direito Civil, criando posteriormente a jurisprudência
administrativa um sistema de princípios gerais próprio, a maioria dos quais foram expressamente
proclamados e reconhecidos pela Constituição.

O constitucionalismo atual contribuiu para fortalecer a posição dos princípios gerais do direito e ampliar
seu papel no âmbito do ordenamento jurídico geral. Nossa Constituição atual os incorporou de modo
explícito e menciona abundantemente, juntamente com a proclamação de valores superiores. A
diferenciação entre esses dois termos não é tarefa fácil em termos jurídicos, o que levou a divergências
doutrinárias e jurisprudenciais sobre tal delimitação.

Embora às vezes as diferenças entre valores e princípios se confundam, os princípios gerais do direito são
"uma condensação dos grandes valores jurídicos materiais que constituem o substrato do Ordenamento e
da experiência reiterada da vida jurídica e consistem na expressão de uma justiça material especificada
tecnicamente em função dos problemas jurídicos concretos e objetivada na lógica das instituições".

A aprovação da Constituição de 1978 trouxe consigo a necessidade de reordenar os princípios gerais de

acordo com os critérios do próprio texto, gerando em algumas ocasiões discussões doutrinárias, como a
relativa à atribuição ou negação de caráter normativo aos princípios constitucionalizados. Essa polêmica é
resolvida por López Menudo argumentando que "todo princípio tem os efeitos mínimos e gerais indicados
pelo artigo 1.4 do Código Civil. Como consequência da positivização, seja ela legal ou constitucional,
alguns desses efeitos podem ser substituídos e incrementados - nunca diminuídos - pelos resultantes
obrigatórios dessa positivização, dependendo do nível da norma em questão. Portanto, pelo fato de sua
inserção no texto constitucional, os princípios não são desvirtuados, mas sim mantidos em sua essência e
enriquecidos em seus efeitos."

Embora o Tribunal Constitucional denomine os princípios positivizados na Constituição como "critérios

inspiradores do Ordenamento Jurídico" e, especificamente, os enunciados no parágrafo 3 do artigo 9
como "princípios gerais do direito", a terminologia usada para se referir aos princípios nem sempre foi a
mesma, sendo utilizadas expressões diversas como "princípios do Direito", "princípios jurídicos" ou a já
mencionada "princípios gerais do Direito". Enquanto em algumas ocasiões foram equiparados e em outras
foram diferenciados, entendemos que se referem ao mesmo e, sem entrar em enumerar as possíveis
classificações que giram em torno dos princípios, nossa tarefa se limitará a expor aqueles que mantêm
uma conexão direta com a motivação e a justificam, remetendo-nos para a classificação realizada por
López Menudo, que se concentra nos princípios do procedimento administrativo, pois, como verificamos
no capítulo anterior, a motivação mantém uma relação inexorável com o procedimento em virtude da
teoria do sistema.

1.2. PRINCÍPIOS GERAIS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Como anteriormente exposto, os princípios gerais não apenas fazem parte do ordenamento jurídico, mas o
fundamentam e estruturam, conferindo-lhe seu sentido próprio, inspirando, juntamente com os valores,
"toda a produção jurídica e a dinâmica do sistema normativo". O caráter informador atribuído a eles os
torna "a atmosfera que respiramos juridicamente".

Existem princípios gerais ou, como López Menudo os chama, "genéricos", que, devido ao seu valor
informador geral, não se limitam a um setor específico do ordenamento, mas sua força irradia para todos
os campos do Direito Administrativo, estendendo-se até mesmo ao ordenamento jurídico considerado em
sua totalidade. São, portanto, princípios não apenas do procedimento, mas comuns a qualquer âmbito,
sendo princípios fundamentais.

A exigência de motivar determinados atos, e que isso responda, entre outras coisas, a princípios do
ordenamento jurídico, é um fato que, além de revelar a conexão especial que a motivação mantém com
eles, rompe com o critério tradicional que a entendia como requisito exigível por meio de texto expresso,
sem dar lugar a qualquer princípio jurídico que a exija. Fernando Pablo contribuiu para isso a partir da
distinção feita entre os dois conceitos de motivação, como enunciação e como justificação, afirmando
que, além dos casos mencionados na lei e em outros textos positivos, a motivação pode ser exigida pelos
princípios materiais de legalidade, tutela judicial efetiva, proibição da arbitrariedade e exigência de
objetividade.

A motivação decorre de diferentes e variados princípios, onde sua presença é inquestionável, como
veremos a seguir.

1.2.1. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

A. Alcance deste princípio

O princípio da segurança jurídica constitui uma peça-chave da harmonia do conjunto normativo,

entendida pelo Tribunal Constitucional como "soma de certeza e legalidade, hierarquia e publicidade
normativa, irretroatividade do não favorável, interdição da arbitrariedade". A segurança jurídica é para
este Alto Tribunal "a soma desses princípios, equilibrada de tal maneira que permite promover, no
ordenamento jurídico, a justiça e a igualdade em liberdade." Soma equilibrada de princípios que não se
esgota em si mesma, mas vai além, como fator promotor da ordem jurídica, da justiça e da liberdade.
Destaca-se o valor flexível e funcional da segurança jurídica, como justificação de uma ordem jurídica
destinada à consecução efetiva dos valores constitucionais, pois enquanto as normas estão vigentes e
todos os poderes públicos são obrigados ao acatamento e respeito delas, a segurança jurídica introduz um
fator de racionalidade no exercício do poder ao se fundir com a garantia constitucional da tutela judicial.

A concepção unitária, acumulativa e abrangente da segurança jurídica não exclui a possibilidade de

invocar cada uma de suas manifestações como categoria normativa dotada de substantividade própria. O
tópico da segurança jurídica, como aponta Díez Picazo, é reconhecido como uma fórmula aberta dentro
da qual cabem inúmeros casos e subnormas. Os princípios consagrados no terceiro parágrafo do artigo 9º
do texto constitucional são atributos da segurança jurídica que não devem ser entendidos como
"compartimentos estanques, mas intercomunicáveis, adquirindo cada um deles valor em função dos
demais." No plano normativo de produção, o princípio da segurança jurídica se aproxima do da interdição
da arbitrariedade dos poderes públicos, e no plano da aplicação, é onde se reconhece a maior virtude do
princípio da segurança jurídica, como ferramenta fundamental do direito à tutela judicial efetiva.

Esse caráter integrador da segurança jurídica não é o único a se ter presente ao indagar sobre seu sentido e
significado, pois outras acepções básicas do termo destacam e ajudam a esclarecer ainda mais seu denso e
espesso conceito, como as expostas por Pérez Luño ao distinguir uma dimensão objetiva e outra subjetiva
do próprio princípio. A primeira acepção, que responde à segurança jurídica stricto sensu, manifesta-se
como exigência objetiva de regularidade estrutural e funcional do sistema jurídico por meio de suas
normas e instituições. Nessa dimensão objetiva, duas são as exigências básicas: uma correção estrutural
como garantia de uma formulação adequada das normas do ordenamento jurídico e uma correção
funcional que implica a garantia de cumprimento do direito por todos os seus destinatários e
especialmente pelos órgãos encarregados de sua aplicação.

A segunda acepção, carregada de doses de subjetividade, apresenta a segurança jurídica através da

"certeza do Direito" como a projeção nas situações pessoais da segurança objetiva que requer a
possibilidade do conhecimento do Direito por seus destinatários. A certeza é, antes de tudo, certeza ou
certidão, é a possibilidade em que cada indivíduo pode se encontrar de considerar que serão certas no
futuro determinadas circunstâncias que devemos considerar como de indubitada produção e que se
relaciona de forma imediata com a ideia de confiança.

