EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 28ª VARA CÍVEL DA

COMARCA DO RECIFE – ESTADO DE PERNAMBUCO

Processo nº              0031424-96.2018.8.17.2001 Seção B

Apelante:                 FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO

MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ

Apelado:                  ESPÓLIO DE JADYR FONSECA DA COSTA ALECRIM

ESPÓLIO DE JADYR FONSECA DA COSTA ALECRIM, já qualificado nos

autos em epígrafe, devidamente representado pelo seu inventariante, LUCIA ALECRIM
GUIMARAES, vêm, respeitosamente, à presença de V. Exa. apresentar

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

de modo que seja regularmente recebida e remetida à superior instância, onde haverá de ser
provido.
                                   

 
Nestes termos,

Pede deferimento.

Recife, 16 de setembro de 2020.

WILSON BARROS DE ARAÚJO NETO

OAB/PE Nº 43.547

JOÃO PAULO MACEDO NOGUEIRA

ESTAGIÁRIO

 
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO CÍVEL

Processo nº               0031424-96.2018.8.17.2001 Seção B

Apelante:                 FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO

MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ

Apelado:                  ESPÓLIO DE JADYR FONSECA DA COSTA ALECRIM

De início, cuida a hipótese do Recurso de Apelação que, por tentar desconstituir

decisão judicial proferida com maestria, bem como, tentar desconstituir o direito certo e
induvidoso afeto ao Autor ora Apelado, não merece respaldo.

Com efeito, o direito do Apelado emerge seguro, não sendo possível, no entanto,

afirmar-se o mesmo da pretensão da Apelante, ora FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS
SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ.

 
 A decisão do MM Juiz, a quo, não merece reforma das questões suscitadas
pela Apelante, pois lastreada em perfeita consonância com a jurisprudência dominante dessa
Egrégia Corte, além de estar fundamentada na melhor doutrina pátria.

Destarte, a sentença deve ser mantida nos seus termos, por ser questão de direito e
justiça, conforme se demonstrará através da argumentação fática e jurídica abaixo aduzida.

I.             BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Liminar com procedência dos pedidos, porem

Cuida-se de Ação de Obrigação de fazer com pedido de medida liminar, ingressada em face da
FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA –
FUNDAÇÃO ASSEFAZ, com fito de compelir a mesma a arcar com o internamento em
HOME CARE, por meio do Hospital Residência, conforme solicitação do médico assistente,
bem como, tudo o que o Autor/Apelado viesse a necessitar, considerando ser a única medida
eficaz para a manutenção de sua vida.

Assim, o juízo a quo, entendeu por serem procedentes os pedidos feitos na medida liminar,
porém parte contrária, ora apelante, inconformada, interpôs o presente recurso. Todavia, a r.
sentença deve ser mantida em todos os seus termos pelo juízo ad quem, por questões de direito e
de justiça, como adiante ficará demonstrado. 
 
II.            DO DIREITO

 - DA IMPOSSIBILIDADE DA EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO

Em sede de apelação de ID 67743594, a parte apelante solicitou preliminarmente, de

forma equivocada, a extinção do pedido de danos morais, tendo em vista o falecimento de
JADYR FONSECA DA COSTA ALECRIM ora representado por sua inventariante.
 Para tal deprecação, foi usado o argumento de que a solicitação de Home Care seria o
pedido principal e que a de danos morais consistia apenas em um pedido acessório, sendo que o
pedido secundário acompanharia a sorte do pedido principal, tendo em vista que devido ao já
citado falecimento já não seriam necessários os atendimentos especiais em questão, extinguindo
assim tanto a obrigação de fazer e quanto a de indenizar.

Porém, com atenta análise ao Código Civil podemos observar que os danos morais não
se extinguem em decorrência ao falecimento no curso da demanda, tendo como respaldo o Art.
943 segundo o qual “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com
a herança”.

Assim observa-se que a indenização por danos morais não é “pretensão autoral e
personalíssima” como alega a parte apelante, sendo cristalino o entendimento que o direito a
reparação decorrente de dano moral transmite-se de forma absoluta como herança, não sendo o
Art. 485, IX, do CPC/2015 aplicável ao caso.

- DA APLICABILIDADE DO CDC EM RELAÇÃO ÀS OPERADORAS DE PLANO DE

SAÚDE DE AUTOGESTÃO

Inicialmente, importante frisar que a r. sentença deve ser conservada por ser um

exemplo de direito e justiça, perseguindo a segurança jurídica da parte hipossuficiente, o
consumidor, ora Apelado, que buscou seu pleito a fim de por termo a ilegalidade da Apelante,
porque essa infringiu o Código de Defesa do Consumidor, por esse motivo não merecendo
acolhimento os argumentos da Apelante.

