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UNIVERSIDADE SO JUDAS TADEU - USJT MURILO ANGELI DIAS DOS SANTOS

O CONCEITO DE JUSTIA EM THOMAS HOBBES E SUAS CONSEQNCIAS JUSFILOSFICAS

So Paulo 2007

MURILO ANGELI DIAS DOS SANTOS

O CONCEITO DE JUSTIA EM THOMAS HOBBES E SUAS CONSEQNCIAS JUSFILOSFICAS


Dissertao de Mestrado em Filosofia, rea de concentrao em Epistemologia da Poltica e do Direito, apresentada Coordenadoria de PsGraduao Stricto sensu da Universidade So Judas Tadeu sob orientao do Prof. Dr. Paulo Jonas de Lima Piva.

So Paulo 2007

Santos, Murilo Angeli Dias dos O conceito de justia em Thomas Hobbes e suas conseqncias jusfilosficas / Murilo Angeli Dias dos Santos. - So Paulo, 2007. 92 f. : 30 cm Dissertao (Mestrado em Filosofia) Universidade So Judas Tadeu, So Paulo, 2007. Orientador: Prof. Dr. Paulo Jonas de Lima Piva. 1. Filosofia do Direito. 2. Jusnaturalismo. 3. Positivismo jurdico. 4. Hobbes, Thomas, 1588-1679. I. Ttulo

CDD 192
Ficha catalogrfica: Elizangela L. de Almeida Ribeiro - CRB 8/6878

Aos meus avs admirados, aos meus pais estimados, minha irm camarada, minha esposa amada, aos meus amigos ditosos e, finalmente, aos meus alunos venturosos.

AGRADECIMENTOS

A realizao deste trabalho foi possvel devido colaborao pronta e generosa de muitas pessoas. Destaco em especial as orientaes dos professores Alberto Alonso Muoz e Paulo Jonas de Lima Piva, ao primeiro pelas discusses e ensinamentos sobre o tema durante todo o primeiro semestre de 2005 e ao segundo, que assumiu a orientao a partir do segundo semestre de 2005, agradeo por meu crescimento como pesquisador e pelo resultado desta dissertao. Devo muito a esses e aos demais integrantes do Programa de Mestrado em Filosofia da Universidade So Judas Tadeu, pela contribuio que deram minha formao pessoal e cientfica. Em especial, agradeo as contribuies dos professores Plnio Junqueira Smith, Eunice Ostrensky, Maurcio Ramos e Fernando Herren Aguillar. Destaco ainda a importncia do apoio e disponibilidade das secretrias Simone e Selma. Agradeo tambm aos professores Daniel Marques de Camargo e Renato Bernardi, colegas e amigos da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos. O primeiro por ter me dado a to sonhada chance de ingressar na carreira acadmica, e o segundo, pelo apoio e grande pacincia durante a parte final do perodo de mestrado. No posso deixar de agradecer tambm queles que me auxiliaram financeiramente durante esse perodo. Meus pais Adalberto e Accia que, alm dessa fundamental ajuda, ainda leram e discutiram comigo vrios trechos desse trabalho, e ao Prof. Dr. Jos Marta Filho, diretor das Faculdades Integradas de Ourinhos, que compreendeu algumas ausncias em atividades acadmicas, levando em considerao as exigncias do mestrado.

Nenhum ramo da Cincia vive sem respirar Filosofia, mas esta necessidade sentida no Direito, mais do que em qualquer outra. medida que se avana pela estrada da Jurisprudncia, mais e mais o problema do metajurdico desvela a sua decisiva importncia; o jurista convence-se cada vez mais de que, se no sabe seno Direito, na realidade no conhece nem mesmo o Direito.

Francesco Carnelutti

RESUMO
A jusfilosofia uma rea ainda pouco explorada por transitar entre duas reas distintas, embora afins: a filosofia e o direito. Poucos so os filsofos ou juristas que se atrevem a direcionar seus estudos para esse campo rido. Os filsofos preferem se dedicar filosofia poltica e os juristas hermenutica ou, quando muito, epistemologia do direito. Thomas Hobbes um dos filsofos que, ao procurar meios para organizar as diversas formas as vontades e razes humanas, dedica um importante espao ao universo jurdico. Em sua doutrina as leis so responsveis pelo convvio harmnico e pacfico entre os homens e o conceito de justia exposto de forma a garantir a legitimidade do arcabouo jurdico. Hobbes concebe a justia como um valor presente na razo humana, que aps a criao do Estado, exerce um papel mantenedor e decisivo em sua filosofia poltica na medida em que permite a estabilidade dos pactos entre os homens. Aps a anlise e descrio do momento da gnese estatal possvel verificar tanto a necessidade quanto a possibilidade da justia. Tudo isso, somado a alguns critrios jusfilosficos, permite-nos encontrar na filosofia hobbesiana elementos posteriormente utilizados pelos juspositivistas.

Palavras-chave: 1. Filosofia do Direito. 2. Thomas Hobbes. 3. Positivismo jurdico. 4. Jusnaturalismo. 5. Justia.

ABSTRACT
Jusphilosophy is a less explored area because it transits between two different areas that are akin: philosophy and law. Few philosophers or jurists who dare to direct their course of study to this harsh field. Philosophers prefer to dedicate themselves to political philosophy and jurists prefer to dedicate themselves to hermeneutic or sometimes to legal epistemology. Thomas Hobbes is one of the philosophers that while searches means for organizing the several forms of human wills and reasons dedicates an important space to juridic universe. Law are responsible by harmonic and peaceful conviviality among men and the concept of justice is shown in a manner of assuring legitimacy of juridic framework. Hobbes concepts justice as a present value in human reason that after creation of State-exercises a decisive and supporting role in its politic philosophy whill it allows stability of the agreements among men. After characterization of the state genesis moment is possible to verify as the need as the possibility of justice. This all added to few philosophic criteria allows to glimpse hobbesian philosophy as juspostivist.

Key words: 1. Jusphilosophy. 2. Thomas Hobbes. 3. Juspositivism 4. Jusnaturalism 5. Justice.

LISTA DE ILUSTRAES

Quadro 1 A necessidade da justia......................................................................................82 Quadro 2 A possibilidade da justia....................................................................................85

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................9 CAPTULO I - HOBBES, JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO ........................17 1.1 Kelsen e a teoria pura do direito.....................................................................................28 1.2 Norberto Bobbio e a interpretao juspositivista de Hobbes .........................................32 CAPTULO II - NATUREZA HUMANA E ESTADO EM HOBBES..............................48 2.1 O estado de natureza.......................................................................................................51 2.2 O estado civil ..................................................................................................................55 CAPTULO III - A FUNO DAS LEIS E A JUSTIA EM HOBBES .........................69 3.1 A justia como necessidade............................................................................................80 3.2 A possibilidade de justia ...............................................................................................84 CONSIDERAES FINAIS.................................................................................................88 REFERNCIAS .....................................................................................................................95 Bibliografia central ...............................................................................................................95 Bibliografia crtica................................................................................................................95 Bibligrafia complementar .....................................................................................................97

INTRODUO

Se o Estado uma comunidade, uma comunidade jurdica. Na condio de comunidade, ele a ordem jurdica da qual dizemos, de maneira no perfeitamente correta, que constitui a comunidade. Quem poderia negar que o Estado uma ordem social? E, se essa afirmao for aceita, que outra ordem, alm da ordem jurdica, poderia ser o Estado se expresso na linguagem usual essencial ao Estado ter, estabelecer ou aplicar uma ordem jurdica? (Kelsen, H. Direito, Estado e justia na Teoria Pura do Direito. In. O que justia?, 2001, p. 290).

Com essas consideraes de Hans Kelsen, filsofo do direito reconhecido como um dos preeminentes representantes do positivismo jurdico, que iniciamos a investigao sobre a filosofia de Thomas Hobbes, enfatizando em particular suas reflexes acerca das leis, do Estado e da justia. Em princpio, a similitude das palavras do trecho acima com vrios dos argumentos expostos no Leviat (2003) , no mnimo, curiosa. O prprio Kelsen um dos inmeros tericos que situam Hobbes na condio de partidrio do naturalismo jurdico, mais comumente denominado jusnaturalismo1, posio doutrinria considerada antagnica sua. Afinal, seria mesmo Hobbes um jusnaturalista? A investigao da resposta a essa questo diante da qual nos posicionaremos pela discordncia o ponto de partida da anlise do carter juspositivista da filosofia de Thomas Hobbes.

Cf. Kelsen, H. A doutrina do direito natural perante o tribunal da cincia. In. O que justia?, 2001, p. 137-175.

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Antes de mergulharmos no Leviat ou em outras obras de Hobbes, cabe aqui uma definio preliminar acerca dos termos jusnaturalista e juspositivista. Ambos se referem a duas das mais destacadas correntes doutrinrias da filosofia do direito. Adotar uma concepo jusnaturalista de direito significa, grosso modo, conceber supremacia a um direito natural frente ao direito positivo. Por outro lado, a postura juspositivista denota uma opo terica legalista (ou normativista) de oferecer um lugar de destaque ao direito positivo em relao ao direito natural ou at mesmo negar a existncia deste ltimo. Oportuno tambm esclarecer que os ensinamentos de Hobbes sero examinados tomando como base o aspecto prescritivo de sua filosofia no campo jurdico. No sentido etimolgico especfico do direito a Academia Brasileira de Letras Jurdicas reconhece, em seu Dicionrio Jurdico (2004), o jusnaturalismo como caracterstica do direito natural e jusnaturalista tanto o que se relaciona com esse direito como quem seu sectrio (p. 489). No tocante ao juspositivismo, a obra remete ao verbete Positivismo Jurdico como sinnimo (p. 489) e determina que uma escola contraposta do jusnaturalismo, que s entende por direito o que formalizado na lei advertindo ainda que o termo nada tem a ver com a doutrina de Augusto Comte (p. 663). As discusses sobre a incluso de Hobbes entre os juspositivistas ou entre os jusnaturalistas algo recente na filosofia do direito. Mark Murphy atesta em seu artigo intitulado Was Hobbes a Legal Positivist? (1995) que os atuais comentadores de Hobbes o tm considerado de modo inadvertido (in. Ethics, n 105, p. 846) como um adepto do positivismo jurdico. Na viso de Murphy, a posio de Hobbes est muito mais alinhada com uma compreenso jusnaturalista de lei civil do que com uma concepo do positivismo jurdico (Murphy, Was Hobbes a Legal Positivist?, op. cit., p. 849). Evidente que no perodo em que viveu Thomas Hobbes tal discusso seria inconcebvel. Ao que tudo indica, no h vestgios da existncia dessa

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dicotomia na filosofia poltica e jurdica daquela poca. Tal oposio s ocorrer a partir do sculo XIX, segundo Carl Schmitt, o Estado legal positivista no se forma como tipo histrico at o sculo XIX (Schmitt, El Leviathan em la teoria del Estado de Thomas Hobbes, 2004, p. 40). Entretanto, uma anlise conceitual permite que se faa um alinhamento ulterior da concepo hobbesiana,2 j que os preceitos de sua filosofia poltica transitam particularizadamente pelo mundo tico-jurdico. A possibilidade de insero do pensamento hobbesiano no modelo juspositivista fundado no sculo XIX admitida por Schmitt, para quem o pensamento de Hobbes penetra e atua eficazmente no Estado legal positivista do sculo XIX, mas isso s se realiza de uma forma que poderamos chamar apcrifa (Schmitt, op. cit., 2004, p. 70). Essa interface permite constatar que, embora tenha se notabilizado na filosofia poltica, no podemos relegar as contribuies de Hobbes tambm na filosofia do direito. A propsito, a filosofia poltica e a filosofia do direito so mbitos que o filsofo vincula de maneira intrnseca e interdependente. Lima Vaz defende que a tica tem lugar no projeto de Hobbes, mas ser um lugar circunscrito pelas premissas explicativas da natureza do corpo poltico (Vaz, Escritos de Filosofia IV, 2002, p. 296). O conceito de justia em geral, talvez seja o ponto decisivo para uma aproximao adequada entre a poltica e o direito. A idia do justo fornece legitimidade para o exerccio do poder poltico e a compreenso do direito como meio para alcan-la torna possvel o liame entre os mbitos. Coincidncia ou no, exatamente sobre a noo de justia que tanto Hobbes quanto Kelsen mais debruam seus esforos tericos. Alm do Leviat, outras obras do filsofo ingls oferecem ao tema da justia destaque significativo. No Dilogo entre um filsofo e um jurista

Sobre isso, vale destacar que, segundo Henrique Cludio de Lima Vaz, a obra de Hobbes apenas ganhou destaque a partir da segunda metade do Sculo XIX, quando W. Malesworth publicou sua obra completa em 11 volumes. (Cf. Vaz, Escritos de Filosofia IV, 2002, p. 295).

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(2004), nos Elementos da lei natural e poltica (2002) e no Do cidado (2003), Hobbes freqentemente o evoca para alimentar suas teses polticas. Consoante Norberto Bobbio na introduo ao seu livro Thomas Hobbes (1991), consagrada ao filsofo homnimo,
entre jusnaturalismo e positivismo jurdico, meu Hobbes situa-se mais do lado do segundo do que do primeiro. (...) A multiplicidade das interpretaes nas quais decerto, no pretendemos desconhecer a contribuio dada a um melhor conhecimento do pensamento hobbesiano terminou frequentemente por obscurecer o ncleo forte desse pensamento, fazendo esquecer que, se h um autor que perseguiu por toda a vida uma idia, esse autor foi Hobbes, e que, se h uma obra na qual o tema dominante exposto com insistncia, quase obstinao, essa a obra poltica do autor do Leviat, livro que conclui a trilogia dos escritos polticos. Essa idia a seguinte: o nico caminho que tem o homem para sair da anarquia natural, que depende de sua natureza, e para estabelecer a paz, prescrita pela primeira lei natural, a instituio artificial de um poder comum, ou seja, do Estado (Bobbio, Premissa Thomas Hobbes, 1991, p. iv).

Norberto Bobbio, que sempre dedicou muitos de seus estudos3 aos temas recorrentes da filosofia poltica e do direito4, tem em Hobbes uma referncia terica importante para as observaes dos aspectos congruentes entre as duas reas. Assevera Bobbio que o estado natural exposto por Hobbes no Leviat um Estado sem lei e o estado civil um estado de paz justamente porque jurdico (Bobbio, O problema da guerra e as vias da paz, 2003, p. 118).
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Para os fins aqui propostos, as seguintes obras de Bobbio foram consideradas: Thomas Hobbes (1991), A teoria das formas de governo (2000), O problema da guerra e as vias da paz (2003) e Teoria do ordenamento jurdico (1999). 4 No prefcio obra de Norberto Bobbio intitulada A teoria das formas de governo (2000), escrito em maio de 1980, Celso Lafer assim o apresenta: Norberto Bobbio nasceu em Turim (Itlia) em 1909. Estudou Direito e Filosofia, tendo sido aluno e discpulo de Gioele Solari (1872-1952), o eminente historiador de filosofia jurdica e poltica. Foi professor na Universidade de Siena (1938-1940) e Pdua (1940-1948), at assumir, em 1948, a ctedra de filosofia do direito na Universidade de Turim, da qual acaba de aposentar-se. (Lafer, C. Prefcio. In. N. Bobbio, A teoria das formas de governo, 2000).

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Carl Schmitt vai mais alm ao assegurar que preciso reconhecer Hobbes como terico do Estado de direito positivo (Schmitt, op. cit., 2004, p. 66). Tais afirmaes permitem constatar os mritos da filosofia hobbesiana na esfera jurdica. Por meio da compreenso da funo da justia exposta no Leviat ser possvel chegar s seguintes conseqncias: (i) que o conjunto das leis que forma a ordem jurdica indispensvel ao Estado, (ii) que as leis mantm o Estado ao impor obrigaes aos homens, (iii) que o direito como cincia totalmente dependente das leis e (iv) que o jurista s pode ter acesso ao direito quando estuda os estatutos legais, algo que fica explcito sobretudo na leitura dos Dilogos entre um filsofo e um jurista. Sobre o conceito de justia em Hobbes como o principal ponto de conexo entre direito e poltica, Celso Lafer observa que no h direitos do indivduo a no ser o direito vida, que deriva da prpria lgica do sistema por ele construdo, pois o critrio do justo e do injusto resulta das leis promulgadas pelo soberano (Lafer, Hobbes visto por Bobbio. In. Revista Brasileira de Filosofia, v. xxxix, n 164, p. 246). A discusso e a reflexo aqui propostas dar-se-o em torno de conceitos historicamente consagrados que podem oferecer tanto ao direito como filosofia, mais uma contribuio para as infindveis discusses sobre a tica e a justia. Sobretudo no Leviat, Hobbes rene, de maneira muito particular, tanto conceitos jurdicos quanto filosficos para tratar de temas como Estado, governo e sociedade. justamente pelo especial destaque que d s leis que escolhemos estudar Hobbes, dentre outros filsofos polticos. Essa tambm a percepo do filsofo americano Leo Strauss, importante estudioso de Hobbes, ao asseverar que a filosofia poltica de Hobbes a primeira tentativa peculiar do perodo moderno de dar uma resposta coerente e exaustiva questo sobre a

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vida jurdica do homem, que ao mesmo tempo a questo da ordem jurdica da sociedade. (Strauss, The Political Philosophy of Hobbes, 1963, p. 01).