Nosso texto constitucional, que acolhe tanto os requisitos estruturais quanto os funcionais, apresenta a
segurança como valor, princípio e direito fundamental, conectando tanto a dimensão funcional da
segurança com seu sentido estrutural, pois a sujeição universal à Constituição e ao resto do ordenamento
jurídico precede as manifestações enunciadas no artigo 9º, parágrafo 3º, da CE, ou seja, aos princípios de
hierarquia e publicidade normativa, irretroatividade das disposições sancionadoras não favoráveis,
responsabilidade dos poderes públicos e interdição da arbit

rariedade. A segurança jurídica ostenta um caráter de denominador comum dessas categorias jurídicas que
contribuem para delineá-la e entendê-la.

B. A motivação como garantia da certeza

A motivação das decisões administrativas se apresenta como uma das exigências mais lógicas e
vinculadas à segurança jurídica das resoluções adotadas. São frequentes as invocações à segurança
jurídica com a pretensão de justificar qualquer medida ou atuação adotada, chegando ao ponto de motivar
de maneira convincente apenas recorrendo ao princípio da segurança jurídica. Em qualquer caso de
conflito jurídico, por meio de um raciocínio, deve haver uma garantia efetiva que permita explicar e
justificar a solução adotada. A motivação é uma delas.

Em um primeiro momento, a motivação se conecta com a vertente objetiva da segurança, especificamente

com seu aspecto funcional, no sentido de que se a Administração, entendida como órgão encarregado de
aplicar o Direito, ao agir de maneira regular com sujeição ao bloco da legalidade, cumpre a motivação,
garante o cumprimento do Direito e permite uma das garantias funcionais da segurança jurídica, que é a
justificação das decisões adotadas.

Por outro lado, a motivação também se relaciona com a faceta subjetiva da segurança jurídica, ao
representar a certeza como a outra face da segurança, sendo o destinatário participante do conhecimento
do Direito. A expectativa de certeza jurídica pode ser entendida, como aponta Aarnio, em um sentido
amplo que abrange dois elementos substanciais: evitar a arbitrariedade e alcançar a decisão correta, mas,
como não existe uma única resposta correta, a certeza garantida deve ser entendida não em termos
absolutos, mas relativos, especialmente em questões puramente valorativas, pois, recordando Alexy, com
a aplicação das regras do discurso prático racional, a irracionalidade é reduzida.

Com o cumprimento da exigência de motivação das decisões administrativas, as reflexões são

externalizadas como fator de racionalidade que permitirá ao destinatário do ato conhecer os motivos que
levaram a Administração a adotar uma ou outra decisão. A explicação detalhada e fundamentada pelos
órgãos administrativos desses motivos incluídos na motivação é um máximo expoente, portanto, do
princípio da segurança jurídica. São muitas as práticas que distorcem a atuação administrativa, como o
silêncio administrativo, as dilatações indevidas ou a falta de motivação. O não cumprimento da motivação
acarreta insegurança jurídica, repercutindo no inexcusável direito ao controle das resoluções.
Em suma, a motivação como veículo transportador de razões e justificações garante a segurança jurídica,
evitando situações de risco ao ser cumprida como exigência legal pela Administração e assegurando a
certeza ao facilitar o conhecimento dessas razões, gerando de alguma forma confiança.

**1.2.2. O Princípio de Interdição da arbitrariedade dos poderes públicos**

**A. Abordagem de sua dupla faceta**

A atuação dos poderes públicos é limitada, entre outros aspectos, pelo princípio de interdição da
arbitrariedade dos poderes públicos, proclamado em nossa Constituição. Seu alcance varia conforme
aplicado a um ou outro poder, devido, por um lado, à amplitude da discricionariedade do legislador, que é
muito superior à da Administração ou dos juízes e tribunais, e, por outro lado, à legitimidade das
decisões. Assim, a legitimidade das decisões legislativas, ao contrário das administrativas e judiciais,
emana principalmente da posição constitucional do órgão que as adota, não da expressão das razões que
justificam a decisão específica em questão.

O poder administrativo em um Estado social democrático de direito é sempre, especialmente o

discricionário, um poder funcional, obrigado a prestar contas de seu efetivo serviço à função para a qual
foi criado, a se justificar em seu exercício e a demonstrar sua conformidade com a Lei e o Direito, aos
quais está expressa e plenamente submetido pela Norma fundamental.

Em nosso ordenamento jurídico, o princípio de interdição da arbitrariedade dos poderes públicos, de

origem doutrinária, é incorporado, vinte anos após sua formulação, na Constituição de 1978, por meio da
emenda proposta por Martín Retortillo, senador constituinte na época. Ele buscou incluir esse princípio
como "um mecanismo adicional de controle dos poderes públicos", entendendo-o também como uma
"opção saudável para uma Constituição democrática".

Para compreender, mesmo que brevemente, o verdadeiro sentido e alcance do princípio em questão, é
necessário explorar o termo "arbitrário", que teve uma pluralidade de significados heterogêneos, desde a
faculdade de decidir injustamente sem se ater a regras preestabelecidas, como o arbítrio da equidade, até
significados pejorativos que identificam "arbitrário" como despótico, tirânico ou como uma ação sem
nenhum fundamento, razão ou experiência, passando pelo significado de neutro, voluntário, no sentido de
espontâneo ou não forçado.

Através das obras de intelectuais e teóricos como Locke e Montesquieu, descobre-se um dos significados
do princípio de interdição da arbitrariedade, entendendo a arbitrariedade como equivalente à injustiça,
posteriormente assumido por Ihering. No entanto, o arbitrário não se reduz apenas a isso; arbitrário
também é o que é contrário à razão, que constitui o limite de todo poder, como alertou Galligan ao
afirmar que "a arbitrariedade é, nesse sentido, a antítese da racionalidade".

De maneira mais concreta, como aponta Fernández Rodríguez, arbitrário é "tudo aquilo que é ou se
apresenta como carente de fundamentação objetiva, como incongruente ou contraditório com a realidade
que deve servir de base a toda decisão, como desvinculado ou alheio a toda razão capaz de explicá-lo".
Isso seria, para o autor, o verdadeiro sentido do artigo 9.3, "o novum específico" que contribui para a
"exigência irrenunciável a todas as autoridades administrativas de uma justificação racional de todas as
suas decisões sem exceção e a correlata proibição daquelas que se comprovar que carecem dela e resultam
ser simples expressões da mera vontade ou do simples capricho de quem as adota".

O único poder que a Constituição aceita como legítimo em seu exercício específico deve se apresentar
como resultado de uma vontade racional, demonstrando em cada caso que conta com razões justificativas.
Essa exigência de justificação expressa, argumenta Fernando Pablo, deve ser entendida como um dos
conteúdos e uma das consequências que resultam da proclamação da interdição da arbitrariedade dos
poderes públicos e que constituirá um dos fundamentos da motivação do ato administrativo, exigível tanto
para atos discricionários quanto para atos vinculados.

A recepção constitucional do princípio de interdição da arbitrariedade dos poderes públicos, formulado

como princípio de controle da potestade regulamentar exigindo um controle de fundo sobre a justificação
do regulamento e seus conteúdos, apresenta-se em seu artigo 9.3 in fine da Constituição como princípio
matriz unificador de uma série de preceitos constitucionais que têm em comum a exigência de justificação
dos atos dos poderes públicos, servindo também para medir a legitimidade constitucional de qualquer
decisão dos poderes públicos. Em termos gerais, poderia afirmar-se que uma decisão de qualquer poder
público é considerada arbitrária se resultar de uma manifestação da vontade particular do órgão que a
adota, sem uma cobertura razoável na Constituição ou nas demais regras que constituem o Direito vigente
em um momento dado.

O princípio de interdição da arbitrariedade dos poderes públicos, além de ser essencial para o estudo da
discricionariedade administrativa, proíbe, por um lado, em nosso sistema jurídico-político, o poder
entendido como simples expressão da vontade e da força de quem o detém, e incorpora, por outro lado,
um conteúdo positivo ao exigir razões capazes de sustentar e justificar, em cada caso, as decisões: "a
exigência imperativa e inescapável do fundamento adicional da razão para toda decisão na qual o poder se
expresse". E são essas razões às quais devemos nos apegar quando nos deparamos com a questão da
motivação. A vertente positiva do princípio de interdição da arbitrariedade exige decisões racionais e
motivadas.