O Réu/Apelante afirma que não há previsão da aplicação do Código de Defesa do

consumidor em relação às operadoras de plano de saúde de autogestão. Acontece que tal fato
não significa que o contrato da Apelada está marginalizado pela legislação vigente, pelo
contrário, há a proteção dos seus direitos, advindos da avença firmada com a Apelante, pelo
Código de Defesa do Consumidor, bem como pela Constituição Federal.
 
A prática da Apelante é completamente abusiva, vez que detém o poder de decidir quais
procedimentos cobrir ou deixar de cobrir, conforme sua onerosidade e por certo não lhe é
interessante autorizar o tratamento que a Apelada necessita, vez que visa apenas a auferição de
dinheiro. A Apelada não concorda com tais digressões, uma vez que a peça vestibular embasou-
se nas normas pertinentes ao reclamo.
 

De plano percebe-se a inidoneidade da conduta da Empresa Apelante, sendo esta

inconcebível face ao ordenamento jurídico pátrio. De forma alguma poderíamos compreender a
atitude da Apelante, em simplesmente NEGAR UM INTERNAMENTO EM REGIME DE
REGIME DE HOME CARE ESSENCIAL PARA A MANUTENÇÃO DA VIDA DO
APELADO, deixando-o completamente desamparado, sem poder suportar os custos desse
procedimento, mesmo sendo um usuário cativo.
  

A informação da Apelante de que não estaria obrigada a autorizar o internamento em

regime de home care porque não há previsão legal e também não está abarcado no rol de
procedimento da ANS são argumentos inócuos.

Importante frisar ainda a súmula 007 do TJPE que explicita:

Súmula 007. É abusiva a exclusão contratual de assistência médico domiciliar (home

care)

            Este E. Tribunal já firmou entendimento nesse sentido, não havendo razão para colher os
argumentos da parte adversa.

            Nesse interim, é nula de pleno direito qualquer limitação na assistência médico

domiciliar em qualquer cláusula contratual do pacto firmado entre as partes, devendo para tanto
ser custeado todo o tratamento que o Apelado necessitava.

            Portanto, cai por terra os argumentos infundados da Apelante que tenta de todas as

formas se desfazer de sua responsabilidade jurídica, negando veemente o direito do Apelado.

            Ora, não cabe a Apelante simplesmente querer dar o diagnóstico da paciente e

determinar o que o mesmo necessita para manutenção da sua saúde. O Apelado necessitava de
cuidados de médicos e enfermeiros, pessoas tecnicamente habilitadas para tanto, medicamentos
e materiais intrínsecos para sua sobrevivência enquanto estava internada em regime
domiciliar.

Não se pode olvidar a prescrição do médico competente, o qual possui a capacidade

técnica para indicar qual o melhor tratamento adequado que o paciente precisa.

- ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

 

Sobre o rol de procedimentos, insta elucidar que o mesmo não se refere a uma tabela
vinculativa, mas de cobertura MÍNIMA OBRIGATÓRIA pelos planos de saúde. Dessa
maneira, além de não se aplicar ao contrato da Autora, em virtude da irretroatividade das leis,
não consiste em um rol TAXATIVO, mas apenas um mínimo a ser seguido pelas operadoras. 

A Ré quer transparecer zelo com os usuários, quando, em verdade, intenciona, tão

somente, engordar sua conta bancária, com lucros cada vez maiores, sem nenhuma atenção ao
que realmente o beneficiário precisa, agindo com crueldade ao “escolher” qual o evento que
será coberto pelo seguro saúde.

Assegura a plena legitimidade da negativa emanada em razão da ausência de previsão

expressa no Rol de Procedimentos exarado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar –
ANS.

Contudo, os argumentos expostos pela Ré não conferem a licitude para a que a

operadora se exima em custear as expensas relativas à realização do REFERIDO
PROCEDIMENTO.

É cediço que a obrigação das operadoras de saúde não se exaure ao rol descrito na
resolução normativa nº 395 – Rol de Procedimentos, uma vez que, os eventos estão
elencados de maneira exemplificativa, e não de modo exaustivo como leva a crer a Ré.

Os tribunais pátrios vêm aprofundando o debate acerca do tema, inclusive com a edição
de súmulas a respeito da matéria, consolidando a discussão, como é o caso da SÚMULA N. 102
editada pelo TJSP:

Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de

custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS.