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Para saber se a filosofia hobbesiana sobre as leis realmente se situa como jusnaturalista, no dizer de Kelsen ou juspositivista, conforme defende Bobbio, faz-se necessrio primeiramente detalhar os aspectos de ambas as teorias. Isso ser feito no primeiro captulo deste trabalho, no qual procuraremos estabelecer no apenas algumas diferenas mas, sobretudo, definir critrios satisfatrios para uma distino clara entre as duas correntes. Somente quando estabelecidas de maneira consistente e rigorosa as bases de comparao, ser possvel contestar Kelsen e sustentar a posio de Bobbio. O plano de inserir Hobbes no rol dos juspositivistas prosseguir no segundo e terceiro captulos, nos quais ressaltaremos os aspectos jurdicos da filosofia poltica hobbesiana contida sobretudo no Leviat e no Dilogo entre um filsofo e um jurista, obras estas, escolhidas por ns por versarem sobre o tema da justia, justamente o elo entre a poltica e o direito. O conceito hobbesiano de justia ser submetido a um exame minucioso, seja no estado de natureza, sob a influncia das lex naturalis, seja no estado civil, sob a dependncia das leis civis. No segundo captulo faremos a exposio da idia de condio natural do homem, da situao hipottica em que viveria caso no houvesse o Estado e a sua vida aps a instituio do estado civil. No captulo seguinte destacaremos os aspectos jurdicos do Estado, a questo da justia e a criao das leis civis a ele inerentes. A idia de justia ser analisada tanto no caso da hiptese do homem

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vivendo em uma situao pr-social denominada por Hobbes como estado de natureza como na sua aplicao e funo aps a criao do Estado, quando revelada no apenas a sua possibilidade como, principalmente e at surpreendentemente , sua necessidade. Tal exposio ser necessria para a compreenso das diferentes definies de justia que aparecem nas obras estudadas. A relao entre as leis, quer sejam naturais ou civis, e a justia apreciada como uma questo decisiva para elucidar e confirmar as conjecturas iniciais de que Hobbes um juspositivista. Renato Janine Ribeiro em seu livro Ao leitor sem medo: Hobbes escrevendo contra seu tempo (2004) certifica o feito hobbesiano de desvincular os conceitos de necessidade e justia, o primeiro preso ao direito natural e o segundo, embora vinculado lei natural s se atualiza sob um soberano (Ribeiro, Ao leitor sem medo, 2004, p. 101). A nossa avaliao do contedo conceitual exposto no Leviat, comparada literatura de outros comentadores de Hobbes, com destaque para Bobbio sobretudo por seu livre trnsito tanto na filosofia como no direito tornou possvel o empreendimento aqui proposto. Estudar o Leviat para corroborar a viso de Norberto Bobbio valendo-se no apenas de seus prprios argumentos como tambm da exposio deles s divergncias e convergncias doutrinrias. Se isso se somar s inquietaes filosficas advindas das inmeras indefinies sobre justia, obterse- o objetivo deste trabalho. Como concluso sustentada nos critrios e argumentos expostos no primeiro captulo e, em especial, com apoio no conceito hobbesiano de justia exposto no segundo e terceiro captulos procuraremos responder negativamente pergunta formulada no incio: afinal, seria mesmo Hobbes um jusnaturalista? No transcorrer da leitura verificar-se- que esse estudo no pretende

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intitular Hobbes como o precursor do juspositivismo algo inclusive defendido por Carl Schmitt5 muito menos, vale reiterar, cometer anacronismos. A idia investigar os conceitos jurdicos da filosofia de Hobbes luz da discusso iniciada no sculo XIX e que at hoje no est pacificada, como possvel aferir nas afirmativas de Kelsen e de Bobbio. Tanto Norberto Bobbio (1991) quanto Renato Janine Ribeiro (2004) entendem que a avaliao de conceitos no exclui necessariamente o exame do contexto histrico. Para Ribeiro toda leitura recorte (Ao Leitor sem medo, 2004, p. 19), no obstante, verifica-se tambm que freqente cientistas sociais ou historiadores desdenharem o exame rigoroso do pensamento e reduzirem-no a seu efeito, num determinado contexto (Ribeiro, A filosofia poltica na histria. In. Ao Leitor sem medo, 2004, p. 342). Por sua vez, Bobbio defende que os escritos de Hobbes se prestam particularmente bem a um mtodo que denomina analtico orientado para a reconstruo conceitual de um texto (Bobbio, Premissa, Thomas Hobbes, 1991, p. iii). Enfim, nossa inteno relacionar as concepes hobbesianas sobre lei e justia com os critrios apontados no captulo 1, que ora segue, a fim de equipar-las aos enunciados do positivismo jurdico.

Cf. Schmitt, Carl. El Leviathan em la teoria del Estado de Thomas Hobbes, Granada: Comares, 2004

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CAPTULO I

HOBBES, JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

A filosofia do direito ou jurdica um mbito da filosofia que, de acordo com Cham Perelman, no recebe o devido destaque. Segundo ele,
bem raras so as filosofias que do alguma importncia ao processo de elaborao e de aplicao do direito, pois, tradicionalmente, as filosofias, em busca do Ser, da Verdade, do Bem e da Justia absolutos, visam a edificar um sistema terico e um ideal social que dispensam os homens de recorrer s tcnicas jurdicas. (Perelman, tica e Direito, 2002, p. 361)

Certamente no o que ocorre na filosofia de Thomas Hobbes que, com objetivos polticos evidentes,6 concede ao direito um papel de grande relevo. Hobbes pretende evitar com sua teoria uma guerra de todos os homens contra todos os homens7 a qual teria conseqncias funestas para a humanidade. Para isso, atribui ao direito positivo a funo de estabelecer o que certo e o que errado de maneira vlida para todos os seus destinatrios8. Segundo o filsofo, o conhecimento da lei civil de carter geral e compete a todos os homens (Hobbes, Leviat,
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Segundo Joo Paulo Monteiro, uma leitura atenta do Leviat no deixar de revelar que no seu interior no se trata de apologtica, e sim de um esforo terico para encontrar respostas altura da magnitude dos problemas enfrentados pela humanidade europia de seu tempo (Monteiro, A Ideologia do Leviat Hobbesiano. In. Clssicos do Pensamento Poltico, 1998, p. 78) 7 As causas e conseqncias dessa clebre expresso hobbesiana, por ele introduzida no captulo XIII do Leviat, sero objeto de analise mais cuidadosa no captulo seguinte. 8 Richard Tuck, em sua introduo ao Leviat, assevera que o cidado ideal hobbesiano semelhante ao sbio da filosofia antiga um homem sem crena e paixo, aceitando as leis de seu soberano como a nica medida das boas e das ms aes e tratando-as como a conscincia pblica que deveria substituir totalmente a sua prpria (Tuck, in. Introduo. Leviat, 2003, p. xl)

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2003, p. 225). Cham Perelman nos ensina que o papel tradicional do direito organizar, efetivamente e de diversas formas, a dialtica entre vontades e razes humanas, logo imperfeitas (Perelman, tica e Direito, 2002, p. 364) e, talvez justamente por tal caracterstica que a filosofia hobbesiana outorgue tamanha importncia esfera jurdica. Precisamente neste campo da filosofia jurdica, h uma constante discusso entre duas correntes predominantes, o jusnaturalismo e o juspositivismo, duas das principais teorias sobre a origem e o fundamento do Estado e das leis9. A primeira defende a existncia de um sistema tico subordinado a uma ordem transcendente e entende o direito como a expresso dessa ordem. Em contraposio, a segunda tem sua gnese apenas no Renascimento10 e, para esta corrente, o direito visto como uma cincia baseada em princpios de verificabilidade e de convencionalidade de seus pressupostos11. O jusnaturalismo considera a natureza como a fonte transcendente de um Estado ideal ou, mais especificamente, de um direito ideal e necessariamente justo. Em linhas gerais, seus tericos, desde longa tradio,12 consideram que existe um conjunto de leis universais e necessrias deduzidas diretamente de uma entidade divina ou da razo natural humana e que, portanto, seria fundamento dos direitos. Miguel Reale em suas Lies Preliminares de Direito (2005), atesta que, a lei apareceu, primeiro, aos olhos da espcie humana recm-abertos para o problema, como um ditame divino,
Segundo Norberto Bobbio, toda tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entre direito positivo e direito natural, distino que , quanto ao contedo conceitual, j se encontra no pensamento grego e latino (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 15). 10 Para Bobbio a origem dessa concepo ligada formao do Estado moderno que surge com a dissoluo da sociedade medieval (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 26). 11 Norberto Bobbio define o positivismo jurdico como uma concepo do direito que nasce quando direito positivo e direito natural no so mais considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado em sentido prprio (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 26). 12 Segundo Miguel Reale, as concepes sobre o Direito Natural sempre se mantm no leque das doutrinas jusfilosficas. Ele afirma que o Direito Natural ora se mantm na sua feio originria, - ligada filosofia aristotlica e estica, aos jurisconsultos romanos e aos mestres da Igreja, desde Santo Agostinho a Santo Toms, ora se converte em Direito Racional, expresso imediata da razo humana, ora se apresenta, como em tempos mais recentes, sob um enfoque crtico transcendental (REALE, Lies Preliminares de Direito, 2005, p. 373).
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uma deciso dos deuses, e, como vontade divina, foi crida e obedecida, sem maiores indagaes (REALE, Lies Preliminares de Direito, 2005, p. 371-372) e ainda acrescenta:
foi bem mais tarde que essa maneira de ver adquiriu foros de doutrina, desenvolvendose no sentido de ser a razo ou a vontade de Deus a fonte originria do Direito, entendida como direito natural, ao qual devem se conformar os preceitos da lei positiva (REALE, Lies Preliminares de Direito, 2005, p. 371-372).

No mesmo sentido, o jusfilsofo dinamarqus Alf Ross, em sua mais clebre obra, Direito e Justia (2003), afirma que
(...) o direito natural busca o absoluto, o eterno, que far o direito algo mais que a obra de seres humanos e livrar o legislador das penas e responsabilidades de uma deciso. A fonte da validade transcendente do direito foi buscada numa mgica lei do destino, na vontade de Deus, ou numa percepo racional absoluta (Ross, Direito e Justia, 2003, p. 302).

Em contrapartida, o juspositivismo considera que os homens, independentemente de sua natureza, criam as normas para reger uma determinada sociedade, numa determinada poca, sempre visando a um tambm determinado objetivo. Ou seja, uma situao desejada apenas seria alcanada posteriormente e, justamente, com a criao dessas regras. Para esta teoria, apenas a validade das normas vigentes interessa: poder-se-ia dizer que a lex aeterna posta entre parnteses (Reale, Filosofia do Direito, 2002, p. 644). Conforme veremos mais adiante e com maiores detalhes, a lei positiva sempre existe mediante outra lei positiva, hierarquicamente superior e pertencente ao mesmo ordenamento jurdico. sempre o ordenamento que lhe garante a validade e no um direito natural.

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Porm, as diferenas entre as duas correntes no so to bvias quanto possa parecer num primeiro momento. Sendo assim, Norberto Bobbio em sua obra O positivismo jurdico (1995) apresenta critrios de distino baseados na fonte, no objeto e na valorao do direito segundo cada uma destas duas correntes, alm de destacar trs antteses fundamentais entre elas, a saber, (a) universalidade-particularidade; (b) imutabilidade-mutabilidade; (c) razo-vontade.13 Por meio destes critrios Bobbio torna possvel uma distino mais clara e objetiva entre o jusnaturalismo, que defende a universalidade, a imutabilidade e a racionalidade do direito, cuja fonte estaria na prpria natureza e estabeleceria o que bom ou mau, e o juspositivismo que afirma que o direito definiria o que til e teria carter particular, mutvel e de manifestao da vontade humana. No universo das oposies entre jusnaturalismo e juspositivismo vale contrapor dois dos tericos bastante relevantes para a filosofia jurdica hodierna: Thomas Hobbes e Hans Kelsen. Hobbes, a propsito, considerado pelo prprio Kelsen e por outros tericos como um jusnaturalista. Kelsen, por sua vez, intitula-se juspositivista. Dessa forma, Kelsen e Hobbes so admitidos, em regra geral, como representantes de doutrinas opostas. Tal associao seria to simples assim? Sobretudo em relao a Hobbes, h severas dificuldades a serem vencidas. Como em seu tempo no havia tal distino terica, nos parece mais adequada uma classificao de suas idias segundo critrios que lhe so historicamente posteriores. Uma anlise comparativa de acordo com os elementos fornecidos por Bobbio pode oferecer alguns subsdios para uma sistematizao mais consistente. Para tal propsito devemos, antes de tudo, ressaltar a grande preocupao que Hobbes revela no Leviat com a definio das palavras, particularmente no Captulo IV que inteiramente dedicado ao estudo da linguagem. Para ele, um homem que procura a verdade
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Cf. Bobbio, O Positivismo Jurdico, Introduo, item 4, p. 22 e 23.

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rigorosa deve-se lembrar o que significa cada palavra de que se serve, e ento empreg-la de acordo (Hobbes, Leviat, 2003, p. 34). necessrio que tenhamos o mesmo tipo de cautela. Afinal, somente por meio destas definies que poderemos chegar o mais prximo possvel da compreenso que o filsofo tem do direito e das leis. O prprio Hobbes nos previne sobre o obstculo lexical para a compreenso do assunto. Segundo ele,
(...) embora os que tm tratado deste assunto costumem confundir Jus e Lex, o direito e a lei, necessrio distingui-los um do outro. Pois o Direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a Lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas. De modo que a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigao e a liberdade, as quais so incompatveis quando se referem mesma questo. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 112)

conveniente, pois, adotarmos uma postura hobbesiana em face das dificuldades existentes no uso da linguagem, sobre a qual Hobbes nos adverte que por um nome nem sempre se entende, como na gramtica, uma s palavra (Hobbes, Leviat, 2003, p. 32). Hans Kelsen tambm se refere ao problema do uso das palavras direito e lei, quando identifica que na linguagem jurdica inglesa dispe-se da palavra right quando se quer designar o direito (subjetivo), o direito de um determinado sujeito, para o distinguir da ordem jurdica, do Direito objetivo, da law (Kelsen, Teoria Pura do Direito, 2003, p. 141). Assim, alicerados nas definies dadas por Kelsen, poderemos concluir que, o que Hobbes denomina por direito e lei no nada mais seno o direito subjetivo e o direito objetivo, como veremos mais adiante nesse captulo. No captulo XXVI do Leviat, no qual trata especificamente das leis civis, Hobbes faz as seguintes consideraes:

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Penso que as expresses lex civilis e jus civile, quer dizer, lei e direito civil, so usadas promiscuamente para designar a mesma coisa, mesmo entre os mais doutos autores, e no deveria ser assim. Porque direito liberdade, nomeadamente a liberdade que a lei civil nos permite, e lei civil uma obrigao que nos priva da liberdade que a lei de natureza nos deu (Hobbes, Leviat, 2003, p. 246).