Dito princípio também implica, em relação ao princípio da igualdade, a exigência de que os poderes
públicos ajam não apenas com condutas adequadas ao Direito, mas também com a motivação de suas
decisões e a racionalidade das opções que as orientam.

Embora o princípio de interdição estabeleça um claro mandato-proibição referente à atuação racional da

Administração e à proibição de comportamentos irracionais, não devemos nos limitar unicamente a
afirmar que "a proibição da arbitrariedade dos poderes se esgota em uma pura negação, da qual não
podem ser extraídas outras consequências". Pelo contrário, como observa Fernández Rodríguez, "a
proibição de arbitrariedade incorpora assim um conteúdo positivo ao exigir razões capazes de sustentar e
justificar, em cada caso, as decisões, isto é, a vontade, daqueles que detêm algum poder sobre os
cidadãos".

Portanto, a motivação, do ponto de vista do princípio em questão, o princípio de interdição da

arbitrariedade dos poderes públicos, não se apresenta apenas como um instrumento preventivo da
arbitrariedade, mas também como garantia de uma atuação administrativa racional.
**B. A motivação como instrumento preventivo da arbitrariedade**

Com a consagração do princípio de interdição da arbitrariedade, tanto o Tribunal Constitucional quanto o

Tribunal Supremo o têm aplicado para controlar as decisões de todos os poderes públicos. Embora sua
aplicação nas decisões legislativas seja mais limitada, é digno de nota que, no âmbito judicial e
administrativo, observa-se a curiosa coincidência do uso do mesmo parâmetro para determinar a violação
do princípio: o parâmetro da motivação.

Para alguns autores, a motivação é considerada como um elemento central na distinção entre as decisões
administrativas arbitrárias e as que não o são, e sua ausência implica por si só a existência de uma decisão
baseada exclusivamente na vontade de quem a adota e, portanto, arbitrária. Apresentam a motivação
como o primeiro critério de demarcação entre o discricionário e o arbitrário.

No entanto, devemos ser cautelosos ao afirmar que a ausência de motivação sempre arrasta a
arbitrariedade, pois nem sempre a falta de motivação conduz à arbitrariedade. A ausência ou insuficiência
deve ser considerada, como corretamente aponta Desdentado Daroca, como um "indício de
arbitrariedade", manifestando que o elemento relevante para julgar a arbitrariedade de uma decisão não é
realmente a motivação, mas sim os motivos, as razões de fundo que permitem justificar a decisão. Para
esta autora, o conhecimento das razões é o que permite examinar o processo racional de formação da
vontade administrativa e controlar sua arbitrariedade, enfatizando que o verdadeiramente relevante do
ponto de vista do controle da arbitrariedade não é se o ato inclui ou não a motivação correspondente, mas
se está devidamente respaldado por razões suficientes e aceitáveis.

Os tribunais têm encontrado nesse princípio um teste para verificar a adequação à Lei da atividade
administrativa, sendo a motivação, entre todos os critérios possíveis para determinar a arbitrariedade da
decisão, o mais escolhido. Embora, desde o início, as decisões motivadas tenham uma aparência de
fundamentação objetiva, o papel desempenhado pela motivação é fundamental porque serve de modo
concreto para conhecer os argumentos que a Administração utiliza e é determinante, embora não
exclusivo, para prevenir a arbitrariedade das decisões administrativas.

**C. A motivação como aval de uma atuação administrativa racional**

O princípio de interdição da arbitrariedade consagra um valor jurídico que é percebido como evidente nas
sociedades modernas, o da racionalidade da atuação administrativa. O fundamento do dever de agir
racionalmente, entendido como princípio político básico, encontra-se, após a aprovação de nossa
Constituição, de forma explícita no terceiro parágrafo do artigo 9 ao garantir a interdição da arbitrariedade
dos poderes públicos, embora para alguns autores tenha sido encontrado na ideia de serviço ao interesse
geral.

A atuação administrativa realizada no âmbito de decisões valorativas é presidida por um dever positivo de
comportamento de maneira objetiva, ponderando e valorizando as diferentes opções, escolhendo pela
Administração a mais razoável para adotar a solução racional melhor possível.

Para o alcance de comportamentos racionais e decisões razoáveis, é importante considerar dois

momentos: o momento de ponderação dos dados e o momento de adoção da decisão final. Ambos devem
ter uma conexão lógica, de modo que a decisão final seja consequente com o material e as razões
acreditadas no expediente, sendo significativa em ambos os momentos a presença da motivação.

A ponderação realizada no procedimento deve resultar na existência de uma justificação racional no

expediente, coesa com a realidade dos fatos. Portanto, no desenvolvimento do comportamento racional, o
procedimento administrativo desempenha um papel significativo, como destaca Ponce Sole: "o
procedimento, se corretamente desenhado e seguido, ajuda a obter decisões mais acertadas, mais
adequadas ao interesse geral, forçando a Administração a um estudo cuidadoso e atento das alternativas
existentes".

A configuração adequada do procedimento exige uma reflexão prévia sobre a decisão a ser tomada, com a
prática de provas e audiência do interessado. Nesse conjunto de tarefas, a motivação abrange todas as
reflexões feitas, participando ativamente em garantir uma atuação administrativa racional.

A decisão final adotada deve manter uma conexão racional com o fundamento presente no expediente, e a
motivação é uma prova disso. O dever de racionalidade implica não apenas a existência de um raciocínio
lógico, mas também a consistência lógica entre esse raciocínio e a decisão, conectando a racionalidade
com a congruência: "a resolução deve ser congruente com as ações realizadas na fase de instrução do
procedimento". Portanto, é importante o cumprimento adequado da motivação, não apenas sua existência,
mas também sua congruência com os dados presentes no expediente.

A racionalidade é uma exigência do ordenamento jurídico derivada desse princípio, e será garantida pelo
cumprimento de uma motivação adequada e conforme o Direito. A racionalização que a exigência de
resolução expressa implica se intensifica nos casos em que a resolução deve ser motivada, reduzindo-se,
nesses casos, a dose de irracionalidade.

Portanto, a motivação respalda o cumprimento do mandato da racionalidade, atuando como instrumento

para alcançar esse valor jurídico.

1.2.3. O Princípio da Proporcionalidade

A. Abordagem do princípio da proporcionalidade como limite à restrição de direitos pelos Poderes

públicos e como mandato de otimização

A Constituição proclama certos valores, como a justiça, que vinculam a atuação administrativa em termos
gerais. Essa atuação está intimamente relacionada à noção de proporcionalidade, que entra em jogo como
uma ferramenta que possibilita um serviço objetivo, realizando uma tarefa de ponderação de situações de
meios e fins que torna possível a tomada de decisões objetivas e justas a serviço do interesse geral.
Em nosso ordenamento jurídico administrativo, assim como na maioria dos ordenamentos jurídicos de
países europeus, é comum afirmar que o princípio da proporcionalidade deve sua existência e
reconhecimento mais à jurisprudência e à doutrina do que ao direito positivo.

Portanto, é relevante destacar, por um lado, o notório esforço de formalização do próprio princípio
originado de altas instâncias como o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, exercendo grande influência na jurisprudência interna, especialmente na
constitucional, e, por outro lado, o significativo trabalho doutrinário que, desde o início, por meio de
justificações sólidas, ilumina a construção técnica do princípio de proporcionalidade, resultante de
estudos valiosos e decisivos.

Mas, sem dúvida, o que deu verdadeiro sentido a essa construção foi a incorporação progressiva de tudo
que foi gerado pela dogmática alemã por meio do teste de proporcionalidade, que abrange, por sua vez,
outros requisitos como o da idoneidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito, e que
adquirem especial protagonismo ao aplicar o princípio a seus possíveis domínios de aplicação.