 
 Assim, de nada valem os argumentos meramente falaciosos no condão de convencer o
Ilustre Julgador acerca da possibilidade de exclusão do procedimento, na tentativa de induzir
esse M.M in error in judicando, se, de outro lado, tem-se uma prescrição médica precisa e coesa
com a realidade da patologia que acometia o paciente quando em vida, bem como súmulas e
entendimentos jurídicos pertinentes ao caso concreto, senão vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA.

INTERNAMENTO DOMICILIAR - "HOME CARE". ALEGAÇÃO DE
PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. TAXATIVIDADE
AFASTADA. ABUSIVIDADE. SÚMULA 007/TJPE. MANUTENÇÃO DO VALOR
ATRIBUÍDO A TÍTULO DE DANO MORAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME. 1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo
cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. 2.
Súmula 007/TJPE. É abusiva a exclusão contratual de assistência médico domiciliar
(home care). 3. A jurisprudência pátria é farta no sentido de considerar o Rol de
cobertura mínima da ANS como meramente exemplificativo, devendo a operadora de
saúde cobrir procedimento não elencado quando imprescindível para o tratamento do
beneficiário. 4. O STJ vem reconhecendo que "a recusa indevida à cobertura médica é
causa de danos morais, pois agrava o contexto de aflição psicológica e de angústia
sofrido pelo segurado", conforme relatoria da ministra Nancy Andrighi, no julgamento
da REsp 907718 - ES. Manutenção da indenização relativa ao Dano Moral, com base
nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a qual fixou seu valor em R$
3.000,00 (três mil reais). 5. Recursos não providos. Decisão unânime.

(TJ-PE - APL: 3820868 PE, Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de
Julgamento: 08/03/2016, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA.
INTERNAMENTO DOMICILIAR - "HOME CARE". ALEGAÇÃO DE
PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. TAXATIVIDADE
AFASTADA. ABUSIVIDADE. SÚMULA 007/TJPE. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo
de tratamento está alcançado para a respectiva cura. 2. Súmula 007/TJPE. É abusiva a
exclusão contratual de assistência médico domiciliar (home care). 3. A jurisprudência
pátria é farta no sentido de considerar o Rol de cobertura mínima da ANS como
meramente exemplificativo, devendo a operadora de saúde cobrir procedimento não
elencado quando imprescindível para o tratamento do beneficiário. 4. O STJ vem
reconhecendo que "a recusa indevida à cobertura médica é causa de danos morais, pois
agrava o contexto de aflição psicológica e de angústia sofrido pelo segurado", conforme
relatoria da ministra Nancy Andrighi, no julgamento da REsp 907718 - ES. Manutenção
da indenização relativa ao Dano Moral, com base nos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, a qual fixou seu valor em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. Recurso não
provido. Decisão unânime.