Como vimos at agora, no Leviat, o direito aparece apenas como sinnimo de liberdade. Entretanto, podemos usar tal termo e sem qualquer promiscuidade em duplo sentido ou, melhor dizendo, em dois aspectos diretamente vinculados: o subjetivo e o objetivo. Para Hobbes, enquanto se est em estado de natureza, tal como veremos em nosso prximo captulo, o homem no conta com o direito objetivo na medida em que no conta com o Estado, s tem direitos subjetivos a tudo o que quiser. No estado civil, quando um ordenamento jurdico estabelece os direitos e as obrigaes do sdito, h a coexistncia de ambos os aspectos do direito: o conjunto das leis civis o que denominamos, na linguagem ps-hobbesiana, de direito objetivo, enquanto o direito subjetivo seria a possibilidade (remotssima) de desobedincia ao direito objetivo, algo que tambm analisaremos no prximo captulo. O prprio Hobbes, apesar de no usar essa expresso, considera que, aps a criao do Estado, tanto a liberdade como as obrigaes dos homens so inferidas das leis civis, resultado da submisso dos homens ao poder soberano. Segundo Hobbes, a obrigao e a liberdade do sdito deve ser derivada, ou daquelas palavras (ou outras equivalentes), ou do fim da instituio da soberania, a saber: a paz dos sditos entre si, e a sua defesa contra o inimigo comum (Hobbes, Leviat, 2003, p. 185). De acordo com o Dicionrio Jurdico (2004) da Academia Brasileira de Letras Jurdicas (ABLJ), o direito objetivo o mesmo que direito positivo ou normativo (p. 300) e, pois, o

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direito positivo o conjunto de preceitos elaborados pelo homem, legislado ou costumeiro, que regula ou j regulou uma sociedade em determinado momento histrico; o ius positum in societate, ou aquele que colocado pelo homem na sociedade. Contrape-se ao direito natural ou ao direito ideal (princpios gerais de direito) (p. 301). J no tocante ao aspecto subjetivo do direito, Miguel Reale nos oferece a seguinte definio,
Direito subjetivo, no sentido especfico e prprio deste termo, s existe quando a situao subjetiva implica a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de uma prestao ou de um ato de outrem. O ncleo do conceito de direito subjetivo a pretenso (Anspruch), a qual pressupe que sejam correspectivos aquilo que pretendido por um sujeito e aquilo que devido por outro (tal como se d nos contratos) (Reale, Lies Preliminares de Direito, 2005, p. 259).

Ainda segundo a definio do Dicionrio Jurdico da ABLJ, o direito subjetivo a faculdade de agir (facultas agendi) do indivduo, arrimando-se em determinado procedimento, para objetivar um interesse garantido pela lei (p. 307). Essa faculdade de agir, num estado de natureza hobbesiano, no qual cada homem tem direito a tudo, no havendo leis, mas como prefere Hobbes apenas preceitos ou regras gerais14, acarreta a inevitvel guerra de todos contra todos, conforme analisaremos detidamente no prximo captulo. O direito de natureza, para Hobbes, parte constituinte da condio natural humana,
a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, da sua vida; e conseqentemente de

No Cap. XV do Leviat, Hobbes afirma que a esses ditames da razo que os homens costumam dar o nome de leis, mas impropriamente. Pois so eles apenas concluses ou teoremas relativos ao que contribui para a conservao e defesa de cada um, enquanto lei, em sentido prprio, a palavra daquele que tem direito de mando sobre outros (Hobbes, Leviat, 2003, p. 137).

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fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios mais adequados a esse fim (Hobbes, Leviat, 2003, p. 112).

justamente desse direito que contempla todos os homens de maneira absoluta que advm todos os problemas para que os homens convivam de maneira pacifica e harmoniosa. contra esses direitos naturais existentes de forma absoluta que Hobbes luta. Ora, os homens, dotados naturalmente de plena liberdade, agem conforme bem entendem para conseguir o que bem entenderem. O direito de natureza constatado por Hobbes no algo sagrado, estabelecido por Deus ou qualquer outra entidade divina. Como afirma Renato Janine Ribeiro, este direito de natureza humano: s o homem o limita (Ribeiro, Ao leitor sem medo, 2004, p. 88). Enfim, o direito de natureza a faculdade natural e ilimitada do agir humano. A limitao do direito de natureza funo das leis. Quais seriam estas leis? Aqui reside um ponto muito importante. Afinal, ao tratarmos de jusnaturalismo e juspositivismo, tratamos antes de tudo do Jus. No jusnaturalismo, o Jus limitado pela lei natural e no juspositivismo, o Jus limitado pela lei civil. No estado civil hobbesiano, surge a Repblica (ou Estado)15 e, com ela, a inerente criao do direito objetivo, ou seja, da lei civil, assim definida pelo filsofo ingls:
(...) A Lei Civil para todo sdito constituda por aquelas regras que a repblica lhe impe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente da sua vontade, para usar como critrio de distino entre o bem e o mal, isto , do que contrrio regra (Hobbes, Leviat, 2003, p. 226).

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o prprio Hobbes quem usa ambos os termos como sinnimos no captulo de introduo ao Leviat, segundo podemos verificar na seguinte passagem: Porque pela arte criado aquele grande Leviat a que se chama Repblica, ou Estado (em latim Civitas), que no seno um homem artificial, embora de maior estatura e fora que o homem natural, para cuja defesa foi projetado (Hobbes, Leviat, 2003, p. 11)

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Dessa forma, o direito subjetivo (Right) que existe naturalmente no homem, e que lhe pe em risco a prpria vida, passa a conviver necessariamente com o direito objetivo (Law). Tal combinao entre estes dois aspectos do Direito, que, para Hobbes, s ocorre mediante a criao do Estado, no diminui a fora do direito subjetivo. Miguel Reale ainda esclarece que
(...) a possibilidade de ser pretendido algo, tal como se acha expresso na norma, no difere, seno como momento, da possibilidade de algum pretender e exigir garantidamente aquilo que a norma lhe atribui: o direito subjetivo vive da complementaridade desses dois momentos e com eles se confunde, consubstanciando uma proporcionalidade entre pretenso e garantia (Reale, Lies Preliminares de Direito, 2005, p. 260).

No captulo XXVI do Leviat, no qual trata sobre as leis civis, Hobbes esclarece que
(...) evidente que a lei, em geral, no um conselho, mas uma ordem. E tambm no ordem dada por qualquer um a qualquer um, pois dada por quem se dirige a algum j anteriormente obrigado a lhe obedecer (Hobbes, Leviat, 2003, p. 226).

Em seu livro intitulado Locke e o Direito Natural (1997), no qual dedica toda a primeira parte ao tema direito natural e seu significado histrico, Norberto Bobbio elucida a posio hobbesiana sobre o direito. Afirma ele que Hobbes, apesar de pertencer tradio do jusnaturalismo, considerado tambm um precursor do positivismo jurdico (Bobbio, Locke e o direito natural, 1997, p. 41). O filsofo italiano considera que h nisso um falso paradoxo, visto que, para ele,
Hobbes adota a doutrina do direito natural no para limitar o poder civil como far, por exemplo, Locke , mas para refor-lo. Usa meios jusnaturalistas (...) para alcanar objetivos positivistas. A mesma idia pode ser expressa de outra forma, dizendo que

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Hobbes um jusnaturalista, ao partir, e um positivista ao chegar (Bobbio, Locke e o direito natural, 1997, p. 41).

Bobbio ainda assevera que para Hobbes as leis naturais so aquelas que, no estado de natureza, ainda no tm vigncia e, no estado civil, deixaram de viger (Bobbio, Locke e o direito natural, 1997, p. 42). possvel que a interpretao de Bobbio seja mesmo a mais adequada, afinal, o prprio Hobbes quem afirma, no captulo XV do Leviat, que as Lex Naturalis so ditames da razo aos quais os homens costumam dar impropriamente o nome de leis; e, a lei, em sentido prprio, a palavra daquele que tem direito de mando sobre outros (Hobbes, Leviat, 2003, p. 137). Na teoria hobbesiana, as lex naturalis so um conjunto de regras inerentes, autnomas e pertencentes prpria natureza humana, pelas quais o homem deve se guiar com o fim da paz e da auto-preservao; e as leis civis so ordens estatais, s quais o homem se submete, livre e racionalmente, tendo conta da incapacidade real de obedecer s lex naturalis. Assim como, de acordo com Hobbes, devido impossibilidade de obedecer s tais regras inatas, ditames da razo, o homem cria o Estado, o Deus artificial e mortal, que lhe impor um conjunto de leis positivadas. Conclumos, ento, que o conjunto destas leis positivadas pode ser considerado, na linguagem jurdica ps-hobbesiana, o direito positivo, e que s com o Estado e com o estrito cumprimento deste direito positivo que os homens alcanam o seu fim natural. Tais concluses fazem de Hobbes um terico que, em sua hiptese de um estado de natureza do qual ele pretende afastar os homens , utiliza do direito natural, jus naturale, apenas para justificar a necessidade de um Estado e de um direito positivo, law. A finalidade de discutir as concepes hobbesianas de lei, Estado e justia a de contribuir com a filosofia do direito e com a cincia jurdica o Direito propriamente dito , para a diferenciao e o

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esclarecimento dos conceitos de direito e de lei. Afinal, o direito objetivo no seno um conjunto de leis (law), uma limitao do direito subjetivo (rigth) que, por meio dele, se transmuta: passa de liberdade plena e absoluta de ao no mundo para faculdade de agir contrariamente ou conformemente s leis. Hobbes que, segundo Renato Janine Ribeiro, diferencia absolutamente Jus e Lex, ou seja, direito subjetivo e direito objetivo ou positivo. Janine Ribeiro ainda constata que para Hobbes,
ainda quando a lei natural permite que, impossvel o acordo com os demais homens, se recorra guerra, direito e lei permanecem termos alternativos. Os deveres no regulam os direitos: antes de qualquer obrigao, antes da moral, a qualquer homem lcito preservar-se (Ribeiro, Ao leitor sem medo, 2004, p. 87).

Podemos concluir que, para Hobbes, as leis impem limites ao direito de natureza. A partir do momento em que os homens optam por viver sob a guarda e as ordens do Estado, o direito natural deixando de lado. Sobre a opo do Homem pelo direito positivo, Janine Ribeiro constata que essa uma escolha livre apenas o seu prprio consentimento pode pr termo ao direito de natureza (Ribeiro, Ao leitor sem medo, 2004, p. 87).

***

Essas consideraes nos remetem de certa maneira doutrina de Hans Kelsen, considerado o grande nome da corrente juspositivista, que prope uma teoria pura do direito, ou seja, procura livrar o direito de todos os subjetivismos que lhe sejam inerentes, particularmente

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no que diz respeito noo de justia. Para isso, define a justia como norma moral de conduta e submete, dessa forma, a justia moral. Segundo Kelsen, na medida em que a Justia uma exigncia da Moral, na relao entre a Moral e o Direito est contida a relao entre a Justia e o Direito (Kelsen, Teoria pura do direito, 2003, p. 67). Para ele, a justia uma caracterstica at possvel, mas no necessria de uma ordem social. O princpio basilar de sua teoria o de que as normas jurdicas so completamente independentes das normas de justia. O jusfilsofo nascido em Praga, na poca, capital do Imprio Austro-Hngaro e atualmente, capital da Repblica Tcheca, explica que [...] como todas as virtudes, tambm a virtude da justia uma qualidade moral; e, nessa medida, a justia pertence ao domnio da moral (Kelsen, O Problema da Justia, 1998, p. 3). Veremos doravante com maiores detalhes a teoria de Hans Kelsen e, com isso, poderemos constatar se realmente h algum termo de comparao com as posies defendida por Hobbes.

1.1 Kelsen e a teoria pura do direito

Em sua obra mais clebre, cujo nome, Teoria Pura do Direito (2003), j nos d sinais de seus objetivos,16 Kelsen admite que tanto o direito quanto a moral sejam ordens sociais de cunho normativo. Segundo ele,
Ao lado das normas jurdicas (...) h outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto , normas sociais, e a cincia jurdica no , portanto, a nica disciplina dirigida ao conhecimento e descrio de normas sociais. Essas outras normas podem

Miguel Reale explica que Kelsen chamou sua doutrina de Teoria Pura, por querer livr-la de elementos metajurdicos, excluindo do campo prprio e especfico do jurista uma srie de problemas, apesar de reconhecer a legitimidade da Psicologia, da Moral, da Economia, da Sociologia, da Histria ou da Poltica (Reale, Filosofia do Direito, 2002, p. 455).

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ser abrangidas sob a designao de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrio pode ser designada como tica (Kelsen, Teoria pura do direito, 2003, p. 67).

Entretanto, Kelsen sustenta que a distino essencial entre tais ordens evidente e se d na medida em que o direito uma ordem coercitiva enquanto a moral no impe quaisquer sanes fsicas. Outra diferena significativa: enquanto a ordem jurdica possui validade objetiva para todos os habitantes de um determinado territrio, a ordem moral subjetiva e s obrigatria em foro interno. Para Kelsen
(...) no h uma nica Moral, a Moral, mas vrios sistemas de Moral profundamente diferentes uns dos outros e muitas vez antagnicos, e que uma ordem jurdica positiva pode muito bem corresponder no seu conjunto s concepes morais de um determinado grupo (...) e contrariar ao mesmo tempo as concepes morais de um outro grupo ou camada da mesma populao (Kelsen, Teoria pura do direito, 2003, p. 77).

Kelsen procura, ento, especificar e confrontar as diversas concepes morais por meio das normas de justia existentes. Separando-as entre as de tipo metafsico e as de tipo racional17. As normas de justia do tipo metafsico dependeriam de f em uma entidade transcendente o homem cr na justia enquanto caracterstica divina. J as do tipo racional no pressuporiam uma crena e seriam criao da razo humana. Como parnteses comparativo, vale a pena ressaltar aqui uma constatao de Renato Janine Ribeiro: o autor, ao ocupar-se do legado jurdico de Thomas Hobbes, detecta algo muito semelhante na obra hobbesiana ao afirmar que derivar da Criao o jurdico impensvel para Hobbes, que diferencia absolutamente Jus e Lex (Ribeiro, Ao leitor sem medo, 2004, p. 87).

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Cf. o captulo XXX, Tipos de normas de justia em O problema da Justia, pp. 16 ss.

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Voltando novamente a Hans Kelsen, vemos que ele analisa cada um dos padres de justia como um problema pois, ou so cientificamente inconcebveis ou so claramente insuficientes e contraditrios entre si. As regras de tipo metafsico so rechaadas com argumentos lgico-racionais, pois para ele do ponto de vista de uma cincia racional do Direito, o mtodo religioso-metafsico da doutrina do Direito Natural no entra absolutamente em cogitao (Kelsen, O que justia?, 2001, p. 22). As frmulas racionais de justia so minuciosamente descritas e contrapostas na obra O problema da justia (1998), na qual Kelsen aponta nada menos do que quatorze normas racionais de justia, mostrando o carter problemtico de cada uma delas. Para os fins aqui propostos, dedicaremos especial ateno a duas delas. A primeira, dar a cada qual o que seu, regra tambm denominada por suum cuique. Alm de apresentar carter tautolgico (devemos dar o que deve ser dado), a aplicao de tal frmula dependeria de uma ordem normativa que determinasse o que o seu, ou seja, o direito de propriedade de cada um deve ser definido antecipadamente pela lei seguindo-se tambm que uma lei que estabelecesse muito para poucos e pouco para muitos poderia ser considerada plenamente justa, desde que se mantivesse cada qual com o que lhe pertence. Quanto segunda, no fazer aos outros o que no queres que te faam, tambm conhecida por regra de ouro, seu cumprimento poderia excluir toda e qualquer espcie de punio, posto que ningum quer ser punido e, seguindo essa frmula, nunca poderamos punir algum. Outra objeo viria do evidente carter subjetivo desta regra, afinal, e se algum por ventura gostasse de ser aoitado? Deveria sair aoitando seus convivas? De acordo com sua exposio, Kelsen conclui que um conceito geral de justia apenas pode ser algo completamente vazio (Kelsen, O problema da justia, 1998, p. 62). Afinal, em todas as frmulas racionais analisadas ocorre a necessidade de uma norma jurdica de apoio que

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lhes anteceda. Alm desta vacuidade, tambm a correlao entre as regras problemtica, pois o que se encontra a definitiva impossibilidade de uma aplicao mltipla ou universal, posto que diferentes normas de justia tm de entrar necessariamente em conflito umas com as outras (Kelsen, O problema da justia, 1998, p. 61). Os problemas da justia teriam sua gnese no conflito de interesses pois, onde este no existir, no haver necessidade de justia. Entretanto, havendo um conflito de interesses haver o justo e o injusto na medida em que, necessariamente, ocorrer a opo por um em detrimento do outro, conforme valores tambm conflitantes. Surge ento a necessidade de uma hierarquizao de tais valores. Mas, como hierarquizar os valores? Quais seriam os valores preponderantes? Conforme o indivduo ou grupo de indivduos, alguns valores prevalecem sobre outros. Um testa ou um ateu, um capitalista ou um comunista, um ocidental ou um oriental, cada um trar consigo uma hierarquia diferente de valores18, motivo pelo qual toda opo ter um carter relativo-subjetivo inerente. Ao submeter a justia apenas moral, Kelsen afasta a objetividade aparente dessas normas. Para ele, tanto as normas de justia comunistas como as capitalistas, as normas retributivas, de igualdade, de liberdade, entre outras, no possuem elementos comuns e so conflitantes entre si, valendo apenas para determinados grupos humanos. Em sua mais famosa obra, Teoria pura do direito, a justia como sinnimo de direito refutada:
Se a Justia tomada como o critrio da ordem normativa a designar como Direito, ento as ordens coercitivas capitalistas do mundo ocidental, no so de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal comunista do Direito, e a ordem coercitiva comunista da Unio Sovitica no tambm de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal de
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LOSANO, Introduo. in. H. KELSEN, O problema da justia, 1998, p. xxvi: Com o passar dos anos e a radicalizao de sua concepo de no-valorao no direito, Kelsen acabou por assumir a atitude que encontramos neste ensaio sobre a justia: todo juzo de valor irracional porque baseado na f e no na razo; nesta base, pois, impossvel indicar cientificamente ou seja, racionalmente um valor como prefervel a outro; portanto, uma teoria cientfica da justia deve limitar-se a enumerar os possveis valores de justia, sem apresentar um deles como prefervel ao outro.