Tradicionalmente, o âmbito de aplicação do princípio da proporcionalidade tem sido a esfera de interesses

do indivíduo frente à intervenção pública, observando-se uma tendência expansiva na qual o princípio não
opera apenas como critério de ponderação das intervenções públicas na esfera dos particulares, mas
também adquire uma dimensão própria no Direito comunitário como critério de articulação das relações
interordenamentais com os direitos dos estados membros e, no Direito interno, como critério orientador
na aplicação e controle do exercício de diferentes potestades, especialmente as discricionárias.

Foi no contexto da limitação de direitos pelos poderes públicos que a articulação técnica do princípio de
proporcionalidade foi realizada para sua aplicação correta, exigindo a superação do triplo julgamento
mencionado anteriormente, que atua como "um importante instrumento de avaliação do cânone de
legalidade ou constitucionalidade, conforme o caso, das intervenções dos poderes públicos determinantes
de limitações de direitos ou interesses protegidos pelo ordenamento jurídico".

Ao lado deste âmbito clássico de aplicação, destaca-se uma segunda funcionalidade do princípio de
proporcionalidade que desenterra sutil e habilmente. López González da doutrina alemã, o de ser um
"instrumento de otimização de medidas" para a aplicação de outros princípios como o princípio da
igualdade e os que protagonizam as razões imperiosas de interesse geral. O autor nos torna participantes
deste outro âmbito operacional do princípio de proporcionalidade, do qual ele revela "as exigências
positivas do princípio para cooperar na aplicação de outros princípios que, como mandatos de otimização,
exigem a adoção de medidas adequadas, necessárias e equilibradas para cumprir gradualmente e de
acordo com as circunstâncias específicas de cada caso, os fins que, como tais princípios, satisfazem no
ordenamento jurídico", e do qual ele enfatiza que o princípio de proporcionalidade "coopera com o
mandato de otimização desses fins, na depuração de medidas que não atendam ao triplo julgamento de
idoneidade, necessidade e menor prejuízo para satisfazer a finalidade pretendida que derivam da própria
natureza relacional, proteica ou relativa e de caráter negativo que se predica daquele".

Por outro lado, a falta de positivação no Direito espanhol parece anunciar, em termos gerais, uma
operacionalidade escassa do princípio de proporcionalidade, diante do qual a doutrina e a jurisprudência
não deixaram de investigar sobre o fundamento constitucional do princípio, identificando-o como um
princípio latente, apesar de o texto constitucional não fazer referência expressa a ele.
No plano infraconstitucional, por outro lado, tendo como referência o ordenamento jurídico
administrativo, houve demonstrações de formulação que, embora a princípio se reconduzissem a âmbitos
específicos da atuação administrativa, como o local, hoje com a recente aprovação da Lei 25/2009, de 22
de dezembro, de modificação de várias leis para sua adaptação à Lei sobre o acesso às atividades de
serviços e seu exercício, conhecida como "Lei Ômnibus", aprovada no âmbito do processo de
transposição da Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de
2006, relativa aos serviços no mercado interno, pode-se contemplar uma formulação mais geral e
completa do princípio de proporcionalidade em nosso ordenamento jurídico-administrativo. O artigo 4.1
da LRJSP, com uma redação praticamente idêntica ao artigo 39 bis, parágrafo I, da recentemente
revogada Lei 30/92, introduz o princípio em uma formulação que afeta a atividade de todas as
Administrações Públicas não apenas em sua vertente de controle das intervenções públicas no exercício
de direitos pela adoção de medidas ou exigência de requisitos, mas também como mandato de otimização,
pois, como acertadamente aponta López González, é um preceito que "sintetiza perfeitamente o princípio
de proporcionalidade aplicado à limitação de direitos e liberdades, tanto em sua significação clássica
quanto na atual de otimização da melhoria da regulamentação, mediante a simplificação de procedimentos
e redução de encargos administrativos".

B. A motivação como exigência que complementa o princípio de proporcionalidade: seu reflexo nos atos
administrativos sancionadores e naqueles que limitam direitos fundamentais

Frente às intervenções dos poderes públicos que limitam direitos, liberdades ou interesses dos
particulares, o princípio de proporcionalidade se apresenta como um instrumento de controle jurídico que
verifica a legalidade da medida adotada, operando por meio de um processo valorativo de ponderação
justificada e razoável dos elementos da norma habilitante - pressuposto de fato, os meios e o fim - para
declarar finalmente se tal medida se adequa ou não ao ordenamento jurídico. Na essência deste princípio
relacional, como o denominara Barnes Vázquez em um estudo particular, é onde se encontra a avaliação
de uma equação meio-fins na qual se comparam duas magnitudes: "os meios à luz do fim", condicionando
a atividade administrativa ao determinar que, se existirem diferentes alternativas para alcançar os fins,
deve-se optar pela menos restritiva de direitos.

A adoção de medidas desproporcionadas pela Administração representa uma quebra da regularidade e

normalidade da produção normativa e aplicação do Direito Administrativo, não cumprindo de maneira
satisfatória o princípio da legalidade, daí a importância de um controle de proporcionalidade da ação
administrativa.

A superação do triplo julgamento de idoneidade, necessidade e equilíbrio opera como um instrumento de

avaliação da legalidade dessa intervenção ou medida, que implica o dever legal de sua motivação
expressa e garante um cumprimento correto e respeitoso ao princípio de proporcionalidade. A presença da
motivação é evidente, disso não há dúvida, especialmente quando se realiza um controle da
proporcionalidade a posteriori, atuando o princípio como parâmetro de controle de excessos de
intervenção, cabendo à Administração transferir na motivação "a adequação da medida para proteger o
interesse público, sua necessidade como medida menos restritiva e o equilíbrio da medida com a tutela de
outros bens jurídicos implicados em cada caso concreto".

A conexão da motivação com o princípio de proporcionalidade se deixa entrever através de enunciados

legislativos específicos. Por um lado, o legislador, após a transposição da Diretiva 2006/123/CE, impõe a
exigência necessária da motivação, mencionando-a de maneira explícita e clara inicialmente no artigo 39
bis da Lei 30/92 e recentemente, no vigente artigo 4 da LRJSP:

"As Administrações Públicas que, no exercício de suas respectivas competências, estabeleçam medidas
que limitem o exercício de direitos individuais ou coletivos ou exijam o cumprimento de requisitos para o
desenvolvimento de uma atividade, deverão aplicar o princípio de proporcionalidade e escolher a medida
menos restritiva, motivar sua necessidade para a proteção do interesse público, assim como justificar sua
adequação para alcançar os fins pretendidos, sem que, em nenhum caso, ocorram diferenças de tratamento
discriminatório. Da mesma forma, deverão avaliar periodicamente os efeitos e resultados obtidos".

O julgamento de proporcionalidade, em relação à adoção de medidas que limitem o exercício de direitos

ou exijam o cumprimento de requisitos para o desenvolvimento de uma atividade, será efetivo diante de
pressupostos como a escolha da medida menos restritiva, a motivação de sua necessidade para proteger o
interesse geral e a justificação de sua adequação para o alcance dos fins pretendidos. A justificação
fundamentada desses pressupostos legais anuncia a efetividade do princípio de proporcionalidade
facilitando o controle jurisdicional da atividade administrativa diante do possível descumprimento desse
princípio, daí a importância sublime da adequada motivação como exigência ineludível que garante e
complementa o princípio de proporcionalidade.

Las decisiones jurisprudenciais destacam a motivação como meio para avaliar a proporcionalidade da
restrição ao direito e a utilizam como ferramenta fundamental que complementa esse princípio. Entendem
que a motivação auxilia no contraste que os órgãos devem fazer no triplo julgamento da medida utilizada,
gerando uma significativa revalorização de sua figura. Uma área que deve ser destacada devido à conexão
evidente entre a exigência de motivação e o princípio da proporcionalidade é, sem dúvida, a área
sancionatória, na qual essa conexão fica latente na justificação da sanção imposta pelo órgão competente.
Isso configura, entre outros aspectos, o próprio conteúdo da motivação das decisões sancionatórias.