(TJ-PE - APL: 4179186 PE, Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de
Julgamento: 12/01/2016, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/01/2016)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 610.367 - RS (2014/0289971-9)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA AGRAVANTE :
UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO
MÉDICO LTDA ADVOGADOS : JULIO CESAR GOULART LANES - RS046648
MARICIA DE AZAMBUJA FORTES E OUTRO (S) - RS054430 AGRAVADO :
BERENICE CARVALHO DA ROSA ADVOGADO : DANIELA CORBELLINI E
OUTRO (S) - RS056930 DECISÃO Trata-se de agravo nos próprios autos interposto
contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, sob fundamento de incidência
das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, além da ausência de omissão no acórdão recorrido. O
acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa (e-STJ fl. 371): APELAÇÕES CÍVEL.
SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA PARA O
TRATAMENTO DE EMBOLIZAÇÃO UTERINA SOB ALEGAÇÃO DE QUE O
PROCEDIMENTO POSTULADO NÃO ESTÁ ARROLADO NA TABELA
REFERENCIAL PUBLICADA PELA ANS AFASTADA. PREVISÃO DE
COBERTURA PARA A PATOLOGIA DO AUTOR QUE DEVE PREVALECER.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.APELAÇÃO CÍVEL DA RÉ DESPROVIDA E
APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. Os embargos de declaração opostos foram
rejeitados (e-STJ fls. 391/394). Sobreveio o recurso especial (e-STJ fls. 398/409),
fundado no art. 105, III, a, da CF, no qual a parte recorrente sustentou violação dos arts.
10 e 12 da Lei n. 9.656/1998 e 54, § 4º, do CDC, argumentando, em síntese, que não
praticou ato ilícito, pois a negativa de cobertura fundou-se nas cláusulas contratuais,
além de terem sido redigidas em destaque as cláusulas limitativas de cobertura. Apontou
ainda afronta ao art. 535 do CPC/1973, pois o acórdão recorrido seria omisso em
relação às suscitadas afrontas a dispositivos legais. No agravo (e-STJ fls. 455/464),
afirma a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso especial. É o relatório.
Decido. Inicialmente o recurso foi interposto com fundamento no Código de Processo
Civil de 1973, motivo pelo qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade
recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3/STJ). Inexiste ofensa ao
art. 535 do CPC/1973, pois o Tribunal a quo pronunciou-se, de forma clara e suficiente,
sobre as questões suscitadas nos autos. Não há falar em omissão quando os fundamentos
usados tenham sido suficientes para embasar a decisão, ainda que em sentido diverso do
sustentado pela parte, como de fato ocorreu na hipótese. Ao reconhecer que a cobertura
do plano era devida, entendeu o Tribunal de origem que, apesar de não constar na lista
de procedimentos da ANS, havendo cobertura para a doença da beneficiária, não pode a
operadora do plano recusar cobertura (e-STJ fls. 375/379). A conclusão do TJRS, no
sentido de existir cobertura para a doença da recorrida, fundou-se na análise das
cláusulas contratuais. Portanto, a admissibilidade do recurso esbarra também no óbice
da Súmula n. 5/STJ. Constata-se que o entendimento do Tribunal a quo coaduna-se com
a jurisprudência do STJ, segundo a qual é abusiva a exclusão contratual de tratamento
prescrito para o bem da saúde e da vida do segurado, pois a empresa pode restringir as
doenças asseguradas, mas não o tipo de procedimento para a cura a ser indicado pelo
especialista habilitado. A propósito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO
DOMICILIAR (HOME CARE). CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA.
ABUSIVIDADE. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA
COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1.
"A jurisprudência do STJ tem entendimento firmado no sentido de ser abusiva a
cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do
segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas
não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.
Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ". (AgRg no AREsp 734.111/DF, Rel.
Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
03/02/2016). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 987.203/RJ, Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe
2/2/2017.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO
DE SAÚDE. 1. SERVIÇO DE HOME CARE PRESCRITO PELO MÉDICO DO
BENEFICIÁRIO. RECUSA INDEVIDA À COBERTURA. ACÓRDÃO RECORRIDO
EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULAS 7 E 83 DO
STJ. 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PLEITO NA
INICIAL E DE CONDENAÇÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL
CONFIGURADA. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O serviço de Home Care
(tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar
contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde.
Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma
mais favorável ao consumidor. 2. Indenização por danos morais não foi objeto de pleito
inicial e tampouco houve condenação a esse respeito. Ausência de interesse recursal. 3.
Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.071.680/MG, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 26/6/2017.)
Por fim, o entendimento do Tribunal a quo coaduna-se com a jurisprudência do STJ,
visto que é exemplificativo o rol de procedimentos editado pela ANS. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.
ABUSIVIDADE CONTRATUAL. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO
CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO. CLÁUSULA LIMITATIVA.
RECUSA INDEVIDA. AUSÊNCIA NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. 1.
Inocorrência de omissão, tampouco, negativa de prestação jurisdicional, quando o
Tribunal 'a quo' decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia
trazida no recurso. 2. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional
de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato
de plano de saúde. 3. São abusivas as cláusulas contratuais que limitam o direito do
consumidor ao tratamento contratado. 4. O fato de eventual tratamento médico não
constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não
possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de
cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado
implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (AgRg no AREsp
708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016) 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(AgInt no AREsp 1.099.275/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 9/11/2017, DJe 20/11/2017.)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO MÉDICO. AUSÊNCIA NO ROL DA ANS.
COBERTURA DEVIDA. PROCEDIMENTO PRESCRITO. NECESSIDADE.
SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. DANO
MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO
PROVIDO. 1. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever
de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. 2.
A Corte de origem, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que o
procedimento prescrito pelo médico era imprescindível ao tratamento da agravada.
Assim, para alterar essa conclusão, seria necessário o reexame do conjunto fático-
probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7 desta Corte. 3. Nas hipóteses em que há
recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para
tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é
assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero
aborrecimento. 4. Somente é possível a revisão do montante da indenização nas
hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não
ocorreu no caso em exame. Isso, porque o valor da indenização por danos morais,
arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é exorbitante nem desproporcional aos
danos sofridos pelo agravado, que teve a cobertura de plano de saúde negada para
aplicação de toxina botulínica prescrita pelo médico para tratamento de espasmo
hemifacial esquerdo. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.036.187/PE,
Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe
1/8/2017.) Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. Nos termos do art. 85,
§ 11, do CPC/2015, majoro em 20% (vinte por cento) o valor atualizado dos honorários
advocatícios arbitrados na origem em favor da parte recorrida, observando-se os limites
dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 1º de
agosto de 2018. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Relator