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Justia capitalista. Um conceito de Direito que conduz a uma tal conseqncia no pode ser aceito por uma cincia jurdica positiva (Kelsen, Teoria pura do direito, 2003, p. 55).

Dessa forma, o direito puro seria entendido simplesmente como o conjunto de normas de ordem jurdica e no se interessaria por questes psicolgicas, polticas, sociais, dentre outras. Da surge a diferenciao entre os juzos de direito e os demais juzos de valor (nestes inseridos o da justia). Ambos so de natureza diversa: os primeiros fornecem a distino entre o que lcito e o que ilcito e os demais, entre o que justo e injusto. Kelsen estabelece que os juzos de justia no podem ser postos prova objetivamente, e conclui que uma cincia do Direito no tem espao para eles (Kelsen, O que Justia?, 2001, p. 223).

1.2 Norberto Bobbio e a interpretao juspositivista de Hobbes

Quanto a Thomas Hobbes, podemos afirmar que o objetivo tico e poltico fundamental presente em sua obra o convvio pacfico entre os homens. Ele afirma que somente por meio da manuteno dos pactos, fonte e origem da justia,19 que se alcana este fim. Mas o que seria a justia para Hobbes? A teoria poltica de Hobbes versa sobre a formao do Estado e tem incio com a hiptese do homem em estado de natureza, uma condio de ausncia total de impedimentos externos. No estado de natureza haveria liberdade para cada homem usar seu prprio poder, da maneira que

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No Captulo XV do Leviat, Hobbes assevera que (...) como os pactos de confiana mtua so invlidos sempre que de qualquer dos lados existe receio de no-cumprimento (...), embora a origem da justia seja a celebrao dos pactos, no pode haver realmente injustia antes de removida a causa deste medo; o que no pode ser feito enquanto os homens se encontram na condio natural de guerra (Hobbes, Leviat, 2003, p.124).

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quiser, para a preservao da sua prpria natureza, ou seja, da sua vida (Hobbes, Leviat, 2003, p.112). Nessa condio, o homem pode fazer tudo o que sua prpria razo lhe sugerir, ficando limitado apenas por regras gerais de foro interno estabelecidas pela prpria razo. So as denominadas lex naturalis, descritas detalhadamente nos captulos XIV e XV do Leviat, que no podem ser obedecidas devido prpria condio da natureza humana, uma condio natural de guerra. Hobbes afirma que enquanto os homens se encontram na condio de simples natureza (que uma condio de guerra), o apetite pessoal a medida do bem e do mal. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 137) e que enquanto perdurar esse direito natural de cada homem a todas as coisas, no poder haver para nenhum homem (...) a segurana de viver o tempo que geralmente a natureza permite aos homens viver (Hobbes, Leviat, 2003, p.113). Como decorrncia dessas assertivas, surge a necessidade de limitao da liberdade dos homens para alcanar a paz e, com ela, viver em segurana. Dentre as lex naturalis, destacamos a terceira que preceitua que os homens cumpram os pactos que celebrarem (Hobbes, Leviat, 2003, p.124). nesta lei de natureza que se encontra a fonte e a origem da justia que pode ser considerada a fonte e a origem do prprio Estado. Segundo a definio de Hobbes,
para que as palavras justo e injusto possam ter lugar, necessria alguma espcie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento dos seus pactos, mediante o terror de algum castigo que seja superior ao benefcio que esperam tirar do rompimento do pacto [...]. E no pode haver tal poder antes de se erigir uma repblica (Hobbes, Leviat, 2003, p. 124).

At aqui possvel notar que Hobbes, assim como Kelsen, separa os campos da moral e do direito, admitindo inclusive que ambos so ordens normativas, mas somente o direito, nascido

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juntamente com o Estado, teria fora coercitiva. Ao assegurar que o apetite pessoal seria a medida do bem e do mal numa situao anterior ao estado civil Hobbes tambm evidencia o carter subjetivo da moral. O estudioso de Hobbes, Pedro Hermlio Castelo Branco constata que, para o filsofo,
leis de natureza, bem como leis bblicas ou divinas, enquanto no forem reconhecidas por uma autoridade no so leis; consistem em preceitos morais, impem um dever ser sem amparo externo, indicam-nos as regras do bem e do mal, virtudes morais e vcios imorais (Castelo Branco, Poderes invisveis versus poderes visveis no Leviat de Thomas Hobbes, in Revista de Sociol. e Poltica, p. 33).

Este comentador chega a tal constatao apoiado na afirmao de Hobbes de que as leis de Deus portanto nada mais so do que as leis de natureza (Hobbes, Leviat, 2003, p. 492). Para Castelo Branco, tal questo consiste, inclusive, em uma chave imprescindvel para percebermos como Hobbes vai distanciando-se do jusnaturalismo e, segundo ele, inaugurando, paulatinamente, o juspositivismo. As Lex Naturalis, na viso de Hobbes, s tm lugar no estado de natureza e no so propriamente leis, mas qualidades que predispem os homens para a paz e a obedincia (Hobbes, Leviat, 2003, p. 227). Com o surgimento do Estado tais regras so substitudas pelas leis civis que devem ser escritas porque toda lei que no seja escrita, ou de alguma maneira publicada por aquele que faz a lei, s pode ser conhecida pela razo daquele que lhe obedece (Hobbes, Leviat, 2003, p. 231). A frmula do suum cuique (dar a cada um o que seu), avaliada por Kelsen como uma regra vazia, tambm criticada por Hobbes, que a entende como a definio comum de justia fornecida pelos escolsticos (Hobbes, Leviat, 2003, p. 124) que pressupe necessariamente

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uma ordem jurdica positiva determinando o que de cada um pois onde no h Estado no pode haver justia ou injustia. J a regra de ouro (no fazer aos outros o que no queres que te faam) para Hobbes seria um resumo das lex naturalis, ou seja, no possui consigo a sano capaz de obrigar aos homens e, se possusse, o Estado sequer seria necessrio pois, segundo ele,
se consegussemos imaginar uma grande multido capaz de consentir na observncia da justia e das outras leis de natureza, sem um poder comum que mantivesse a todos em respeito, igualmente conseguiramos imaginar a humanidade inteira capaz de fazer o mesmo. Nesse caso no haveria, nem seria necessrio, nenhum governo civil ou repblica, pois haveria paz sem sujeio (Hobbes, Leviat, 2003, p. 145).

Empregando raciocnio semelhante, Cham Peralman, explica que a sociedade ideal, ignorando as contestaes, no necessita de juzes nem de advogados. Desejar-se-ia que as leis estivessem inseridas no corao, na conscincia e na razo de cada qual (Perelman, tica e Direito, 2002, p. 361). Consoante doutrina de Hobbes, as paixes impedem o homem de se entregar aos ditames da prpria razo. As lex naturalis hobbesianas se assemelhariam s regras morais que, se obedecidas a contento, dispensariam at mesmo presena do Estado. Em sentido correlato, Miguel Reale explica esta relao entre moral e direito, de uma maneira que, poderamos reputar, bastante hobbesiana, para ele,
(...) a Moral determina que se faa, mas ao destinatrio do comando cabe fazer ou no; ao passo que o Direito se caracteriza porque ordena e, ao mesmo tempo, assegura a outrem o poder de exigir que se cumpra. (Reale, Filosofia do Direito, 2002, p. 695)

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De acordo com Hobbes, por no poder obedecer aos comandos das lex naturalis, o homem cria o Estado que, com o objetivo de alcanar a paz e mant-la, nasce e se sustenta por meio das leis civis. Norberto Bobbio, apoiado nesta afirmao hobbesiana, assevera que a partir do momento em que se constitui o Estado, deixa portanto de ter valor o direito natural (que na realidade no era respeitado tampouco antes, no estado de natureza) e o nico direito que vale o civil ou do Estado (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 35). O conjunto das leis civis, ou seja, o direito positivo, passa a ser a medida da justia uma regra da razo, pela qual somos proibidos de fazer todas as coisas que destroem nossa vida (Hobbes, Leviat, 2003, p. 127). A sujeio do homem unicamente para com o Estado e ningum pode fazer leis a no ser o Estado (Hobbes, Leviat, 2003, p. 226). Para subsistir e alcanar seu escopo, o Estado deve criar meios para que a justia se efetive e estes so as leis civis que so as regras do justo e do injusto (Hobbes, Leviat, 2003, p. 226). As regras formadoras do direito positivo, por serem criadas pelo poder soberano para Hobbes, o poder soberano pode ser exercido tanto por um monarca quanto uma assemblia , so dotadas de coero. Com isso, controlam a conduta dos sditos que, independentemente de concordarem ou no com seu teor, devem respeit-las sob o risco da sano. H caractersticas semelhantes nas teorias de Hobbes e de Kelsen que aproximariam suas posies: (i) o relativismo moral, (ii) a aceitao da ordem jurdica como soluo para os conflitos de interesses e (iii) a admisso da necessidade da coero para a soluo destes conflitos. Estes elementos reunidos podem propiciar uma interpretao da filosofia poltica e jurdica de Hobbes como mais uma entre as de tendncia juspositivistas. importante ressaltar que no nossa inteno identificar a teoria de Kelsen com a de Hobbes, uma vez que tal procedimento nos levaria a incidir em anacronismos, algo que no pretendemos. Nosso propsito o de apenas examinar a obra de cada um, sempre considerando o

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significativo intervalo histrico entre ambos, luz das caractersticas de duas das principais correntes jusfilosficas. Para tal fim, pretendemos nos valer tanto dos conceitos de Hans Kelsen quanto de outros comentadores de Hobbes, dentre os quais tambm destacamos Norberto Bobbio, para melhor compreender a jusfilosofia hobbesiana. Vale reconhecer, no entanto, que Hobbes tratou do assunto sem propor deliberadamente critrios capazes de distinguir a sua real tendncia. Poderamos afirmar que Hobbes tratou do problema sem ter a conscincia do problema, j que o denominado juspositivismo se efetivou apenas depois de sua morte e a discusso entre jusnaturalistas e juspositivistas teve sua gnese a partir do sculo XIX. O prprio Kelsen, como j afirmamos na introduo deste trabalho, interpreta Hobbes como um jusnaturalista, ou seja, Kelsen contrape sua teoria de Hobbes. Dessa maneira, no o escopo deste trabalho definir Hobbes como precursor de Kelsen e ou da corrente juspositivista, mas apenas apresentar as caractersticas de sua filosofia que nos permitam especular sobre sua dimenso juspositivista e contribuir para um amplo debate filosfico existente entre os diversos comentadores de Thomas Hobbes. As discusses acerca da filosofia do direito hobbesiana seguem infindveis e muito controvertidas. Uma parte de seus intrpretes garante que o filsofo jusnaturalista enquanto outra parte significativa discorda, afirmando que Hobbes um filsofo juspositivista. Mark Murphy em seu artigo intitulado Was Hobbes a Legal Positivist?, apresenta um panorama recente do debate com a inteno de definir Hobbes como jusnaturalista. Contudo, no h consenso em torno da posio de Murphy. Ele mesmo identifica que
() H. L. A. Hart, em The Concept of Law trata Hobbes como um positivista; John Watkins descreve a teoria de Hobbes como um tpico e marcante positivismo jurdico; Brian Barry, apesar de atento para o intervalo histrico entre a concepo hobbesiana de

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direito e a que apresentada por John Austin, no entende que Hobbes e Austin diferem em seus positivismos; e trs dos mais destacados e recentes comentadores de Hobbes, Jean Hampton, Gregory Kavca, e Sharon Lloyd, parecem concordar que isso pode ser sustentado com o argumento de que no Leviat Hobbes um juspositivista (Murphy, Was Hobbes a Legal Positivist?, in Ethics, p. 847).

Dentre os comentadores enumerados por Murphy, vale destacar a posio de Jean Hampton, que interpreta a teoria de Hobbes, tal como exposta no Leviat, como juspositivista. Segundo Murphy, Hampton apresenta duas caractersticas elementares desta corrente: A (i) validade legal20 e a (ii) separao conceitual entre direito e moral. A (i) validade legal, para Hampton, seria completamente independente de quaisquer contedos da moral, e dela surge a (ii) separao conceitual entre o direito e a moral.21 A ordem jurdica completamente independente das prescries de ordem moral. Vale relembrar o que j vimos at agora sobre Hans Kelsen, afinal, exatamente isso o que ele, um juspositivista obstinado, pretendeu demonstrar.22 Norberto Bobbio aponta outras sete caractersticas essenciais do juspositivismo em seus estudos dedicados a esta doutrina.23 Passaremos a enumerar cada uma delas luz da filosofia de Hobbes exposta no Leviat: 1) A primeira delas relativa forma de abordar o direito. Segundo Bobbio,
o positivismo jurdico responde a este problema considerando o direito como um fato e no como um valor. O direito considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto ,
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Nesse seu artigo, Murphy adverte que usa o termo Legal validity para se referir exclusivamente validade das leis civis. 21 Cf. Murphy, Was Hobbes a Legal Positivist?, in Ethics, p. 847-848. 22 Cf. o nosso item 1.1. 23 Conforme j explicamos, os frutos destes estudos resultaram na obra O positivismo jurdico (1995).

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abstendo-se absolutamente de formular juzos de valor. Na linguagem juspositivista, o termo direito ento absolutamente avalorativo, isto , privado de qualquer conotao valorativa ou ressonncia emotiva: o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor. (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 131)

possvel admitir a existncia desta caracterstica no Leviat. Como vimos, Hobbes afirma que enquanto os homens estiverem numa natural condio de guerra, suas emoes determinam suas aes. De acordo com o filsofo, o bem e o mal so nomes que significam os nossos apetites e averses, os quais so diferentes conforme os diferentes temperamentos, costumes e doutrinas dos homens (Hobbes, Leviat, 2003, p. 136). Somente com o advento do Estado e o conseqente estabelecimento do ordenamento jurdico que as leis civis passam a ser usadas como parmetro de distino entre o bem e o mal. 2) A segunda caracterstica est relacionada com a definio do direito. Bobbio ensina que
o juspositivismo define o direito em funo do elemento da coao, de onde deriva a teoria da coatividade do direito. Essa teoria conseqncia do modo de considerar o direito, (...) considerar o direito como fato leva necessariamente a considerar como direito o que vige como tal numa determinada sociedade, a saber, aquelas normas que so feitas valer por meio da fora (...) (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 131132).

Tambm encontramos algo similar no Leviat, quando Hobbes defende a necessidade de um poder coercitivo e comum capaz de impor aos homens o cumprimento dos pactos que fizerem entre si. Essa passagem de Hobbes demonstra claramente o que estamos afirmando,

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para que as palavras justo e injusto possam ter lugar, necessria alguma espcie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento dos pactos, mediante o terror de algum castigo que seja superior ao benefcio que esperam tirar do rompimento do pacto (Hobbes, Leviat, 2003, p. 124).

Segundo Hobbes, o poder coercitivo no pode existir sem o Estado, afinal, as leis de natureza no so propriamente leis, consoante Hobbes, s depois de instituda a repblica elas efetivamente se tornam leis, nunca antes, pois passam ento a ser ordens da repblica, portanto tambm leis civis, na medida em que o poder soberano que obriga os homens a obedecer-lhes (Hobbes, Leviat, 2003, p. 227-228). 3) No tocante terceira caracterstica, que se refere s fontes do direito, Bobbio sustenta que
o positivismo jurdico elabora toda uma complexa doutrina das relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem ou costume ab-rogativo e admitindo somente o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem), das relaes entre lei e direito judicirio e entre lei e direito consuetudinrio. H, em seguida, o problema das fontes assim ditas pressupostas ou aparentes do direito, como a eqidade e a natureza das coisas e dos fatos (e veremos que esta ltima representa uma abertura inconsciente para o direito natural). (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 132)

Em relao a essa peculiaridade do juspositivismo, da mesma forma que nas duas anteriores, vislumbramos algo anlogo na principal obra de Hobbes. O Leviat , inquestionavelmente, uma obra que traz em seu conjunto uma doutrina das relaes entre a lei e

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o costume. Hobbes tambm pretende afastar as hipteses de descumprimento dos pactos especialmente o pacto que forma o Estado24 e, com esse objetivo, estabelece que
a lei de natureza e a lei civil contm-se uma outra e tm igual alcance. Porque as leis de natureza, que consistem na eqidade, na justia, na gratido e em outras virtudes morais destas dependentes, na condio de simples natureza (...) no so propriamente leis, mas qualidades que predispem os homens para a paz e a obedincia (Hobbes, Leviat, 2003, p. 227).