Não é suficiente motivar na decisão sancionatória a culpa do administrado responsável pela infração,
evidenciando a comprovação dos fatos ilícitos e sua participação neles. Também é imprescindível que a
sanção esteja em conformidade com as exigências do princípio da proporcionalidade, o que pode ser
alcançado, como lembra Garberí Llobregat, através da adequada motivação dos elementos ou
circunstâncias atenuantes ou agravantes consideradas para calcular a magnitude ou duração da sanção
definitivamente imposta.

Os tribunais destacam que os critérios e razões determinantes da sanção e sua extensão específica devem
ser objeto específico de motivação, especialmente se não for escolhido o grau mínimo da sanção. Embora
essa exigência mantenha vínculos com outros princípios, a jurisprudência se refere ao princípio da
proporcionalidade como o argumento mais repetido. Isso é evidente em uma sentença do Tribunal
Supremo relativa à sanção disciplinar imposta a um funcionário.

Em matéria de estrangeiros, as decisões jurisprudenciais não hesitam em refletir a ligação entre a

exigência de motivação e o princípio da proporcionalidade, especialmente nos casos em que é imposta
uma sanção mais grave do que a estabelecida como mínima. Em particular, a expulsão do território
espanhol, em vez da multa, pode ser aplicada em conformidade com o princípio da proporcionalidade,
mediante a tramitação do procedimento administrativo correspondente e mediante a resolução motivada
que avalie os fatos que configuram a infração.

Em resumo, a motivação desempenha um papel significativo no controle posterior da proporcionalidade,

atuando como parâmetro de controle de excessos da intervenção administrativa em medidas restritivas de
direitos e liberdades. Além disso, a motivação também está presente quando atua como mandato de
otimização, produzindo, nesses casos, um controle preventivo da proporcionalidade.

Finalmente, o mesmo autor ressalta, além disso, que, por mais saudável que seja a projeção ex-ante do
juízo de proporcionalidade e por mais necessário que seja para quem controla as decisões alheias se
colocar no lugar de quem as adota, não convém perder de vista que "o juízo de ponderação é um método
de decisão, enquanto o juízo de proporcionalidade é um método de controle", sendo ambas instituições
heterogêneas66. Por tudo isso, a motivação deve ser entendida tanto como um instrumento que reflete o
resultado do juízo de ponderação quanto como um instrumento de controle que atua como exigência para
cumprir o princípio de proporcionalidade da decisão administrativa adotada.

C. A coincidência semi-plena dos elementos da proporcionalidade

Os elementos essenciais recolhidos na norma jurídica habilitante - pressuposto de fato, meios e fim -
materializados no próprio conteúdo das potestades administrativas e sobre os quais o princípio de
proporcionalidade da atividade administrativa procede a uma avaliação, coincidem quase integralmente,
como uma curiosa coincidência que não deve passar despercebida. Estes elementos são objeto de atenção
no próximo capítulo.

A situação de fato, como elemento da proporcionalidade, revela os bens, direitos e interesses que
concorrem e que serão tratados pela Administração ao avaliar conjuntamente as múltiplas circunstâncias
que podem ocorrer e as exigências do interesse ou interesses públicos. Sendo um elemento essencial para
a legalidade da atuação administrativa, autores como López González destacam "a conveniência de
generalizar o dever da Administração de sempre motivar suas ações jurídicas como exigência de
legalidade no comportamento dos Poderes Públicos que possibilitaria uma melhor aplicação das
potestades administrativas e, certamente, um controle mais completo e substantivo da atividade da
Administração".

Por outro lado, do ponto de vista do princípio da proporcionalidade, o fim da atuação administrativa
interessará não apenas pelo fato de a Administração perseguir ou não o fim específico previsto na norma,
mas pelo "processo de avaliação que a Administração faz do interesse público presente na situação
concreta", que em algumas ocasiões caracteriza-se pela presença de diferentes interesses públicos,
exigindo da Administração um processo de ponderação e avaliação desses interesses para discernir o bem
jurídico, interesse ou direito que prevalece em cada situação.

A inclusão na motivação de ambos os elementos da proporcionalidade, o pressuposto fático e o fim,

consolida seu papel no processo de controle da legalidade da atuação administrativa, pois verifica-se que
a medida adotada foi superada, superando o julgamento valorativo ao qual as decisões administrativas
estão sujeitas em aplicação do princípio de proporcionalidade.

Em resumo, o princípio geral de proporcionalidade postula e torna exigível a motivação generalizada de

todas as atuações administrativas. A importância de uma motivação adequada e correta de acordo com a
lei aumenta ao se conscientizar de que isso cumpre a proporcionalidade, garantindo tanto a segurança
jurídica quanto a legalidade da atuação administrativa.

1.3. PRINCÍPIOS JURÍDICO-ADMINISTRATIVOS

Os princípios jurídicos, como já apontado por De Castro há algum tempo, constituem a "parte permanente
do Direito e também a mutável e mutável que determina a evolução jurídica". Grande parte dos princípios
gerais do ordenamento jurídico surge das preocupações sociais, das novas necessidades e da convicção
social que o povo vai adquirindo; são princípios que surgem da mutação que ocorre na consciência social.
De alguns deles verificaremos a seguir como retêm de uma forma ou de outra a presença da motivação,
mantendo conexões importantes.

1.3.1. O Princípio da Boa Administração e o procedimento administrativo "adequado"

A. Alcance e reflexo no ordenamento jurídico espanhol do Princípio da Boa Administração: a motivação

como conteúdo do direito à boa administração

A boa administração é uma noção gestada no Direito comunitário europeu que tem sido plasmada nos
Tratados e no Direito Comunitário derivado de maneira muito recente. O reflexo da existência positiva do
direito à boa administração parte da Recomendação R (80) 2, adotada pelo Comitê de Ministros do
Conselho da Europa em 11 de março de 1980, relativa ao exercício de poderes discricionários pelas
autoridades administrativas, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias e do Tribunal de Primeira Instância.

Principalmente, tem sido a jurisprudência comunitária que moldou a boa administração como um
princípio geral do Direito Comunitário, apresentando-se como limite e parâmetro da legalidade da ação
comunitária. A mesma jurisprudência extraiu princípios e garantias que deixavam entrever a legalidade
comunitária, tanto no plano formal quanto no substancial.

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia contém em seu artigo 41 a primeira delimitação
positiva do direito à boa administração, elevando-o ao status de direito fundamental dos cidadãos
europeus, como já tivemos a oportunidade de comentar no capítulo anterior. Refere-se a ele de forma
breve, lembrando que o dispositivo é formulado como um direito complexo, composto por outros direitos
que foram concebidos originalmente não como direitos, mas como regras de boas práticas
administrativas, como normas processuais de observância obrigatória pela Administração europeia. É a
primeira vez que no acervo comunitário são reunidos em um único texto o conjunto de direitos civis,
políticos, econômicos e sociais dos cidadãos europeus e de todos aqueles que vivem no território
comunitário.

Desde muito cedo, em determinadas disposições normativas, há referências explícitas ao termo "boa
administração" em suas respectivas exposições de motivos, como o Decreto de 14 de setembro de 1872,
quando afirma que "a boa administração antes se favorece do que

se prejudica com facilitar a publicidade no expediente, a intervenção dos interessados e a fixação de

certas regras gerais que sejam garantia de imparcialidade", e a Lei 29/1998, de 13 de julho, Reguladora da
Jurisdição Contencioso-Administrativa - LJCA - que afirma que a necessidade de uma jurisdição
contencioso-administrativa eficaz transcende a esfera do individual e alcança o âmbito coletivo, "porque
as infrações administrativas se mostram realmente não apenas como uma lesão das situações dos
administrados, mas como um entrave à boa e reta administração".