(STJ - AREsp: 610367 RS 2014/0289971-9, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS

FERREIRA, Data de Publicação: DJ 09/08/2018)

Ademais, é plenamente visível que as condições clínicas do Apelado, à época da

solicitação médica, eram de extrema gravidade, sendo consternador os argumentos
do Réu/Apelante, ao afirmar que tal tratamento está excluído do contrato, quando não cabe a
Operadora de Saúde informar qual o tratamento que deve se submeter seu segurado, mas sim, o
médico competente.

Contudo, as declarações dadas pelo médico assistente são categóricas, quando afirma
que a paciente necessita do atendimento especializado sob risco de adquirir infecções, e assim
agravar sua saúde.

 
            Cumpre esclarecer que Home Care é uma especialização na área da saúde com uma
visão bem diferente da hospitalocêntrica: ao invés do paciente ir até o hospital ser tratado, os
profissionais de saúde vão até sua casa trata-lo. O público alvo são pacientes com patologias
estáveis, quase sempre portadores de doenças crônicas, como doenças neurológicas
degenerativas e músculo-esqueléticas.

            Suas principais vantagens são:

 O paciente é tratado fora do hospital e em contato com a família, isso é bom, uma vez
que o ambiente hospitalar, para muitos, não é confortável e causa estresse;
 O paciente fica menos exposto aos riscos infectológicos existentes no âmbito hospitalar;
 Melhora a “autonomia” do paciente;
 Melhora a “privacidade” do paciente.

No Home Care há um tratamento domiciliar ao que é dado em um hospital, com toda

estrutura necessária para sua estabilidade no ambiente doméstico, como sonda, cateter,
soroterapia, oxigenoterapia, dentre outros. É traçada uma rotina para o cuidado ao paciente
envolvendo todas as suas necessidades básicas e avançadas. É um trabalho interdisciplinar e
pode envolver médicos, enfermeiros, técnicos em enfermagem, psicólogos, fonoaudiólogos,
nutricionistas, fisioterapeutas, dentre outros.

Com a utilização dessa rotina de procedimentos aumentou-se a expectativa de

vida, ressalta-se com mais qualidade para os enfermos crônicos e estáveis. Um dos objetivos é
tirar o paciente do hospital, para poder ser tratado em casa, no seio de sua família, agastando ele
e todos os seus familiares do ambiente hospitalar, fazendo com que o paciente fique no
aconchego do lar e ainda mais liberando seus familiares dos comuns transtornos de escalas e
revezamentos nos quartos e enfermarias dos hospitais. O incômodo para o paciente, que poderia
passar meses ou anos num hospital, já que as doenças que em geral diagnosticam a requisição
são crônicas e/ou degenerativas.

Assim, olvidou-se a Apelante que o internamento domiciliar era o único meio terapêutico

capaz de proporcionar uma sobrevida digna a parte Autora.

            Assim, de nada valem argumentos meramente judiciosos no condão de convencer o

Nobre Magistrado acerca da possibilidade de exclusão do internamento domiciliar, se, de outro
lado, tem-se uma prescrição médica precisa e coesa com a realidade da patologia que acometia
o paciente.
 

No que diz respeito a situação da apelada não se exigir mais internamento domiciliar,
tais digressões não merecem maiores considerações, haja vista que o tratamento é essencial para
a melhora da patologia do Apelado, sendo obrigação da Apelante arcar com as despesas do
tratamento indicado pelo médico assistente.

Não cabe à operadora dizer qual o tratamento que seu assegurado deve ou não usar,
e SIM O MÉDICO ASSISTENTE. Sendo assim, tais alegações não devem prosperar.

 
Desta forma, percebe-se que o pedido do Apelado está em total conformidade com a
Sentença atacada, porquanto a Recorrente está confundindo “alhos com bugalhos” numa
clara tentativa de desviar-se de suas obrigações com o usuário, bem como induzindo os
Doutos Julgadores ao erro, com suas mentiras.