Essa passagem nos evidencia as fontes que, consoante Bobbio, so aparentes e representariam uma abertura inconsciente para o direito natural. A partir da criao do Estado, Hobbes coloca entre parntesis todas as leis de natureza, ou seja, concede validade apenas s leis civis, emanadas do Deus mortal25. Em Dilogo entre um filsofo e um jurista (2004), Hobbes refuta a superioridade da common law, ou seja, do direito consuetudinrio, sobre o direito estatutrio. Nesta obra, o filsofo esclarece que
os estatutos foram feitos pela autoridade; no foram extrados de princpios outros que o interesse pela segurana do povo. Os estatutos no so filosofia, como so o Direito comum e outras artes passveis de controvrsia; so ordens ou proibies que devem ser obedecidas, pois se lhes prestou assentimento pela sujeio (Hobbes, Dilogo entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 58).

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Veremos com maiores detalhes essa preocupao de Hobbes no captulo 3, quando trataremos sobre as particularidades do conceito hobbesiano de justia e injustia. 25 O Leviat, figura bblica do Antigo Testamento, representa o Estado, um Deus mortal cujos poderes so inferiores aos do Deus imortal e superiores aos dos seres humanos.

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Podemos interpretar, portanto, que, para Hobbes, as lex naturalis e os costumes no so leis, assim como no tm qualquer fora coercitiva na sociedade civil. Apenas so teis como fontes do ordenamento jurdico estatal. 4) A quarta caracterstica do juspositivismo concerne teoria da norma jurdica. Sobre ela, Norberto Bobbio esclarece que o positivismo jurdico considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 132). No captulo XXV do Leviat, podemos identificar algo anlogo. Ao diferenciar ordem e conselho, Thomas Hobbes define que
uma ordem quando algum diz: Faz isto ou No faas isto, e no se pode esperar outra razo a no ser a vontade de quem o diz. Da manifestamente se segue que quem ordena visa com isso ao seu prprio benefcio, pois a razo de sua ordem apenas a sua prpria vontade, e o objeto prprio da vontade de todo homem sempre algum benefcio para si mesmo (Hobbes, Leviat, 2003, p. 217).

Hobbes vai mais alm quando, no captulo XXVI, ressalta que


evidente que a lei, em geral, no um conselho, mas uma ordem. E tambm no ordem dada por qualquer um a qualquer um, pois dada por quem se dirige a algum j anteriormente obrigado a lhe obedecer. Quanto lei civil, acrescenta esta apenas o nome da pessoa que ordena, que a persona civitatis, a pessoa da repblica (Hobbes, Leviat, 2003, p. 226).

Por meio desses dois trechos, percebemos que Hobbes entende a lei civil como algo alm de um mero parmetro de distino entre o bem e o mal. Para ele, a lei civil uma ordem que representa a vontade do Estado para seu prprio benefcio, isto , o meio impositivo utilizado

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pelo Estado para alcanar o fim da manuteno dos pactos e, conseqentemente, a paz duradoura entre os homens sob sua jurisdio26. 5) Como quinta caracterstica do positivismo jurdico, Bobbio aponta a teoria do ordenamento jurdico, que, segundo ele, considera a estrutura no da norma isoladamnte tomada, mas do conjunto de normas jurdicas vigentes na sociedade. O positivismo jurdico sustenta a teoria da coerncia e da completitude do ordenamento jurdico (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 132). Essa uma caracterstica que no tem uma correspondncia direta com a doutrina exposta no Leviat. Entretanto Hobbes, de maneira surpreendente27, apresenta uma espcie de esboo deste tema, levando-nos mesmo a crer que realmente poderia ser considerado, como efetivamente por muitos comentadores um precursor do juspositivismo. Mas, como j esclarecemos, tal no o escopo deste trabalho. Cumpre destacarmos, dentro de nosso objetivo, o seguinte trecho exposto no Leviat:
nos casos em que o soberano no tenha estabelecido uma regra, o sdito tem a liberdade de fazer ou de omitir, conformemente sua discrio. Portanto, essa liberdade em alguns lugares maior e noutros menor, e em algumas pocas maior e noutras menor, conforme os que detm a soberania considerarem mais conveniente (Hobbes, Leviat, 2003, p. 187)

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Segundo o Dicionrio Jurdico (2004) da ABLJ, jurisdio a competncia que o Estado assume para o exerccio de sua finalidade e soberania (p. 486). Vale lembrar que Hobbes no usa este termo. Entretanto, o filsofo j concebe tal idia ao afirmar que uma lei a ordem daquele ou daqueles que tm o poder soberano, dadas queles que so seus sditos (Hobbes, Dilogo entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 60). 27 Por ser o juspositivismo uma doutrina que s foi fortemente difundida a partir do sculo XIX, nossa surpresa se justifica pela possibilidade real da tese de Carl Schmitt, qual j fizemos referncia na introduo deste trabalho segundo a qual o pensamento de Hobbes penetra e atua eficazmente no Estado legal positivista do sculo XIX, mas isso s se realiza de uma forma que poderamos chamar apcrifa (Schmitt, El Leviathan em la teoria del Estado de Thomas Hobbes, 2004, p. 70).

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Observadas estas assertivas, podemos vislumbrar a idia de completitude do ordenamento jurdico existente no Leviat. Hobbes deixa claro que as eventuais lacunas existentes no conjunto das leis civis s existem porque os representantes do poder soberano entenderam oportuno. Vale reforar a idia de jurisdio que, tal como j mostramos, novamente aparece quando Hobbes afirma que essa liberdade em alguns lugares maior e noutros menor. 6) A sexta caracterstica relacionada ao mtodo da cincia jurdica. Bobbio afirma que o positivismo jurdico sustenta a teoria da interpretao mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 133). Sendo uma peculiaridade do juspositivismo a interpretao mecnica ou, nas palavras de Bobbio, mecanicista, filosofia alguma se enquadraria melhor nesta doutrina do que a exposta no Leviat. Valemo-nos aqui das elucidaes de Eunice Ostrensky ao atestar que
a Hobbes no basta desprover a liberdade de sentido moral e transcendente, e deixar de v-la luz do Justo e da Justia. Alm de trat-la como um direito, (...) preciso finalmente conferir-lhe conotao puramente mecnica ou corprea: liberdade no ter movimentos impedidos (...). Nesse sentido, um homem livre se nada ou ningum o impede de praticar o que deseja ou necessita (Ostrensky, As revolues do poder, 2006, p. 228).

De acordo com a autora, Hobbes considera a liberdade sempre segundo as leis civis, que estabelecem o critrio de justia. O Estado declara a existncia de impedimento de uma determinada ao humana no seio social. Se o Estado nada declarar, o homem poder agir de maneira livre. O funcionamento da mquina jurdica estatal, da forma como concebido por Hobbes, bastante simples: para ele, direito liberdade, nomeadamente a liberdade que a lei

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civil nos permite, e a lei civil uma obrigao que nos priva da liberdade que a lei de natureza nos deu (Hobbes, Leviat, 2003, p. 246 grifos do autor). 7) A ltima das sete caractersticas, tal como Bobbio nos apresenta, vinculada teoria da obedincia. Segundo ele, h um conjunto de posies no mbito do positivismo jurdico que encabea a teoria da obedincia absoluta da lei enquanto tal, teoria sintetizada no aforismo Gesetz ist Gesetz (lei lei) (Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 133). Esta nos parece mais uma caracterstica que teria correspondncia direta no Leviat. Afinal, segundo Hobbes, quando a nossa recusa de obedecer prejudica o fim em vista do qual foi criada a soberania, no h liberdade de recusar; caso contrrio, h essa liberdade (Hobbes, Leviat, 2003, p. 186) Mark Murphy, por sua vez, no nega a presena de algumas destas caractersticas na filosofia hobbesiana, mas mantm sua posio de que Hobbes seria um jusnaturalista. Segundo ele, tambm h caractersticas na obra de Hobbes que permitem chegar a essa concluso, a validade legal s ocorre definitivamente mediante a covalidao das lex naturalis. Para chegar a tal concluso, Murphy lembra da possibilidade de desobedincia28 s ordens do soberano, assim exposta por Hobbes:
Entende-se que a obrigao dos sditos para com o soberano dura enquanto, e apenas enquanto, dura tambm o poder mediante o qual ele capaz de os proteger. Porque o direito que por natureza os homens tm de se defenderem a si mesmos, quando ningum mais os pode proteger, no pode ser abandonado atravs de pacto algum (Hobbes, Leviat, 2003, p. 188).

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Vale destacar que, de todas as sete caractersticas do juspositivismo expostas por Bobbio e por ns analisadas, notamos em Murphy apenas a aluso e conseqente tentativa de refutao terceira e stima.

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Murphy entende que esta seria uma lacuna existente no direito objetivo que permitiria que o direito natural, que, como j vimos, no seno uma faculdade subjetiva do agir humano inerente aos homens, esteja sempre disponvel para que, a qualquer momento, possa ser usado como uma arma contra o Estado. O comentador explica que h muitos casos nos quais os sditos no estariam obrigados a obedecer aos mandamentos do poder soberano. As ordens para (1) matar, ferir ou lesar a si prprio, (2) no resistir a ataques ou agresses, (3) abster-se de usar comida, ar, remdios ou qualquer outra coisa sem a qual no se pode sobreviver, (4) confessar crime cometido e (5) servir ao exrcito (Murphy, Was Hobbes a Legal Positivist?, in Ethics, p. 849), s seriam obedecidas caso o sdito assim o desejar. Baseado nesses exemplos hipotticos de desobedincia ao direito objetivo, que, como j referimos, o conjunto das leis civis imposta pelo poder soberano estatal Murphy justifica a incluso de Hobbes entre os filsofos jusnaturalistas. Segundo ele sempre haver a liberdade e a justia como forma de oposio s leis civis. Ora, nesses termos, no possvel concordar com Murphy. Como aceitar que a liberdade e a justia, ambas pertencentes ao conjunto das lex naturalis, estariam em oposio ao direito objetivo? Ao vislumbrarmos o objetivo pelo qual foi criado o Estado, veremos que no h qualquer oposio real. Conforme j vimos, Hobbes afasta qualquer possibilidade de desobedincia s leis civis quando essa desobedincia vier a prejudicar o fim pelo qual fora criado o Estado.29 Veremos no prximo captulo que as leis civis, embora sejam criadas livremente pelo poder soberano, devem sempre ter presente o objetivo pelo qual tal poder fora estabelecido: a obteno da paz.30

29 30

Cf. anlise sobre a stima caracterstica do juspositivismo, que fizemos anteriormente neste mesmo captulo p. 43. Cf. Cap. 2 a seguir.

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Em relao justia como forma de oposio s ordens emitidas pelo poder soberano, vale ressaltar que esta no inerente ao homem. Para Hobbes,
a justia e a injustia no fazem parte das faculdades do corpo ou do esprito. Se assim fosse, poderiam existir num homem que estivesse sozinho no mundo, do mesmo modo que seus sentidos e paixes. So qualidades que pertencem ao homem em sociedade, e no na solido (Hobbes, Leviat, 2003, p. 186).

E o filsofo vai mais alm ao afirmar que onde no h poder comum no h lei, e onde no h lei, no h injustia (Hobbes, Leviat, 2003, p. 186). Como vimos, para Hobbes, antes que dos conceitos de justo e injusto, necessria a existncia do Estado que, por sua vez, cria as leis que obrigam os homens a cumprirem seus pactos sob pena de sofrerem sanes por parte do Deus mortal, o temido, respeitado e, sobretudo, desejado Leviat. O direito natural composto, em sua essncia, por normas de paz.31 Poderia ser resumido, segundo Hobbes, na seguinte frase: no faas aos outros o que no consideras razovel que seja feito por outrem a ti mesmo (Hobbes, Leviat, 2003, p. 231). Entretanto, esse direito natural que sem a presena do Estado levava os homens guerra, no mais existe, somente subsiste sob os limites das leis positivas. Especificamente em relao ao conceito de justia hobbesiano, conceito chave para as concluses aqui propostas trataremos de forma mais detalhada no captulo 3 deste trabalho, logo aps apresentarmos os conceitos de estado de natureza e de estado civil, algo que se cumprir no captulo 2.

31

Veremos com maiores detalhes no prximo captulo que a razo humana sugere a busca pela paz duradoura. Segundo Hobbes, as paixes que fazem os homens tender para a paz so o medo da morte, o desejo daquelas coisas que so necessrias para uma vida confortvel e a esperana de as conseguir por meio do trabalho (Hobbes, Leviat, 2003, p.111).

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CAPTULO II

NATUREZA HUMANA E ESTADO EM HOBBES

No captulo anterior, vimos que as reflexes sobre a filosofia do direito de Hobbes pode ser considerada, dentro dos critrios propostos por Bobbio, como uma filosofia de cunho juspositivista. Afinal, se certo que, no Leviat, Hobbes parte da anlise detida da natureza humana, tambm certo que sua concepo de direito objetivo, aquele vlido de maneira uniforme para toda a sociedade civil, independente de qualquer mandamento divino ou natural. As lex naturalis, como vimos, no interferem nas leis civis, que so criadas livre e exclusivamente pelo poder soberano estatal. Temos que compreender o dualismo existente entre estado de natureza e estado civil para podermos entender o lugar e a funo do direito objetivo e do direito subjetivo, isto , das leis civis e das lex naturalis na doutrina hobbesiana. Esse o nosso objetivo nesse captulo. A partir da compreenso de estado de natureza e de estado civil, a compreenso do conceito de justia de Hobbes32 ficar mais fcil e permitir, concomitantemente, que faamos conjecturas que ampliem a aplicabilidade de suas teses tanto ao universo jurdico, quanto ao poltico. O ponto inicial escolhido por Thomas Hobbes para o desenvolvimento de sua filosofia poltica a condio natural do homem. Segundo ele, a natureza do homem a soma de suas faculdades e potncias naturais (Hobbes, Elementos da Lei Natural e Poltica, 2002, p. 20).

32

Cf. Cap. 3 a seguir.

49

Hobbes ensina que as faculdades e potncias naturais esto contidas na definio do homem sob estas palavras: animal e racional (idem, ibidem). O filsofo explica que h nos homens, por natureza, uma extrema igualdade tanto de capacidades fsicas e mentais , quanto de esperana em conseguir algo desejado, em especial a paz. Para ele, mesmo um homem mais fraco fisicamente teria condies de subjugar outro mais forte, seja por se valer de alguma trama secreta ou por se juntar com outros de mesmo interesse, o que igualaria os homens no aspecto fsico. Quanto s capacidades mentais, a igualdade entre os homens ainda maior. Segundo Hobbes, no h sinal mais claro de uma distribuio eqitativa de alguma coisa do que o fato de todos estarem contentes com a parte que lhes coube (Hobbes, Leviat, 2003, 107), e a presuno vaidosa da prpria sabedoria seria uma evidncia disso. De maneira geral, cada um dos homens acredita possuir uma sabedoria superior em relao aos demais. Hobbes descreve a condio natural do homem valendo-se das inferncias que faz das paixes humanas demonstradas com a experincia social cotidiana. Para ele, as paixes so idnticas para todos os homens e independem da singularidade de cada um. Desejo, medo, esperana, so paixes que, dentre outras, existem igualmente em todos. O que diferenciaria os homens entre si so os objetos das paixes, isto , as coisas desejadas, temidas, esperadas etc. O filsofo analisa algumas situaes prticas dentro da prpria sociedade em que as caractersticas da condio natural humana se confirmam, como nos casos em que o homem se arma para viajar, tranca as portas para dormir e guarda seus pertences em cofres.33 Menciona isso como prova de que devido prpria natureza, a vida do homem solitria, miservel, srdida,

33

(...) Que seja portanto ele a considerar-se a si mesmo, que quando empreende uma viagem se arma e procura ir bem acompanhado; quando vai dormir fecha as suas portas; mesmo quando est em casa tranca seus cofres, embora saiba que existem leis e servidores pblicos armados, prontos a vingar qualquer dano que lhe seja feito. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 110).