Cingindo-nos à normativa vigente e apesar de nossa Constituição não reconhecer de maneira expressa em
seu Título I o direito a uma boa administração, isso não impediu que houvesse interesse em seu estudo,
gerando algumas contribuições doutrinárias que permitem vislumbrar seu reflexo, se não de maneira
expressa, pelo menos implícita no referido texto. Por um lado, Ponce Sole, em uma análise detalhada e
minuciosa do dever de boa administração, em referência ao seu fundamento constitucional, considera que,
apesar da falta de previsão constitucional expressa, nosso texto constitucional consagra implicitamente
um "dever jurídico de boa administração", entendido como um dever de diligência que corresponderia a
um direito "ao procedimento administrativo devido", e por outro lado, Ávila Rodríguez, através da análise
do Título IV, relativo ao Governo e à Administração, encontra pronunciamentos semelhantes ao conjunto
de faculdades reconhecido pelo artigo 41 da Carta como integrantes do direito à boa administração.

As recentes modificações de alguns Estatutos de Autonomia, como o catalão, balear, castelhano-leonês e

andaluz, reconheceram a boa administração como um direito da cidadania, um direito-garantia, com a
ressalva de que a regulamentação estatutária de cada Comunidade Autônoma a concebe com um conteúdo
diferente. Tais previsões incentivam a concordar com as palavras apontadas por Ávila Rodríguez ao
afirmar que "mais uma vez observamos que as Comunidades Autônomas... contribuem para a evolução do
ordenamento jurídico e começam a desenhar um direito que deveria terminar com um necessário reflexo
expresso no texto constitucional", como aponta Ávila Rodríguez e com as quais concordamos.

Por outro lado, juntamente com a preocupação do legislador na conformação do princípio em questão, é
conveniente destacar as contribuições doutrinárias. As primeiras referências interessadas em delimitar o
conceito de boa administração são escassas e um tanto difusas, como se depreende das declarações de
autores como Posada Herrera, que explicitamente se refere à Administração, afirmando que não apenas
deve agir de acordo com a ordem, mas também agir bem, de acordo com as "regras de boa
administração", e García Trevijano Fos, que considera que as normas de boa administração "devem dirigir
toda a Administração Pública". Por outro lado, outros, como Bassols, o apresentam como um verdadeiro
princípio, ao afirmar que os princípios de objetividade e eficácia do artigo 103 CE "pressupõem também
de forma implícita a consagração da boa administração como quadro institucional de sua atuação".

Recentemente e de forma gradual, o interesse pela delimitação da boa administração está crescendo, e as
contribuições doutrinárias sobre o assunto são cada vez mais numerosas, mostrando, por sua vez, uma
preocupação lógica com a qualidade da atuação administrativa.

"Nosso ordenamento, especialmente o Direito autonômico, acolhe o princípio da boa administração,

conferindo-lhe novas dimensões que, em sua maioria, incluem direitos subjetivos preexistentes. Carrillo
Donaire reflete sobre isso com uma reinterpretação desses direitos, que engloba o 'direito a uma boa
administração', apresentando-o com 'uma visão geral desses direitos que surgem diante do mau
desempenho, da não execução ou da execução tardia da Administração, reunindo sob o guarda-chuva da
boa administração certas exigências padronizadas de qualidade na prestação de serviços públicos e
direitos incorporados à gestão procedimental, como a motivação das decisões. Assim, a boa administração
emergiria como um direito instrumental concebido em função de outros direitos subjetivos localizados no
procedimento administrativo, um direito instrumental cuja maior operacionalidade é, além do valor
unificador e potencializador de outros direitos, colaborar para a defesa dos mesmos por meio de garantias
específicas de natureza extrajudicial'.

O mesmo autor desperta nosso interesse para o princípio da boa administração, revelando que pode
desempenhar um papel mais significativo do que os limites negativos à discricionariedade ou o princípio
constitucional da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos, considerando-o como o pilar onde
deve ser fundamentado o 'controle de qualidade' da decisão discricionária, pois não se limita apenas a
consagrar o dever da Administração de não ser irracional e arbitrária em suas decisões, nem mesmo o de
se limitar a cumprir a legalidade, mas o dever jurídico de realizar um adequado exercício de sua função,
que se aproxima mais da ideia de 'acertar' do que de 'não falhar'.

Por outro lado, também é digna de nota a contribuição de outros autores que, embora não hesitem em
considerá-la como um fator decisivo de evolução, progresso e sistematização no Direito Administrativo
comunitário, especialmente na tomada de decisões e procedimentos, e como o germe de um verdadeiro
princípio, hesitam em atribuir-lhe a categoria de princípio geral do direito comunitário com um conteúdo
preciso, pois seu uso frequente ocorre no contexto da forma específica de raciocínio dos órgãos judiciais
comunitários em termos amplos e indeterminados e em relação a outros princípios de caráter
procedimental.

No que diz respeito à jurisprudência, os primeiros pronunciamentos são os que relacionam a boa
administração com o procedimento administrativo e com o exercício da discricionariedade. Em última
análise, seja considerado princípio, direito ou dever, é interessante, do ponto de vista da tomada de
decisões administrativas, a importância do papel desempenhado pelo princípio da boa administração
como dever de meios e como parâmetro de qualidade das decisões administrativas, como aponta Ponce
Sole em um excelente trabalho no qual defende uma reforma do procedimento administrativo em que o
dever de boa administração seja configurado, por um lado, como vetor principal da obrigação legal de
seguir um procedimento administrativo adequado e, por outro, promovido por instituições europeias,
como parâmetro de controle interno ou procedimental da discricionariedade e como indicador de
qualidade da gestão administrativa.

Em virtude de tudo o que foi exposto, a primeira cláusula que o artigo 41 estabelece é o princípio da
diligência no tratamento dos assuntos, ao dispor que 'toda pessoa tem direito a que as instituições, órgãos
e organismos da União tratem seus assuntos de maneira imparcial e equitativa e dentro de um prazo
razoável', e que, juntamente com a necessidade de motivar as decisões administrativas, foi adotado pelo
TJCE para controlar as decisões tomadas pela Administração europeia, especialmente as decisões
tomadas no exercício de poderes discricionários. Daí decorre que a exigência de motivação é fundamental
para controlar a decisão administrativa, pois permite saber se a Administração cumpriu seu dever de
diligência na adoção de acordos, constituindo, por sua vez, um elemento essencial para a defesa dos
afetados por decisões administrativas adversas aos seus interesses.

Em relação às garantias procedimentais, não apenas a proteção do status defensivo dos cidadãos foi
estendida a qualquer procedimento que possa prejudicá-los ou do qual possam derivar decisões ou atos
favoráveis ao interessado, com a garantia central do direito de audiência, mas também a própria
motivação como outro aspecto formal que garante a equanimidade e a razoabilidade das decisões
administrativas, além de constituir um elemento essencial de seu controle jurídico.

Portanto, a motivação da atuação administrativa é entendida como uma manifestação específica do direito
fundamental à boa Administração Pública, que realça a 'bondade material' da atividade administrativa,
aspecto sobre o qual o Tribunal Supremo se pronunciou em múltiplas ocasiões com uma casuística
variada, tanto em relação à poluição atmosférica quanto ao mercado de valores, concessões minerais e
energia de gases, concordando todas elas em considerar de maneira unânime a motivação como conteúdo
do direito à boa administração nos seguintes termos: '... tal obrigação da Administração se encaixa no
direito dos cidadãos a uma boa administração, que é consustancial às tradições constitucionais comuns
dos Estados membros da União Europeia, que obteve respaldo normativo como direito fundamental no
artigo 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada pelo Conselho de Nice em
8/10 de dezembro de 2010, ao afirmar que este direito inclui, em particular, a obrigação que incumbe à
Administração de motivar suas decisões'.