Afirma ainda o Apelante em outro parágrafo que o contrato não prevê a internação
domiciliar, bem como a ANS afirma em sua Resolução normativa 428/2017 que no caso da
operadora oferecer cobertura maior que a mínima obrigatória, esta deverá obedecer à previsão
contratual ou à negociação entre as partes. Tal argumento resta impugnado, pois, conforme já
devidamente comprovado, fere claramente o direito do Consumidor, visto se tratar de decisão
unilateral da Apelante, e ainda por ser o rol da ANS meramente exemplificativo.

            Ou seja, os contratos de assistência à saúde não são simples contratos de seguros que
envolvem prestações de dar, mas sim contratos complexos que envolvem prestações de dar e de
fazer, obrigando-se diretamente, ou através de seus prepostos, credenciados ou referenciados.

Frise-se que se quer a aplicação da Lei 9656/98, bem como dos princípios norteadores
do CDC (Lei 8078/90), principalmente no que versa sobre a abusividade de cláusulas
contratuais em contratos de adesão, como no caso dos autos.

Tenta ainda esquivar-se da sua obrigatoriedade alegando que não estão presentes as
exigências mínimas para o tratamento domiciliar no caso em contento. Contudo, conforme
prescrição do Médico Assistente, a Apelada enquadra na categoria de internamento domiciliar,
sendo obrigação da Apelante autorizar e custear todo o procedimento.

 
            Assim, restou clara e induvidosa a conduta ilícita da Apelante ao descumprir o previsto
no CDC e o código civil.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,

como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423.  Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à
sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente.

            Isso posto, deixa-se claro a Operadora/Apelante que seus argumentos não são maiores

e mais fortes que o tratamento que o Apelado necessitava para preservação da sua vida.

Noutra parte, é evidente que não está presente na relação contratual ora questionada a
autonomia da vontade, pois, embora a Apelada tenha contratado o plano de saúde, não tem os
mesmos poderes de modificar as cláusulas conforme suas necessidades.

Outrossim, a liberdade de contratar encontra-se altamente restringida nos contratos de

adesão, tendo em vista que o aderente, para ter acesso a um plano de saúde tem que assinar o
pacto, sem possibilidade de alterar suas cláusulas, ainda mais quando necessita do serviço. 

Sabe-se que cláusulas limitativas de direito de um contrato confeccionado

unilateralmente são abusivas, pois trazem ao consumidor, que é a parte hipossuficiente, um
grande prejuízo, uma vez que o bem assegurado pelo contrato é a saúde de forma a preservar a
vida, que é o bem maior de todo o ordenamento jurídico, e quando há um limite desses serviços,
solicitados quando necessários, causa uma grande lesão ao usuário, devendo por isso, ser a
cláusula considerada abusiva, e por isso, nula.

Portanto, vê-se a abusividade na Conduta da Operadora Apelante, que negou a

autorização do internamento domiciliar que foi imprescindível para a continuidade da vida
do Apelado.

            Ao depois, as afirmações falsas da Apelante não merecem maiores digressões por parte
dos MM Julgadores, uma vez que a decisão atacada está em conformidade com o CDC, sendo
inspirada na melhor doutrina e jurisprudência.

 
 Deste modo, fica clara a má-fé da Apelante em relação a Apelada, uma vez que
descumpriu uma obrigação, esquivando-se de suas responsabilidades. ISSO É UM
ABSURDO!

           

O que se observa é que a Operadora Apelante quer repassar o risco do seu negócio, que
está relacionado a um serviço essencial, ao consumidor, além de ir de encontro com o real
equilíbrio contratual, pois claramente se verifica o objetivo de somar cada vez mais lucros,
onerando, com isso, o segurado de forma desigual e arbitrária, com cláusulas abusivas.

Aceitar a conduta do Apelante, negando o internamento domiciliar prescrito por

médico competente, é frustrar total e completamente a legítima expectativa do consumidor
em auferir as vantagens do contrato e sua execução no tempo.

Eis o caso dos autos, a necessidade de declaração judicial da abusividade da conduta

da Apelante, e, por via de consequência, da manutenção da decisão hostilizada.

Desta forma, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos, tendo em vista a
conduta abusiva praticada pela Apelante, dando total IMPROCEDÊNCIA ao recurso de
apelação.

– DO CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A sentença impugnada pela Apelante refere-se ao artigo 5º, inciso X, da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988, que dita o direito à honra e sua
proteção, estabelecendo:

“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;” (grifos de hoje).

Inobstante, é legítima a condenação em danos morais de cujus, posto que este sofreu os
danos morais quando ainda estava e ingressou com a demanda ainda em vida, diante da negativa
e dos atos arbitrários da operadora de saúde.
  