50

brutal e curta (Hobbes, Leviat, 2003, p. 109). Ao vislumbrar a ocorrncia destas situaes Hobbes questiona se tais atos, por si s, no acusariam a humanidade da mesma forma que suas palavras. 34 Tomando a resposta por afirmativa, Hobbes afirma que os homens sentem um enorme desprazer na vida em comum, pois no esto dispostos a enfrentar o desprezo, a subestimao ou a opinio divergente. Trs seriam ento as causas da discrdia entre os homens: a competio, a desconfiana e a glria. A primeira visaria ao lucro e ao poder; a segunda demanda a segurana e a auto-preservao e, por ltimo, a glria propiciaria reputao, uma ninharia que os homens buscam para vanglria.35 Para Norberto Bobbio, a opinio que Hobbes tem de seus semelhantes no lisonjeira: quem quisesse extrair de suas obras um florilgio de mximas e juzos sobre a maldade dos homens s teria o embarao da escolha (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 34). Bobbio lembra ainda que a condio natural, somada s paixes e insuficincia de bens gera um estado permanente de desconfiana recproca, que leva cada um a se preparar mais para a guerra e, quando necessrio, a faz-la do que para a paz (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 34). Expostas tais condies objetivas igualdade, paixes e escassez dos objetos das paixes outra conseqncia no poderia haver seno uma situao de guerra de todos contra todos, na qual cada homem lutaria at a morte pelo poder pois, nessa guerra, s pertence a cada homem aquilo que ele capaz de conseguir, e apenas enquanto o for capaz de conservar (Hobbes, Leviat, 2003, p. 111). A prpria ndole humana faz com que Hobbes assegure que
durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum capaz de mant-los todos em temor respeitoso, eles se encontram naquela condio a que se chama guerra;
34

(...) No significa isso acusar tanto a humanidade com seus atos como eu o fao com as minhas palavras? (Hobbes, Leviat, p. 110). 35 Conf. Hobbes, Leviat, 2003, cap. XIII.

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e uma guerra que de todos os homens contra todos os homens. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 109).

2.1 O estado de natureza

Hobbes deixa claro que talvez esse tempo em que os homens tenham vivido sem um poder comum talvez jamais tenha realmente existido. Trata-se de uma hiptese utilizada para mostrar a necessidade de um estado civil e as grandes inconvenincias de um estado de natureza.36 Nesse sentido, no prefcio ao Dilogo entre um filsofo e um jurista, Renato Janine Ribeiro afirma que o estado de natureza
a possibilidade, sempre latente, de que, faltando um poder que, em ltima instncia, arbitre todas as questes, recaiamos na guerra de todos contra todos. Por isso, o estado de natureza no um princpio passvel de uma superao definitiva: ele um risco ou perigo sempre iminente. (Ribeiro, Prefcio. In. Dilogo entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 23).

O prprio Hobbes adverte contudo que, mesmo sem jamais ter efetivamente existido um estado de natureza, trs exemplos podem facilmente comprovar tal situao37: (i) a vida dos povos selvagens de muitos lugares da Amrica; (ii) o tipo de vida daqueles que esto numa guerra civil; e (iii) a atitude dos reinos e pases, que pode ser observada por meio dos exrcitos, canhes, fortes e guarnies que guardam os limites entre seus territrios.

36

Poder porventura pensar-se que nunca existiu um tal tempo, nem uma condio de guerra como essa, e acredito que jamais tenha sido geralmente assim, no mundo inteiro (Hobbes, Leviat, 2003, p. 110). 37 Sobre as situaes constatveis de um estado de natureza, cf. Hobbes, Leviat, 2003, cap. XIII e Bobbio, N. 1991, p. 36.

52

Em sua obra dedicada a Hobbes, Pasquale Pasquino (1994) aponta para mais um exemplo de estado de natureza, alm dos trs acima expostos. Segundo ele, no Leviat escrito em latim38, Hobbes lembra tambm que Caim no teria matado Abel se houvesse entre eles um poder comum para puni-lo por este crime39. Pasquino defende que so quatro os exemplos de Hobbes, a saber, (i) o de Caim e Abel; (ii) o da vida dos indgenas da Amrica; (iii) o vida em guerra civil; e (iv) o da relao entre Estados soberanos; segundo ele,
o primeiro exemplo extrado da sagrada escritura. O segundo do que podemos chamar de literatura antropolgica da poca, que Hobbes conhecia por meio de Montaigne. O terceiro da histria inglesa contempornea. O quarto, enfim, aquele, sempre considerado o mais persuasivo, da realidade das relaes internacionais. (Pasquino, Thomas Hobbes, 1994, p. 19).

A teoria poltica hobbesiana exposta no Leviat se desenvolve no sentido da efetiva instituio do Estado e, em razo das condies expostas at agora, pressupe a hiptese40 anterior ao Estado do homem em estado de natureza, uma situao de plena liberdade, isto , de completa ausncia de impedimentos externos ao humana. Nesse estado de natureza haveria liberdade suficiente para cada homem usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao da sua prpria natureza, ou seja, da sua vida (Hobbes, Leviat, 2003, p.112). Nesse estado, os homens poderiam fazer tudo o que suas paixes lhe indicassem, ficando,

Hobbes escreveu o Leviat originalmente em ingls (1651) e depois ele mesmo o publicou em latim (1688) com algumas alteraes. Raffaela Santi, em sua introduo a uma traduo italiana do Leviat (2001), ensina que o Leviat em latim, em relao ao ingls, se apresenta em geral mais sinttico, diminudo e com os tons polmicos sobre a filosofia escolstica e as instituies religiosas mais sutis e amenizados (Santi, in. Introduzione. Leviatano, 2001, p. xxix). 39 Conf. Pasquino, Thomas Hobbes, 1994, p. 18. 40 Segundo Pasquino (Thomas Hobbes, 1994, p. 15): O ponto de partida da anlise a considerao do Estado sob uma forma particular: como se fosse dissolvido.

38

53

eventualmente, limitados apenas por regras gerais de foro interno estabelecidas pela sua prpria razo. Essas regras so as denominadas lex naturalis, descritas detalhadamente nos captulos XIV e XV do Leviat; nada mais so seno um cdigo moral natural que no pode ser obedecido em virtude da prpria condio da natureza humana, uma situao de guerra de todos contra todos. O estado de natureza seria uma condio pr-social na qual os homens viveriam sem um Estado, isto , apenas submetidos aos seus prprios poderes particulares equivalentes e difusos e sem um poder coercitivo superior e unificado que os mantenham sob o temor s eventuais sanes. Hobbes afirma que enquanto os homens se encontram na condio de simples natureza (que uma condio de guerra), o apetite pessoal a medida do bem e do mal. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 137) e que enquanto perdurar esse direito natural de cada homem a todas as coisas, no poder haver para nenhum homem (...) a segurana de viver o tempo que geralmente a natureza permite aos homens viver (Hobbes, Leviat, 2003, p.113). Assim, discorda frontalmente da teoria aristotlica de que o homem , por natureza, um animal poltico e socivel.41 verdade que procura mostrar que as metas e o carter da vida moral e poltica so realmente determinados pela prpria razo humana, mas chega a essa concluso de maneira totalmente distinta, afirmando que o homem, por natureza, apenas movido por suas paixes e interesses particulares. Dentre os interesses particulares de cada homem destacamos a auto-conservao, que decisiva para a filosofia poltica hobbesiana. O medo da morte violenta a mais poderosa das paixes que movem os homens. Fora do Estado, isto , sem um poder comum superior, cada homem vive apenas para defender sua sobrevivncia e subjugar os demais, at que no restem
41

Conf. Aristteles, Poltica, I, 1253a, 1-5.

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mais poderes capazes de ameaar sua segurana. E dessa forma, h no estado de natureza uma perptua e incessante disputa pelo poder que somente acaba com a to indesejada morte. Segundo Norberto Bobbio, Poder-se-ia afirmar que, uma vez identificado esse desejo inesgotvel de poder, que cessa somente com a morte, no haveria mais necessidade de outro argumento para demonstrar a miservel condio da vida humana no estado de natureza (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 35). As Lex Naturalis so regras morais de prudncia que no podem ser observadas em um estado de natureza pois no so propriamente leis, mas qualidades que predispem os homens para a paz e a obedincia (Hobbes, Leviat, 2003, p. 227). So uma gama de sugestes racionais de cerca de vinte regras subordinadas regra fundamental que prescreve a busca pela paz. A impossibilidade de obedec-las ocorre em virtude da prpria condio de desconfiana mtua entre os homens, pois um homem no est obrigado a observar uma regra se no tem certeza de que os outros faro o mesmo. A condio natural de extrema igualdade acaba por gerar uma liberdade ilimitada entre os homens. Ambas, condies incompatveis com a vida humana em plena segurana. Conclui-se disso, inevitavelmente, que a nica sada em busca da paz a limitao da conseqncia da igualdade, ou seja, a limitao da liberdade. Por meio da instituio de um poder soberano, comum a todos os homens, que os obrigue objetivamente na observncia das leis e impinja castigos pelas eventuais desobedincias. Afinal, o estado de natureza nada mais seria do que uma situao de anarquia e, devido a isso, de guerra contnua no qual a razo jamais lograr prevalecer.

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2.2 O estado civil


Muitas das paixes ou inclinaes naturais do homem so nocivas ao seu principal interesse e maior meta que a prpria conservao e, dessa maneira, o homem percebe a necessidade de limitao da sua liberdade para alcanar a paz e mant-la para viver em segurana. O medo de morrer e o desejo de segurana inclinam os homens a buscar a paz, e so justamente estas as paixes que faro o homem deliberar e optar por acatar as sugestes de sua razo para alcanar o seu escopo. A simples escolha por seguir a razo, entretanto, no por si s suficiente. A regra de ouro (no fazer aos outros o que no queres que te faam), a qual seria para Hobbes um resumo das lex naturalis, no possuiria consigo poder capaz de obrigar aos homens. Caso possusse, o Estado sequer seria necessrio pois,
se consegussemos imaginar uma grande multido capaz de consentir na observncia da justia e das outras leis de natureza, sem um poder comum que mantivesse a todos em respeito, igualmente conseguiramos imaginar a humanidade inteira capaz de fazer o mesmo. Nesse caso no haveria, nem seria necessrio, nenhum governo civil ou repblica, pois haveria paz sem sujeio (Hobbes, Leviat, 2003, p. 145).

Podemos identificar, pois, que Hobbes admite um relativismo moral. Algo que impede que os homens vivam em outro estado que no o civil, isto , sem um rbitro neutro para aplacar os conflitos mortais entre eles. uma situao poltica que rene em si as aspiraes de todos e propicia aos homens o alcance do seu objetivo. Richard Tuck, um dos mais renomados comentadores atuais de Hobbes, afirma, por outro lado, que o Estado criado para por fim intolerncia advinda do relativismo moral, pode gerar a intolerncia estatal. Segundo Tuck, o relativismo moral, por mais adequadamente que seja concebido, poderia levar em vez disso ao

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Leviat; e o Leviat, ainda que venha a destruir velhas intolerncias, poder substitu-las por novas (Tuck, Hobbes, 2001, p. 144). A substituio do relativismo moral do estado de natureza para o imprio da razo estatal fica evidenciada nesta passagem do Dilogo entre um filsofo e um jurista:
Entre os homens no existe uma razo universal sobre a qual h acordo dentro da nao, alm da razo daquele que tem o poder soberano. Contudo a razo deste, embora no passe da razo de um homem, est estabelecida para ocupar o lugar dessa razo universal (...) (Hobbes, Dilogo entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 54).

A observao acima pode ser considerada base da doutrina poltica hobbesiana, pois nos aponta para a formao e a funo do Estado, assim descrita por Hobbes:
Uma pessoa de cujos atos uma grande multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, foi instituda por todos como autora, de modo que ela pode usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comuns (Hobbes, Leviat, 2003, p. 148).

Toda e qualquer ao estatal , dessa forma, justa na medida em que ocorre visando manuteno do pacto, ou seja, visando justia. A partir do pacto nasce um novo Ser, uma nova pessoa que, como veremos no captulo seguinte, ser mantida pela justia que, embora j existisse na razo humana, ganha efetividade real. Norberto Bobbio sustenta que Hobbes pertence ao grupo de pensadores polticos que tem na anttese anarquia-unidade o foco de reflexo. Segundo ele, Hobbes obcecado pela idia da dissoluo da autoridade, pela desordem que resulta da liberdade de discordar sobre o justo e o injusto, pela desagregao da unidade do poder, destinada a ocorrer quando se comea a defender

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a idia de que o poder deve ser limitado (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 26). Para Bobbio, Hobbes teme um eventual retorno do homem ao estado de natureza. A obra hobbesiana foi escrita em nome da unidade do poder, sua luta contra a insegurana advinda de um poder disperso. Entretanto, tal unidade do poder no dever se confundir com o absolutismo de seu representante. O poder estatal soberano na medida em que consegue controlar as paixes, alcanando a convivncia harmoniosa e a paz duradoura. Fugindo assim do sempre latente estado de natureza. H uma tendncia na doutrina sobre Hobbes em consider-lo como um partidrio do absolutismo pleno e inconseqente, ou seja, de um estado de arbitrariedade a merc ordens daquele que tenha sido designado como representante dos atos do povo. A interpretao que se faz a de que tal representante tem total liberdade para fazer e mandar que os sditos faam o que ele bem entender, sem qualquer receio de que dele discordem ou contra ele se levantem. Esta interpretao advm de alguns trechos do Leviat que, sem uma anlise global e mais acurada, permitem imputar a Hobbes a pecha de defensor de um absolutismo monrquico. No h como no admitir que o poder do Estado soberano, isto , no se submete a qualquer outro poder que exista ou, porventura, venha a existir. Este um ponto pacfico entre os intrpretes na medida em que bastante claro e repetido exausto no Leviat. Entretanto, admitir que o poder do Estado seja absoluto no significa necessariamente imagina-lo arbitrrio e inconseqente. H que se ponderar que o poder soberano do Estado o Deus mortal e no daquele que o representa. O representante indicado pela multido deve temer um retorno ao estado de natureza e, exatamente por isso, deve guardar respeito s Lex Naturalis. No obstante as leis civis possam ser criadas livremente pelo representante, estas devem impor condutas que obedeam aos ditames da

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razo e, de forma resumida e simplificada, promover a convivncia harmoniosa e perene entre os sditos. Sobre isso Hobbes contundente, para ele,
as leis de natureza so imutveis e eternas, pois a injustia, a ingratido, a arrogncia, o orgulho, a iniqidade, a acepo de pessoas etc. jamais podem ser tornados legtimos. Pois nunca poder ocorrer guerra que preserve a vida e a paz que a destrua (Hobbes. Leviat, 2003, p. 136).

A criao de um Estado e o dever de obedincia s suas leis advm da necessidade de paz e segurana. Tudo deve ocorrer de modo a permitir a observncia das lex naturalis que, de acordo com Hobbes na medida em que obrigam apenas a um desejo e a um esforo, isto , um esforo no fingido e constante, so fceis de obedecer. Pois na medida em que exigem apenas esforo, aquele que se esfora por as cumprir est-lhes a obedecer (Hobbes. Leviat, 2003, p. 136). Ao representante deste Estado cabe no apenas criar leis que recriem e possibilitem a observncia das lex naturalis como tambm, e principalmente, observar as leis que criou. Agindo assim, certamente ser justo, pois para Hobbes aquele que obedece lei justo (Leviat, 2003, p. 136). Isso no significa que o conjunto de leis civis criadas pelo representante do Estado e assim devemos defini-lo ao invs de soberano, que o poder por ele representado42 forme um todo que lhe ultrapasse os poderes. Significa simplesmente que o representante deve criar leis que propiciem a vida segura em atendimento aos ditames da razo. Caso no atinja este escopo, poder pr fim ao prprio Estado que representa, retornando, pois, ao temvel e indesejado estado de natureza.

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Segundo Hobbes, quanto s pessoas artificiais [os Estados], em certos casos algumas de suas palavras e aes pertencem queles a quem representam. Nesses casos a pessoa o ator, e aquele a quem pertencem as suas palavras e aes o autor, casos estes em que o ator atua por autoridade (Leviat, 2003, p. 138).