A boa administração concentra seus esforços em técnicas voltadas para a racionalização do procedimento
para alcançar uma gestão administrativa mais eficiente, atuando como estratégia complementar a uma
série de ações necessárias para adequar a Administração aos novos desafios que enfrenta.

A simplificação administrativa aglutina todas essas ações que não constituem um fim em si mesmas,
mas, como qualquer atividade administrativa, são meios que devem ser colocados a serviço dos interesses
gerais, os quais devem ser concretizados para cada tipo de intervenção na atividade dos particulares, não
sendo correto generalizá-los para todos os âmbitos. Em um sentido amplo, a simplificação não se projeta
apenas na modernização ou reforma administrativa com medidas de caráter organizacional e tecnológico
para melhorar a eficácia da atuação administrativa, mas também no procedimento em si para torná-lo
menos complexo e eficiente.

Essa última modalidade de simplificação administrativa, a simplificação dos procedimentos, não é

proclamada como um tema inovador em nossa disciplina, pois o interesse por ela tem sido manifestado
desde declarações precoces, aumentado nos últimos anos por valiosas contribuições e, especialmente,
após a transposição da Diretiva de Serviços."

Recientemente, um dos estudos detalhados que Garnero Casado realiza é a simplificação de

procedimentos circunscrita a elementos puramente formais ou de gestão e tramitação procedimental,
diferenciando a redução de cargas administrativas da agilização e racionalização do procedimento. A
partir do claro delineamento que ele faz tanto das técnicas de simplificação de procedimento quanto das
metodologias que contribuem para sua aplicação, ele nos convida a refletir que estamos diante do
surgimento de um novo princípio jurídico de simplificação do procedimento administrativo, próprio e
específico do ordenamento jurídico-administrativo, formulando-o como aquele que "promove sua
configuração e tramitação da maneira mais eficiente possível para harmonizar todas as funções que lhe
correspondem"95.

O design exposto do regime jurídico deste "princípio genuinamente jurídico-administrativo", com

argumentos sólidos, não intimida o autor em destacar que "a categorização jurídica da simplificação do
procedimento administrativo constitui, hoje, uma verdadeira exigência, uma necessidade imperativa que
clama não apenas pela coerência institucional do Direito administrativo como ramo científico, mas
também representa uma verdadeira exigência social; uma aspiração coletiva que se traduz em uma
reivindicação aos poderes públicos em geral, e à Administração em particular, para que responda às
aspirações sociais contemporâneas: manter um sistema de Administrações públicas mais eficiente, que
satisfaça plenamente as razões que justificam sua própria existência (a plena realização do interesse
geral), da maneira menos invasiva possível, ampliando correlativamente, e tanto quanto possível, o
espaço da liberdade cidadã"96.

Gamero Casado conclui em seus argumentos que "a simplificação de procedimentos não pode significar
uma supressão anárquica e acrítica dos trâmites, das cargas e dos conteúdos dos procedimentos
administrativos" porque o procedimento administrativo desempenha diversas funções que devem se
integrar para alcançar seus objetivos. Portanto, ele propõe que o jogo combinado de todos esses elementos
"mostra um deslocamento do procedimento administrativo devido, enfatizando primordialmente a
qualidade da decisão, para outra posição em que esse parâmetro continua válido, mas é modulado pelo
princípio de simplificação do procedimento e conduz a uma nova dimensão, na qual ambos os paradigmas
devem se reconciliar harmoniosamente, resultando no procedimento administrativo adequado: aquele que
equilibra as exigências formais da tramitação em relação às finalidades substantivas envolvidas no
procedimento, cumprindo da melhor maneira possível o conjunto de suas funções". Ele não pretende,
como aponta este especialista, "desmantelar a boa administração e guardá-la em uma gaveta, mas fazê-la
avançar para um ponto posterior na evolução do pensamento jurídico-administrativo, levando também em
consideração outros ingredientes que influenciam de maneira decisiva na conformação do procedimento e
no papel constitucional que corresponde à Administração, transformando, certamente, a boa
administração na melhor administração".

Neste novo contexto de simplificação procedimental, não devemos ser prisioneiros de uma interpretação
limitada que assimila a simplificação de trâmites contidos em cada procedimento com a eliminação de
trâmites essenciais, como a motivação. A presença da motivação é inquestionável como garantia de
legalidade da atuação administrativa, proporcionando transparência e racionalidade, chegando a se tornar
um instrumento necessário no alcance de uma atuação administrativa eficiente, equiparando-se, por vezes,
a uma técnica de simplificação administrativa.

1.3.2. O Princípio da Transparência

A. Breves referências à Lei que o respalda e ao direito em que se materializa

Um dos princípios gerais mais recentemente formulados no direito administrativo comunitário é o
princípio da transparência, inicialmente registrado na 17ª Declaração sobre o acesso à informação,
incluída no ato final do Tratado da União Europeia assinado em Maastricht. Suas referências a ele são
tanto de um verdadeiro princípio geral, pelo qual os sujeitos comuns têm o direito de acessar os
documentos existentes nos arquivos da Administração comunitária, quanto de um princípio de ordem
superior, por ser reconhecido pelo Direito originário.

Em uma análise específica da regulamentação relacionada à transparência no Direito comunitário, é

obrigatório fazer uma parada tanto no Direito primário quanto no Direito secundário. No último,
destaca-se o Regulamento 1049/2001, de 30 de março, sobre o acesso público aos documentos, que
garante a maior transparência possível no processo de tomada de decisões das autoridades públicas e nas
informações com base nas quais tomam suas decisões.

Embora a transparência administrativa seja uma conquista recente, mas incompleta, hoje em dia as
Constituições e as legislações gerais dos Estados democráticos a proclamam como princípio. Em nosso
ordenamento interno, o legislador constitucional deixou isso claro por meio de vários preceitos, como se
depreende da leitura do artigo 20 e do 105 b) da Constituição Espanhola. Leis posteriores à Norma
Fundamental também ecoaram o princípio, como a Lei 12/1989, de 9 de maio, da Função estatística
pública, a Lei 6/1997, de 14 de abril, de Organização e Funcionamento da Administração Geral do Estado
e a LRYPAC (estas duas últimas revogadas). No entanto, será necessário aguardar a Lei 4/1999, de 13 de
janeiro, de modificação da Lei, para observar uma tímida menção à atuação das Administrações "de
acordo com os princípios de transparência e participação". Jurisprudencialmente, comentou-se que isso
"não é uma vazia proclama populista, mas sim a incorporação ao direito positivo de um princípio
sustentador de um Estado, como é o Estado espanhol, que não é apenas social e democrático, mas também
de direito. Porque um dos traços definidores da democracia é que, em um estado desse tipo, os poderes
públicos - todos eles, incluindo o judiciário, falando por meio de suas sentenças e resoluções, mas
também os demais e, portanto, a Administração Pública - devem dar razão de seus atos, o que significa
que devem explicar de maneira racional e razoável o porquê de suas decisões".

A transparência, como aponta Guichot, é uma ferramenta chave para o controle do cidadão sobre o
exercício do poder, não apenas em sua perspectiva preventiva e repressora, mas também a partir de uma
lógica de melhoria da administração da coisa pública. Por isso, sua exigência tem sido insistente e
persistente por parte dos atores qualificados. Nosso ordenamento jurídico não poderia mais tempo
ignorá-la e, portanto, seguindo os modelos dos países vizinhos, adotou uma nova regulamentação. Isso é
evidenciado pela aprovação em Conselho de Ministros do Projeto de Lei, datado de 27 de julho de 2012,
que tinha como objetivo regular e aumentar a transparência da atividade de todos os sujeitos que prestam
serviços públicos ou exercem poderes administrativos, sendo publicado no Boletim Oficial do Estado
como Lei 19/2013, de 9 de dezembro, de Transparência, Acesso à Informação Pública e Bom Governo
(LTBG).