Ainda, há de ser considerado que o Autor/Apelado encontrava-se em regime de home

care, impedido de exercer sua vontade, razão pela qual o legislador trouxe a possibilidade de
exigir a reparação de indenização para os herdeiros, conforme preceitua o art. 943 do código
civil.

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Outrossim, há de ser considerado ainda o entendimento do conselho de justiça federal

sobre o tema, pelo exposto no enunciado 454 que dispõe:

ENUNCIADO 454. O direito de exigir reparação a que se refere o art. 943 do Código

Civil abrange inclusive os danos morais, ainda que a ação não tenha sido iniciada pela
vítima.

Os argumentos da Apelante não merecem prosperar, aduzindo que os danos morais são

personalíssimos. O Autor ingressou com a ação ainda em VIDA, os herdeiros apenas estão
representando o espólio e dando continuidade no processo, na vontade do de cujus.

Ademais, o art. 12 do mesmo diploma legal corrobora o entendimento inclusive de que

os herdeiros possuem legitimidade para pleitear perdas e danos em nome do falecido, senão
vejamos:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista
neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto
grau.

Nessa seara, na remota hipótese de se considerar entendimento contrário, primaz

ressaltar a transmissibilidade incondicionada do direito aos danos morais, conforme
compreendem os doutrinadores Gagliano e Pamplona filho acerca da matéria:

 
“...não há a menor distinção entre a transmissibilidade do dano moral e do dano patrimonial,
tendo em vista que o próprio CC/2002 regulamenta em seus artigos 12 e 20 a legitimação dos
herdeiros com relação à proteção de direitos da personalidade do de cujus.”

Dessa forma, nos termos da fundamentação legal supracitada, o descumprimento do

objetivo da relação de consumo estabelecida entre Apelante e Apelado, prestadora de
serviço contínuo e essencial, por ter como objeto de seu comércio a saúde (Art. 22 do CDC),
fere o princípio da continuidade do serviço público, acarretando danos irreparáveis à parte
consumidora, que no caso da Apelante materializa-se na NEGATIVA DE ARCAR COM
TODAS AS DESPESAS INERENTES AO INTERNAMENTO DE ASSISTÊNCIA
DOMICILIAR (HOME CARE), CONFORME PRESCRIÇÃO MÉDICA, lhe causando
muitos transtornos e agravando sua situação que no momento da petição inicial era de muito
sofrimento, e que para poder ter o seu direito restaurado teve que aguardar uma decisão judicial
com medidas coercitivas para efetivação do seu cumprimento.

Deste modo, não restam dúvidas de que a conduta da Apelante ocasionou diversos
transtornos à saúde da apelada ao negar o internamento domiciliar para a Autora, ora
apelado.

Assim, a brilhante sentença proferida pelo MM Juiz deve ser mantida, tendo em vista a
angustia, o sofrimento em que passou o Apelado.

Além de que, a Apelante se resguarda sobre argumentos fracassados pois não tem

qualquer fundamento legal e sequer plausível para proceder com a negativa, visto que a
referida cláusula restritiva, é completamente abusiva, e por isso deve ser declarada nula.

Destarte, todos os argumentos levantados pela Apelante caem por terra, pois se tivesse

autorizado O REFERIDO TRATAMENTO, a Apelada não tinha fundamento para ingressar
com a presente ação. Assim sendo, fica devidamente comprovada a conduta reprovável da Ré,
ora Apelante.

Portanto, resta devidamente comprovado nos autos a conduta reprovável

da Apelante, que, por conseguinte deve ser reparado o dano que foi causado a Apelada. E para
manter a justiça, deve ser a sentença mantida em todos os seus termos, inclusive quanto ao dano
moral arbitrado pelo juízo a quo.
  

Logo, tem-se que o DANO MORAL, no caso em tela, possui CARÁTER

PUNITIVO, ou seja, deve ser imposto como forma de coibir ou limitar qualquer tipo de abuso
de direito por parte da Apelante, apta a prestar serviços essenciais como são os de saúde,
diminuindo com isso, inclusive, a demanda tanto na esfera administrativa quanto na judicial.
Dessa forma, terão que agir com mais decoro e respeito à Legislação aplicada.

Vê-se logo que a demanda não versa sobre valores, dinheiro e interesses financeiros,
mas sobre os direitos essenciais “garantidos” constitucionalmente, ou seja, versa sobre direitos
básicos, como a vida, a saúde, a moradia, a comida, para com isso ter o cidadão direito a uma
vida digna.