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O representante do poder soberano no deve, ento, abusar do poder que lhe foi concedido pelos sditos. Sob pena de arcar com as terrveis conseqncias da morte do Estado, deve procurar respeitar as leis civis que ele mesmo cria. O governante deve ter sempre em conta que, tal como Hobbes ensina, o Estado, apesar de ser uma espcie de Deus soberano, um ente artificial e, sobretudo, mortal. Lembrar que o Estado um Deus mortal nos remete a sua causa mortis, isto , nos leva a refletir sobre o que pode ocasionar a morte do Estado. Esse deve ser o principal cuidado do dirigente. Por outro lado, vale contrapor aqui a tese de Norberto Bobbio de que quando um poder ilimitado, o conceito de abuso de poder se torna contraditrio. Sobre a idia de abuso do poder pelo governante, o filsofo italiano prope, inclusive, uma questo importante: como se pode, ento, distinguir o bom soberano do mau, se o nico critrio que permitiria tal diferenciao no se sustenta? (Bobbio, Teoria das formas de governo, 1997, p. 108). Sobre isso, importante ressaltar que Hobbes no trata de distinguir entre bons e maus dirigentes. O representante do Estado sequer precisa ser um homem justo, bastaria a ele manter a paz. O prprio Norberto Bobbio nos explica que, para Hobbes, no h diferena entre rei e tirano, tal distino no passa de uma opinio dos governados. Consoante Bobbio,
os julgamentos de valor isto , os julgamentos na base dos quais dizemos que uma coisa boa ou m so subjetivos, dependem da opinio. O que parece bom a uns, a outros parecer mau: isso acontece porque no h critrio racional que permita diferenciar o bem do mal. Todos os critrios derivam da paixo e no da razo (Bobbio, Teoria das formas de governo, 1997, p. 109).

Ainda segundo Bobbio,

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(...) Hobbes explica (depois de reafirmar que a distino entre rei e tirano passional e no racional) que, se o soberano tem o poder supremo, no pode haver nenhuma diferena entre um soberano e outro, com respeito amplitude maior ou menor do seu poder. Se o rei estivesse limitado, comparativamente ao tirano, no seria de fato rei; se seu poder ilimitado, no se percebe como diferiria do que tem o tirano. Uma vez mais, o tirano um rei que no aprovamos; o rei, um tirano que tem nossa aprovao (Bobbio, Teoria das formas de governo, 1997, p. 109).

fundamental salientarmos que Hobbes deixa claro no Cap. XXIX do Leviat que uma opinio incompatvel com a natureza da repblica, a de que o detentor do poder soberano est sujeito s leis civis (Hobbes. Leviat, 2003, p. 275). Contudo, da mesma forma, admite que certo que todos os soberanos esto sujeitos s leis de natureza, porque tais leis so divinas e no podem ser revogadas por nenhum homem ou repblica (Hobbes. Leviat, 2003, p. 275). Tomando as assertivas acima num mbito mais amplo de aplicao, isto , numa anlise mais abrangente do Leviat, poderemos concluir que o representante do poder soberano est sujeito lei fundamental de natureza. O que significa que todo homem e nisso se inclui o homem que representa o poder soberano deve se esforar pela paz por todos os meios que puder43. Se, como vimos, o respeito s leis civis deve ser considerado um esforo pela paz, ento o soberano deve respeit-las. Sobre isso, vale destacar a explicao de Norberto Bobbio para quem,
do carter absoluto do poder estatal deriva, como se disse, a rejeio da distino entre formas boas e ms de governo. O raciocnio de Hobbes, neste particular, premente: aquela distino nasce da diferena entre os soberanos que exercem o poder de acordo
43

Nas palavras de Hobbes: que todo homem deve se esforar pela paz, na medida em que tenha esperana de a conseguir, e caso no a consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra (Hobbes. Leviat, 2003, p. 113).

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com as leis e os que governam sem respeit-las. Mas, se o soberano verdadeiramente legibus solutus, se no atingido por nenhuma lei superior a si prprio, como possvel distinguir o que respeita as leis do que no as respeita? Em outras palavras: o mau soberano o que abusa do poder que lhe confiado. (Bobbio, Teoria das formas de governo, 1997, p. 108).

Bobbio nos leva a concluir que a teoria de Hobbes realmente concede extrema liberdade ao representante do Estado. Porm, a mesma teoria sugere que os atos do soberano sejam justos, ou seja, sejam sempre na forma prevista previamente nas leis. Afinal de contas, se os sditos enxergarem seu soberano como um inimigo a ser combatido, a paz no prevalecer e o Estado pode acabar. A instabilidade do Estado algo que muito preocupa Hobbes e um dos fins do Leviat prescrever meios para manter a estabilidade. As explicaes de Hobbes sobre um possvel estado de natureza44 tm, inclusive, o objetivo explcito de impressionar e causar medo queles que porventura desrespeitem as leis civis e, por conseqncia, tragam instabilidade ao Estado. Isso vale tambm para o representante. Quando a multido reunida lhe transfere poderes, o faz com uma ordem contida: promova a paz e a segurana. Ora, a estabilidade e a at mesmo a vida do Estado residem no respeito s leis por ele criadas. Um representante que opte por agir a seu bel-prazer, ao arrepio das leis civis, pode causar a revolta de seus representados e, por conseguinte, o retorno de uma situao instvel de guerra de todos contra todos. No h pois como concordar com Eduardo Bittar quando este afirma que o pacto firmado de modo irreversvel entre as pessoas e o soberano (Bittar. Doutrinas e filosofias polticas, 2002, p. 150). Ora, Hobbes adverte que tal transferncia de poderes a um representante
44

Cf. item 2.1 acima, sobre o carter hipottico do estado de natureza.

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motivada, segundo ele, o motivo e o fim devido ao qual se introduz esta renncia e transferncia no mais do que a segurana da pessoa de cada um, quanto sua vida e quanto aos meios de a preservar de maneira tal que no acabe por dela se cansar. (Hobbes. Leviat, 2003, p. 115). O que equivaleria a dizer que aquele favorecido pela renncia e transferncia de poderes tem uma funo primordial: deve preservar a vida e fornecer os meios de sua preservao. Conclui-se disso que, se o representante do poder soberano no cumprir esta funo, o pacto acabar revogado. Quais seriam os meios para preservar a vida? A pacificao das relaes entre os homens, a alimentao e o acesso s condies bsicas de manuteno da sade seriam indcios de algumas das responsabilidades do representante do poder soberano para com os sditos. Se o representante no possibilitar a vigncia das lex naturalis nas relaes entre os homens, haver o que Piccinini denomina por crise do reconhecimento. Segundo ele,
se as opinies dos sditos e as do soberano divergirem, se introduzir na relao algo estranho que, no final das contas, provocar a crise do reconhecimento, por parte dos sditos, da vontade do representante como sendo a deles. (Piccinini, Poder comum e representao em Thomas Hobbes. In. O poder, 2005, p. 136).

Importa retomar aqui as trs principais causas da discrdia: competio, desconfiana e glria. Um Estado no qual o representante optar por agir segundo suas prprias paixes em busca da glria pessoal afinal, para Hobbes, o representante no um Deus, mas um homem no propiciar seno a desconfiana de seus sditos e, como terrvel conseqncia, se esfacelar. Hobbes adverte que quem considera razovel enganar aos que o ajudam no pode razoavelmente esperar outros meios de segurana seno os que dependem de seu poder isolado (Hobbes. Leviat, 2003, p. 126).

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Novamente h que se discordar da posio de Bittar, para quem


os poderes conferidos ao soberano so acrescidos de muito sal e de muita pimenta, ou seja, com sabores fortes e grotescos para o paladar, pois deixar a soberania enfraquecida e instvel , para Hobbes, um convite desagregao e criao das condies para a instaurao da bandalheira, da desordem, do desmando, quando se revogam as leis estatais e volta a viger a lei do mais forte. Ento, a transferncia de poderes, de direitos e de liberdades tem que ser irrestrita, sob pena de ter-se um Estado no suficientemente guarnecido de condies para conduzir as rdeas da sociedade (Bittar. Doutrinas e filosofias polticas, 2002, p. 152).

Da mesma maneira que o medo leva os homens a construir o Estado, o prprio medo pode lev-los a destru-lo. Os homens poderiam simplesmente destruir o Estado ou, pelo menos, deslegitimar seu representante caso este no cumprisse com os deveres para cujo cumprimento fora designado. Embora numa hiptese prtica isso parea aceitvel, ao retomar as teses de Hobbes no Leviat, nota-se que isso seria algo improvvel, da a afirmao de Bittar. Entretanto, o representante no toma parte no pacto de formao do Estado. O pacto firmado em seu favor, conforme mostra Mrio Piccinini,
o pacto hobbesiano no um pacto com algum, como por exemplo o pacto que uma cidade firma com um prncipe, mas um pacto em favor de algum, que, portanto, no por sua vez obrigado para com os que o contraem. Da mesma forma, os que realizam o pacto no configuram uma unidade independente daquele algum que assim instauram como seu soberano. Este no um contraente e, por conseguinte, no pode ser revocado por no ter respeitado as clusulas do pacto. (Piccinini, Poder comum e representao em Thomas Hobbes. In. O poder, 2005, p. 130).

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O pacto se d entre os membros da multido com o fim de estabelecer um rbitro neutro para pr termo aos seus conflitos naturais. A este rbitro so concedidos os poderes individuais de cada um com o objetivo de que possibilite a convivncia pacfica e justa. Piccinini assevera que, caso tal convivncia no seja possibilitada, o pacto ser desfeito. Em suas palavras,
quem autorizado, aqui, no , de forma alguma, o contraente de um contrato e, portanto, de uma obrigao: estamos, de fato, diante de um pacto de todos com todos, como se cada um declarasse a cada um dos outros que est autorizando em todas as suas aes com a nica clusula limitativa da salvaguarda da vida um homem ou uma assemblia para govern-lo, cedendo-lhe o direito. Este homem ou assemblia o soberano. (Piccinini, Poder comum e representao em Thomas Hobbes. In. O poder, 2005, p. 134).

Talvez uma interpretao da filosofia de Hobbes como absolutista acontea devido ao nome que ele mesmo prope para o representante do Estado: soberano. Vale salientar que soberano, ainda que seja este o nome proposto por Hobbes no propriamente um homem ou uma assemblia, mas o poder por estes representados. Aqui, vale contrapor a posio de Bittar s palavras do prprio Hobbes. Segundo o primeiro,
o pacto de unio entre as pessoas e o soberano funda a sociedade civil, oposta ao estado de natureza, cuja beligerncia deseja Hobbes abolir. esse mesmo pacto que funda a sujeio ao soberano, da decorrendo: dever de obedincia irrestrita ao soberano, por parte dos sditos; direito de reivindicar obedincia, por parte do soberano, cujos poderes so inocultveis e inafastveis. (Bittar. Doutrinas e filosofias polticas, 2002, p. 153).

Esta no exatamente a idia defendida por Hobbes. O filsofo ingls, ao tratar dos direitos soberanos, assevera que esses direitos constituem a essncia da soberania, e so marcas

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pelas quais se pode distinguir em que homem, ou assemblia de homens, se localiza e reside o poder soberano (Hobbes, Leviat, 2003, p. 155). H para Hobbes uma distino significativa entre as palavras soberano e soberania, sendo a primeira, uma qualidade do poder do Estado e a segunda a condio daquele ou daqueles no se deve esquecer da possibilidade de ser uma assemblia que o exercem enquanto propiciar a paz segura. Norberto Bobbio tambm v no pacto a funo de estabelecer a paz por meio de um poder neutro. Tal pacto deve ser irrevogvel, absoluto e indivisvel com o fim de atingir um escopo e tais caractersticas assim se mantero se e somente se enquanto tal escopo esteja alcanado. Bobbio indica trs caractersticas do pacto: a) estipulado entre indivduos, e no entre o povo e o soberano; b) atribui a um terceiro o poder que cada um tem em estado de natureza; e c) o terceiro ao qual se atribui o poder uma nica pessoa. Vale ressaltar que essa pessoa a pessoa artificial do Estado e no a pessoa natural do representante estatal ou de cada um dos representantes no caso de uma assemblia. Renato Janine Ribeiro ressalta que o poder soberano de origem contratual e no divina, algo que para ele um modo de dizer que o governante tem direito obedincia dos sditos enquanto os protege e preserva a lei, mas perde esse direito se deixa de exercer o poder (Ribeiro, Prefcio. In. Dilogo entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 19). A extino do Estado poder ser, pois, decretada pelo desrespeito s suas leis. A eficcia da ordem legal est diretamente vinculada legitimidade do representante. Piccinini alerta para esta questo de forma incisiva, para ele,
impensvel que os homens no tenham opinies e que elas no se traduzam, mais cedo ou mais tarde, em aes. Elas tm, portanto, de coincidir com as do soberano: mas o que que isso significa? Depois que uma interpretao absolutista de Hobbes j caiu no ridculo, devemos ento propor uma totalitria? Com alguma analogia com as

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motivaes atravs das quais razovel pensar que o soberano hobbesiano siga, grosso modo, as leis de natureza, as mesmas que os homens, por causa da paixes, no podem seguir no estado de natureza, tambm razovel pensar que as opinies do soberano possam ser as opinies dos seus sditos, se estas forem reconduzidas ao interior das necessidades da paz e da ordem civil. (Piccinini, Poder comum e representao em Thomas Hobbes. In. O poder, 2005, p. 136).

De acordo com esse comentador, no h que se interpretar Hobbes como um pensador do absolutismo. H, claro, uma unidade legtima de poder que ser respeitada pelos sditos somente enquanto suas vidas estiverem a salvo. O representante deste poder, seja um homem ou uma assemblia, dever criar meios para que os sditos possam fazer uso pleno e tranqilo de suas faculdades racionais, o que seria o mesmo que possibilitar a observncia das lex naturalis. O soberano um poder que legtimo na medida m que propicia aos homens o uso da razo. Nas palavras de Mrio Piccinini,
o grande Leviat de Hobbes um gigantesco mecanismo de disciplinamento que se implementa atravs da representao e a sua vida um sistema de palavras e aes normatizadas pela mediao do soberano. (Piccinini, Poder comum e representao em Thomas Hobbes. In. O poder, 2005, p. 136).

A renncia liberdade ilimitada e a conseqente submisso ao mecanismo de disciplinamento estatal so justificados, como explica Norberto Bobbio, pela necessidade de soluo dos conflitos que so inerentes aos homens, segundo ele,
a razo pela qual os indivduos deixam o estado da natureza para ingressar na esfera do Estado que o primeiro, no regulado por leis impostas por um poder comum, se

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resolve numa situao de conflito permanente (o famoso bellum omnium contra omnes) (Bobbio, Teoria das formas de governo, 1997, p. 108).

Assim, tendo em conta a concepo legalista existente na obra de Thomas Hobbes, possvel defender a idia de que o estado civil no absolutista, pois dependeria das leis para subsistir. Quem cria as leis o poder soberano do Estado, que poder substitu-las ou modificlas com base ou no nas lex naturalis , mas no poderia agir de maneira justa seno segundo um estatuto legal. Como j vimos no Captulo 1, os autores que defendem que a filosofia jurdica de Hobbes seria jusnaturalista argumentam que o filsofo manteve o direito natural como hierarquicamente superior ao direito positivo. Eles entendem que h previso de liberdade para desobedecer uma lei imposta pelo Estado e isso permitiria a compreenso da prevalncia eterna do direito natural sobre o ordenamento jurdico estatal. Em contrapartida, a interpretao daqueles que consideram a filosofia do direito de Hobbes como juspositivista a de que o direito positivo sempre prepondera em todos os casos, seno, somente haveria a aplicao de sano queles que descumprissem as ordens estatais que, em sua opinio estivessem de acordo com as lex naturalis. E no isso, absolutamente, o que pretende Hobbes no Leviat. Na concluso de sua obra mais famosa Hobbes expe suas pretenses. O filsofo explica que encerra seu discurso com o objetivo de colocar diante dos olhos dos homens a mtua relao entre proteo e obedincia, de que a condio da natureza humana e as leis divinas (quer naturais, quer positivas) exigem um cumprimento inviolvel (Hobbes, Leviat, 2003, p. 592). Uma concluso assim permite que percebamos que a filosofia jurdica de Hobbes transita dentro da relao entre proteo e obedincia. Isso quer dizer que enquanto a sociedade se sentir protegida pelo Estado, cumprir rigorosamente suas ordens.

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Quanto a uma possvel caracterizao do Estado hobbesiano como um Estado de Direito, isto , como um Estado que respeita as prprias leis que edita, no algo to simples. Afinal, mesmo que aceitemos, dentro do Leviat, a existncia de um princpio da legalidade segundo o qual nada deve ser feito seno em virtude da lei, percebemos claramente que Hobbes no abre mo de conceber o poder estatal como soberano e absoluto, acima do qual s h Deus, como entidade metafsica extremamente distante e meramente observadora. Contudo, levando em conta as elucubraes j realizadas e, sobretudo, sem contradizer Hobbes , podemos afirmar que um governante justo45 aquele que exerce o poder soberano por meio das leis civis e, assim agindo ter menor risco de retornar ao hipottico status quo, ou seja, ao terrvel estado de natureza.

45

Cf. captulo 3 sobre o conceito hobbesiano de justia.