O atraso na aprovação de uma Lei estadual sobre transparência não impediu que as Comunidades
Autônomas manifestassem também seu interesse no tema, aprovando suas respectivas leis de âmbito
autonômico antes da lei estadual. Exemplos disso são a Lei 1/2016, de 18 de janeiro, de transparência e
bom governo da Galícia - Lei que revoga a Lei 4/2006, de 30 de junho, de transparência e boas práticas na
Administração pública galega, a Lei 4/2011, de 31 de março, de Boa Administração e Bom Governo das
Ilhas Baleares, e a Lei Foral 11/2012, de 21 de junho, de Transparência e Governo Aberto de Navarra. A
essas se uniram recentemente outras, como a Lei 3/2014, de 11 de setembro, de Transparência e Bom
Governo de La Rioja, a Lei 19/2014, de 29 de dezembro, de Transparência, Acesso à informação pública
e bom governo da Catalunha, o Anteprojeto de Lei do Principado de Astúrias de Transparência e Bom
Governo, publicado no boletim oficial correspondente em 17 de fevereiro de 2016, a Lei 8/2015, de 25 de
março, de Transparência da Atividade Pública e Participação cidadã de Aragão, a Lei 12/2014, de 26 de
dezembro, de transparência e de acesso à informação pública de Canárias e, finalmente, a Lei 1/2014, de
24 de junho, de Transparência Pública de Andaluzia. É significativo observar que, entre todas elas,
poucas destacam a motivação como um direito, com exceção desta última, a Lei de Transparência Pública
de Andaluzia, que, junto aos princípios, desdobra uma série de direitos nos quais destaca "o direito de
obter uma resolução fundamentada".

Após expor tudo anteriormente e ponderar toda a realidade legislativa existente sobre a transparência da
variada atividade dos poderes públicos, observa-se que a maior parte dela se articula através de dois
grandes conceitos: a publicidade ativa ou "divulgação por iniciativa própria das informações em posse
dos poderes públicos" e o reconhecimento, por outro lado, do direito de acesso à informação pública, a
chamada publicidade passiva, onde "é a cidadania que toma a iniciativa, solicitando dos poderes públicos
informações em seu poder".

O direito de acesso à informação pública, no qual se materializa a transparência, completo e reforçado, é

reconhecido e regulamentado inicialmente nas décadas de 70 e 80 pelos países que pertencem às
democracias mais avançadas do mundo desenvolvido, como os países escandinavos, os Estados Unidos e
os países de sua área de influência anglófona, e posteriormente ganhou destaque pela União Europeia com
base em Diretivas e decisões. No entanto, só na primeira década deste século ocorreu sua verdadeira
"explosão", com a aprovação de leis de acesso à informação pública nos países da Europa ocidental que
careciam disso, como o Reino Unido e a Alemanha, e nas novas democracias da Europa Oriental e
Central, com a expansão na Ibero-América e a aprovação do Convênio número 205 sobre acesso aos
documentos públicos.

A LPAC expressamente contempla no artigo 13 a relação nominal de direitos das pessoas em suas
relações com as Administrações Públicas, reservando um lugar específico, no caso, no item d, para o
direito "ao acesso à informação pública, arquivos e registros", de acordo com o previsto na Lei 19/2013 e
no restante do ordenamento jurídico. Com alcance setorial e derivado de Diretivas comunitárias, outras
normas contemplam o acesso à informação pública: a Lei 27/2006, de 18 de julho, que regula os direitos
de acesso à informação, participação pública e acesso à justiça em matéria ambiental (incorpora as
Diretivas 2003/4/CE e 2003/35/CE), e a Lei 37/2007, de 16 de novembro, sobre reutilização da
informação do setor público, que regulamenta o uso privado de documentos em posse de Administrações
e organismos do setor público.

A materialização do princípio da transparência em uma normativa concreta e compreensível, como a

recentemente aprovada Lei estadual de Transparência, é de grande importância, pois a intenção de
disponibilizar de maneira clara e detalhada as razões pelas quais o Setor Público faz o que faz leva a um
resgate imediato da motivação, conferindo-lhe seu valor perdido.

A motivação das decisões administrativas contribui para o alcance de uma administração mais
transparente e próxima dos cidadãos. Não deve ser esquecido que a transparência é inerente a um poder
de base democrática, como nos lembra o Ato final do Tratado de Maastricht na declaração relativa ao
direito de acesso à informação "a Conferência estima que a transparência do processo decisório reforça o
caráter democrático das decisões, bem como a confiança do povo na Administração".

No processo de materialização da transparência no direito de acesso à informação pública, a relevância da

motivação é percebida quando os efeitos desse direito podem sofrer diferentes modulações, ampliando-os
ou diminuindo-os. De maneira mais abrangente do que a LPAC, a Lei 19/2013 declara no segundo
parágrafo do seu artigo 20 que serão motivadas as resoluções que "negarem o acesso", aquelas que
concederem "o acesso parcial", reconheçam através "de uma modalidade diferente da solicitada" ou
"permitam o acesso quando houver oposição de um terceiro", situações em que a Administração deve se
pronunciar sobre o mérito do assunto sem se escusar da motivação, e a que foi adicionado outro caso
referente "às resoluções que não admitirem a tramitação das solicitações de acesso", contemplado tanto na
lei estadual, embora em outro preceito - art. 18 - quanto em alguma outra lei de transparência de âmbito
autonômico, como a andaluza - art. 7.c.

Como é óbvio, a aposta por uma transparência absoluta na atuação administrativa, com uma divulgação
livre da informação, não se alinha com os postulados do Estado de direito devido aos prejuízos a
diferentes bens e direitos que isso causaria. Portanto, ao verem-se diminuídas as garantias do cidadão,
torna-se necessário uma regulação completa dos limites do direito de acesso.

A recusa à informação deve ser justificada com argumentos sólidos, que incluam a motivação, pois a
limitação resultante leva a uma minimização do direito de acesso à informação. Uma das exigências do
Convênio número 205 na determinação dos limites ao direito de acesso refere-se à previsão legal. A Lei
de Transparência e Bom Governo (LTBG) atende a isso, entre outros, no artigo 14, relativo aos limites ao
direito de acesso, e no artigo 17, referente às causas de inadmissão.

As causas de inadmissão previstas na Lei estatal de transparência representam uma restrição

significativa ao direito de acesso à informação em termos de seus efeitos, gerando sua minimização.
Apesar de a Lei de Procedimento Administrativo Comum (LRJPAC) estabelecer a possibilidade de rejeitar
certas resoluções para evitar trâmites desnecessários em casos em que claramente não se pode aceder
ao solicitado, a LTBG enumera uma série de causas de inadmissão das solicitações do direito de acesso,
exigindo, nestes casos, uma resolução fundamentada nos prazos previstos na Lei.

Além disso, um claro exemplo do interesse demonstrado na maximização do exercício do direito de

acesso está no reconhecimento do direito à comunicação parcial de documentos, ou seja, a
possibilidade de acesso parcial nos casos em que seja possível dissociar as informações protegidas por
uma exceção.

Em relação à motivação, esta é uma peça fundamental para a eficácia da transparência processual. A
transparência não se limita ao direito de acesso à informação administrativa, mas também pode ser
canalizada por meio de vários procedimentos. O procedimento, como um sistema de comunicação entre
a Administração e o cidadão, é relevante para a transparência, e a motivação é uma manifestação
essencial da transparência administrativa em todos os tipos de procedimentos. A motivação não apenas
é inferida da decisão final, mas também do processo de formação da vontade da Administração.
Finalmente, a motivação é uma manifestação de transparência que não só se infere da decisão final
adotada, mas também do processo de formação da vontade da Administração. Ela desempenha um
papel crucial em procedimentos aplicativos e naqueles em que se decide o que a lei não resolve,
atuando como uma verdadeira estratégia de transparência.