Assim, aquele que contra tal direito se insurgir deve sofrer consequências no mínimo
gravosas, com punições em forma de sanção, para que se possa coibir atos ilegais e arbitrários
decorrentes de abuso de direito. Talvez, assim, consiga o Judiciário, com todo seu Poder,
acabar, limitar ou diminuir o descaso e abuso sofridos por tantos cidadãos em situações
semelhantes.

Ademais, a reparação por dano moral não decorre da simples falta de assistência, mas
da situação de abalo psicológico em que se sofreu o Apelado, ora Recorrido, que estava com
fortes dores, correndo o risco de vida.

Importante destacar ainda que trata-se de um fato presumido, e que inexoravelmente

está ligado ao dano causado na parte Autora, ou seja, o dano moral in casu refere-se a um
fato in re ipsa, pois no momento em que teve seu tratamento de saúde negado o dano foi
ocasionado.

Há responsabilidade em indenizar os danos decorrentes da má-prática dos serviços e

percebe-se certo que sua responsabilidade é do tipo objetiva, independendo da configuração
de culpa para fins de indenização, na forma do art. 14 do CDC (Lei 8.078/90).

Neste teor, pode-se afirmar que a responsabilidade civil adotada pelo Direito pátrio
baseia-se na existência do ato ofensivo, do dano experimentado e do nexo causal entre ato e
dano. Como já foi explicitado anteriormente, não resta dúvida que a mera exposição do
apelado basta para explicitar seu tormento psíquico, visto que viu sendo negado todo o seu
direito quanto ao INTERNAMENTO EM REGIME DOMICILIAR – HOME CARE, bem
como todos os materiais solicitados, conforme requisição médica, assim como tudo que
viesse a necessitar até o total restabelecimento de sua saúde, sem qualquer restrição ou
exclusão, que foi NEGADO pela Apelante.

Desta feita, está mais do que caracterizado o ato ofensivo com danos psicológicos, cuja
indenização ora se reclama.

O dano moral, a doutrina e a jurisprudência já pacificaram que independem de prova

(prova in reipsa, depende apenas da prova do fato). Foi o menoscabo ao bem-estar emocional e
à dignidade, gerando angústia, humilhação, verdadeira lesão ao equilíbrio natural do psiquismo
do Apelado.

O nexo de causalidade entre o fato e dano moral se comprova a partir do instante em

que toda aflição e humilhação (que se seguiram às negações de direito à assistência, busca
da Apelada por esclarecimentos e contratação de advogados) sofridas pela Apelada decorreram
única e exclusivamente por culpa da Operadora Ré que, de forma ilegal e arbitrária, promoveu
com a negativa do referido procedimento.

A atitude injustificável da Operadora Recorrente causou desespero, abalo emocional e

transtorno psicológico, fazendo com que só aumentasse a angústia sofrida com a exclusão
ilegal. Isso evidencia nítida má-fé da Operadora Apelante, o que, por si só, já é suficiente para
comprovar o nexo de causalidade e ensejar a determinação de indenização por danos morais.

No tocante ao valor da condenação, a mesma deve ser mantida, ou então majorada, mas
de modo algum deve ser reduzida ou suprimida, pois a vida do Apelado vale muito mais que
qualquer valor arbitrado por este Egrégio Tribunal.

Tal montante não se justifica para enriquecer a vítima, ora, Apelado, mas serve apenas
para amenizar o sofrimento da mesma, que passou por situações no mínimo constrangedoras.

Não obstante, o valor estipulado na sentença a quo pode no máximo ser considerado

como ínfimo, tendo em vista que R$ 6.000,00 (Seis mil reais) como condenação ao pedido de
danos morais cumpre os requisitos de razoabilidade e proporcionalidade em que se
fundamentou o magistrado, não devendo de forma alguma ser minimizado.

DO PEDIDO
 
 
Destarte, por tudo que foi exposto, requer o Apelado, aos Doutos Julgadores da
Colenda Turma do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que se dignem em
NEGAR PROVIMENTO a presente APELAÇÃO, por falta de amparo legal e face aos
argumentos invocados, mantendo a r. SENTENÇA concedida pelo MM Juiz em todos os
seus termos, por ser reflexo da mais salutar e costumeira JUSTIÇA.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Recife, 24 de julho de 2019.

KARLA GUERRA                                                                               ARGUS ALENCAR

OAB/PE 26.304                                                                                 OAB/PE 46.971

KEYLA GUERRA                                                                                RENÊ PATRIOTA

OAB/PE 27.536                                                                                 OAB/PE 28.318