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CAPTULO III

A FUNO DAS LEIS E A JUSTIA EM HOBBES

Recordamos do captulo anterior que Hobbes afirma que o medo e a liberdade so compatveis, tal como a necessidade e a liberdade. O medo e a liberdade so, inclusive, elementos determinantes nas aes do ser humano. O momento da criao do Estado muito similar ao momento exemplificado por Hobbes de quando algum atira os seus bens ao mar por medo de fazer afundar o seu barco, apesar disso o faz por vontade prpria, podendo recusar faz-lo se quiser (Hobbes, Leviat, 2003, p. 180). Trata-se de uma ao livre ainda que motivada pelo medo, pois aquele que jogou seus bens ao mar tinha a possibilidade de escolher no se desfazer deles. No caso da criao do Estado o que ocorre anlogo. Como vimos no captulo anterior, se por um lado os pactos formadores do Estado so livres, por outro, so causados pelo medo da morte e pela necessidade de preservao da vida. A necessidade de paz e o desejo pela segurana como forma de proteger a vida de maneira duradoura so fatores decisivos na escolha livre. Tomando por base tudo o que foi at aqui exposto, pode-se notar que h dois momentos distintos e interdependentes na obra poltica de Thomas Hobbes. Vimos que, o estado de natureza e o estado civil, no so momentos propriamente histricos, apenas exercem papel metodolgico na explicao do caminho para a criao do Ser artificial denominado Estado. Alm disso, a descrio da vida em estado de natureza tambm serve de ameaa aos que, eventualmente, no aceitem as limitaes da liberdade individual que ocorrem no estado civil.

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O mesmo ocorre com o conceito de justia contido no Leviat, cuja anlise tambm ocorre em dois momentos a-histricos e interdependentes. Primeiramente Hobbes explica que a justia a manuteno dos pactos, algo fundamental e, inclusive, necessrio sobrevivncia da vida do Estado. Exatamente por isso, num segundo momento decorrente do primeiro , cabe ao Estado, a partir de sua criao, possibilitar que a justia sempre prevalea. Sobre isso, vale destacar a constatao do clebre comentador de Hobbes, Quentin Skinner, para quem o conceito de justia considerado por Hobbes como o mais importante dentre os conceitos fundamentais da vida civil (Skinner, Razo e Retrica na Filosofia de Hobbes, 1999, p. 413). Skinner sustenta que a pretenso de Hobbes fazer uma anlise cientfica da justia. Segundo ele, a tarefa de Hobbes ao tratar desse conceito fundamental , ento, dupla:
Em primeiro lugar, Hobbes precisa chegar a uma definio da justia que seja capaz de atender as suas condies de adequao cientfica. Em outras palavras, precisa de uma definio que utilize os vocbulos em seus sentidos geralmente aceitos; que evite a equivocao ou a ambigidade; e que permita a identificao dos exemplos de justia e injustia atravs do emprego de algum critrio puramente emprico, prevenindo, desse modo, qualquer influncia deturpadora da paixo ou do preconceito. A segunda tarefa, por conseguinte, mostrar que, luz de tal definio, possvel demonstrar que dela ocorrem diversas conseqncias necessrias, que so, ao mesmo tempo, politicamente substanciais e logicamente necessrias (Skinner, Razo e Retrica na Filosofia de Hobbes, 1999, p. 413).

importante deixar claro que Hobbes reconhece a existncia de duas espcies de justia. O filsofo evidencia isso ao afirmar que as palavras justo e injusto, quando atribudas a homens, significam uma coisa, e quando atribudas a aes significam outra. (Hobbes, Leviat, 2003, p.

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128). Devemos ter em vista que a justia com que Hobbes se preocupa a justia das aes, segundo ele, essa justia da conduta que se quer indicar quando se chama virtude justia, e vcio injustia (Hobbes, Leviat, 2003, p. 128). Sobre isso, Skinner enfatiza que o interesse de Hobbes volta-se basicamente para o conceito de justia como uma propriedade e, portanto, um predicado das aes, e no para aquela idia isolada da justia ou honradez como um atributo das pessoas, emprego este que ele chega a descartar como uma usurpao do termo (Skinner, Razo e Retrica na Filosofia de Hobbes, 1999, p. 414). A idia de justia exposta na filosofia poltica de Hobbes se mostra dependente da idia de estado civil. Afinal, a justia s possvel mediante a interveno do poder soberano estatal. Hobbes deixa isso evidente quando afirma que
para que as palavras justo e injusto possam ter lugar, necessria alguma espcie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento dos seus pactos, mediante algum terror de algum castigo que seja superior ao benefcio que esperam tirar do rompimento do pacto (Hobbes, Leviat, 2003, p. 124)

Essa dependncia ocorre na medida em que a justia que faz parte das lex naturalis, ou seja, que um dos ditames naturais da razo humana uma virtude moral, impossvel de ser alcanada devido prpria condio natural do homem, tal como vimos no captulo anterior. As virtudes morais no so leis e sobre isso Hobbes incisivo: para ele, s depois de instituda a repblica elas efetivamente se tornam leis, nunca antes, pois passam ento a ser ordens da repblica (Hobbes, Leviat, 2003, p. 227). Nesse sentido, a justia para Hobbes no um conceito artificial e heternomo, isto , um valor criado e imposto pela sociedade civil ao indivduo, , ao contrrio, valor racional, natural e autnomo.

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O carter autnomo da justia, enquanto conceito intrnseco razo e prprio da natureza humana, est contido na terceira lei de natureza: Que os homens cumpram os pactos que celebrarem. Consoante Hobbes, nesta lei da natureza reside a fonte e a origem da Justia (Hobbes, Leviat, p. 124). A simples observncia das lex naturalis tornaria possvel aos homens alcanar seu objetivo supremo e lei natural fundamental de buscar a paz e mant-la,46 bastando para isso, seguir os caminhos ou meios da paz, a saber, a justia, a eqidade, a modstia, a gratido, entre outros teoremas da razo.47 Como predisposio humana para a paz, a justia no consegue se impor aos homens, ou seja, um conceito que, de modo concreto, pode ser considerado um conceito meramente especulativo e inalcanvel de modo concreto. Sobre isso, cabe aqui destacarmos algumas passagens do Leviat, sobretudo, a frase final do Captulo XV, por meio da qual Hobbes d um segundo sentido diferente sua interpretao das lex naturalis. Na frase, Hobbes afirma que se considerarmos os mesmos teoremas como transmitidos pela palavra de Deus, que tem direito de mando sobre todas as coisas, nesse caso sero propriamente chamados leis (Hobbes, Leviat, 2003, p. 137). Ora, nesse caso a situao mudaria completamente. Hobbes poderia ser considerado ao contrrio do que vislumbramos no captulo 1 , um jusnaturalista. Podemos verificar que neste ponto reside grande parte dos conflitos acerca da jusfilosofia de Hobbes. Se essa afirmao de Hobbes for tomada de maneira independente, pinada do todo para uma anlise apartada, certamente no deixar outra opo seno admitir Hobbes como jusnaturalista. Entretanto, a assertiva deve ser interpretada de maneira sistemtica, levando em conta a obra como um todo.

46 47

Cf. Leviat, Cap. XIV, p. 112 e 113. Cf. Leviat, Cap. XV, p. 136-137.

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No o objetivo desse captulo, tampouco desse trabalho, tratar a fundo de temas como Deus e f em Hobbes, contudo, no podemos simplesmente nos esquivar e fazer de conta que a frase final do captulo XV do Leviat no existe. Ainda que de modo incidental, temos que tratar dessas importantes questes. Primeiramente temos que ter em vista a afirmao de Hobbes segundo a qual uma lei, para ser obedecida, deve ser escrita, caso contrrio, tratar-se- de uma lei de natureza (lex naturalis). Hobbes acrescenta ainda que no basta que a lei seja escrita e publicada, preciso que haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano (Hobbes, Leviat, 2003, p. 232). Alm disso, no Captulo XIV do Leviat, o filsofo sustenta que imposvel fazer pactos com Deus, a no ser pela mediao daqueles a quem Deus falou, por meio da revelao sobrenatural (Hobbes, Leviat, 2003, p. 119). At aqui, poderamos imaginar que as lex naturalis, como mandamentos divinos seriam realmente leis, desde que fossem conhecidas por meio de algum mediador. Ora, se tudo se resolvesse de maneira to fcil, os homens sequer precisariam do Estado, bastaria que algum dentre eles recebesse a revelao e informasse aos demais. Assim, todos seguiriam tais mandamentos e a paz, a segurana e a manuteno dos pactos seriam conseqncias naturais, imediatas e, at mesmo, bvias. Tais concluses fazem com que alguns intrpretes de Hobbes se apressem em suas definies. o caso de Thamy Pogrebinschi, autora do livro O Problema da Obedincia em Thomas Hobbes (2002)48, para quem antes de qualquer coisa, Hobbes era certamente um jusnaturalista cristo (Pogrebinschi, O Problema da Obedincia em Thomas Hobbes, 2002, p. 28). Segundo a comentadora,
48

A referida obra, prefaciada por Renato Janine Ribeiro, consiste na dissertao de mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional defendida na PUC-Rio e foi vencedora do I Prmio EDUSC-ANPOCS 2002 na rea de Cincia Poltica.

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o papel de Deus e as referncias bblicas que permeiam o texto de Hobbes so freqentemente descartados pelos intrpretes secularistas. A idia de uma autoridade divina exercendo um papel determinante na justificao da soberania e na fundamentao da obedincia civil ou poltica inexistente nas abordagens secularistas (Pogrebinschi, O Problema da Obedincia em Thomas Hobbes, 2002, p. 36).

Sobre o conceito de secularista, tal como aparece acima, Pogrebinschi esclarece: classificamos como secularistas as leituras de Hobbes que tendem a depreciar os elementos jusnaturalistas e teolgicos de sua obra (Pogrebinschi, O Problema da Obedincia em Thomas Hobbes, 2002, p. 36). Segundo a autora, h dois problemas nas leituras secularistas, (i) a consistncia interna desse tipo de leitura e (ii) a falta de coerncia sistemtica com a obra de Hobbes. Em relao ao primeiro problema, Pogrebinschi afirma que no oferece uma perspectiva correta do fundamento da obrigao. Para ela,
o auto-interesse e o medo considerados internamente no mbito das leituras que os tm como elemento central, parecem operar no sistema hobbesiano apenas como uma motivao da obedincia, no sendo suficientes, portanto, para fundamentar a obrigao (Pogrebinschi, O Problema da Obedincia em Thomas Hobbes, 2002, p. 84).

Ora, sobre o auto-interesse e o medo, Hobbes e no algum secularista quem afirma que as paixes que fazem os homens tender para a paz so o medo da morte, o desejo daquelas coisas que so necessrias para uma vida confortvel e a esperana de as conseguir por meio do trabalho (Hobbes, Leviat, 2003, p. 111). Essa tendncia para a paz, causada pelo medo e o interesse pessoal que levar o homem a se submeter ao poder soberano.

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J em relao ao problema da falta de coerncia sistemtica, Pogrebinschi constata que


as interpretaes secularistas nos parecem ser demasiadamente negligentes com alguns de seus conceitos, principalmente aqueles de cunho jusnaturalista ou teolgico. A concepo de leis de natureza, por exemplo, freqentemente ignorada ou ento reduzidas ao papel secundrio de teoremas da razo ou mximas de prudncia reflete bem este problema (Pogrebinschi, O Problema da Obedincia em Thomas Hobbes, 2002, p. 85).

Tambm no podemos concordar com tal assertiva. Afinal, quem reduz as lex naturalis a teoremas da razo o prprio Hobbes. Ao defender que a razo sugere adequadas normas de paz, em torno das quais os homens podem chegar a um acordo. Essas normas so aquelas a que em outras situaes se chamam leis de natureza (Hobbes, Leviat, 2003, p. 111), o filsofo deixa claro, portanto, que as leis de natureza so sugestes da razo e no ordens divinas , por meio das quais os homens podem e no, devem chegar a um acordo. Como j pudemos observar nos captulos anteriores, em diversos momentos do Leviat, o carter relativo e at mesmo subjetivo da obrigao humana perante as leis de natureza exaustivamente lembrado. Vale, mais uma vez, constatarmos nas prprias palavras de Hobbes, que as leis de natureza obrigam in foro interno, quer dizer, tornam impositivo o desejo de que sejam cumpridas; mas in foro externo, isto , tornando impositivo o desejo de as colocar em prtica, nem sempre obrigam (Hobbes, Leviat, 2003, p. 136). Alis, como j vimos anteriormente, exatamente esse relativismo moral, reinante no estado de natureza, que elemento decisivo para a passagem para o estado civil e o surgimento do Estado. Sem entrar no mrito sobre a nossa interpretao ser ou no secularista, preferimos nos deter ao texto do Leviat. Afinal, o prprio Hobbes quem afirma que

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a f na lei sobrenatural no um cumprimento, mas apenas um assentimento a essa lei, e no um dever que oferecemos a Deus, mas um dom que Deus faz livremente a quem lhe apraz. Do mesmo modo, a incredulidade tambm no uma infrao de nenhuma de sua leis, mas uma rejeio de todas elas, exceto as leis naturais (Hobbes, Leviat, 2003, p. 244)

Como elemento subjetivo, a f numa entidade divina seria, alm da razo, um fator a mais para incentivar o homem a escolher se deve ou no seguir as lex naturalis. Assim, as leis de natureza apenas sero consideradas leis por aqueles que possurem f (como o caso de particular de Hobbes)49, que interpretaro tais teoremas como transmitidos por Deus. Hobbes insiste em vrias passagens do Leviat que nenhuma lei pode ser feita antes de se ter concordado quanto pessoa que dever faz-la (Hobbes, Leviat, 2003, p.110). No Leviat, Hobbes no deixa espao para elucubraes de cunho religioso. As religies so resumidas s que o Estado permite. Sobre isso Hobbes bastante claro, pois, para ele,
no h lugar no mundo onde seja permitido aceitar como mandamento de Deus o que no seja declarado como tal pela repblica. Os Estados cristos castigam os que se rebelam contra a religio crist, assim como todos os outros Estados castigam os que aderem a qualquer religio por eles proibida. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 245)

Isso no nos permite seno a concluso de que, independente de qualquer religio, os nicos mandamentos aceitos so aqueles estabelecidos pelas leis civis, escritas e publicadas, que so sinais manifestos da vontade do poder soberano estatal. Se Hobbes realmente cristo, como afirma Pogrebinschi, ento ele pe entre parnteses tal posicionamento religioso no momento em
49

Podemos chegar a essa concluso em diversas passagens do Leviat. No captulo XXVI, por exemplo, Hobbes assevera que o cu e a terra passaro; mas nem um artigo da lei de natureza passar, porque ela a eterna lei de Deus (Hobbes, Leviat, 2003, p. 236).

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que escreve sobre o Estado. Do contedo do Leviat poderamos to somente inferir que Hobbes cr em Deus e que, apesar desse crena, admite e at prev que o governante descumpra as lex naturalis ou qualquer espcie de ordem divina em nome dos interesses do Estado. Norberto Bobbio interpreta as leis naturais como um problema na obra de Hobbes. O jusfilsofo italiano entende que quanto s leis naturais, qualquer que seja a soluo dada por Hobbes ao problema, se que existe uma, esta objeto de intensa controvrsia entre os estudiosos, controvrsia ainda no concluda e talvez inconcluvel (e inconcludente) (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 48). No entanto Bobbio tenta chegar a algumas concluses, assevera ele que o poder soberano ilimitado e sequer as leis de natureza so suficientes para limit-lo. Consoante Bobbio,
Hobbes, decerto, repete com freqncia que o soberano est submetido s leis de natureza (e s leis divinas). Mas [...] as leis de natureza so regras e prudncia ou normas tcnicas, cuja observncia depende do juzo sobre a possibilidade de alcanar o objetivo na situao dada. No que se refere ao soberano [...] esse juzo apenas dele. J que o soberano no est obrigado externamente, em relao a ningum [...] esses ditames no constituem de fato uma limitao de seu prprio poder. (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 48-49)

Podemos concluir que a f religiosa, seja do governante, seja do governado, mais um elemento subjetivo e passional que no pode interferir nos interesses do Estado. Seria algo dependente de uma revelao sobrenatural e, segundo Hobbes,
mesmo que algum seja levado a acreditar em tal revelao, graas aos milagres que v o outro fazer, ou extraordinria santidade da sua vida ou por ver a extraordinria sabedoria ou o extraordinrio sucesso de suas aes, essas no so provas garantidas de

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uma revelao especial. Os milagres so feitos maravilhosos, mas o que maravilhoso para um pode no s-lo para outro (Hobbes, Leviat, 2003, p. 243).

A inconstncia das virtudes morais em geral ocorre, segundo Hobbes, devido prpria natureza humana, pois um homem chama sabedoria quilo que outro homem chama temor, crueldade o que para outro justia, prodigalidade o que para outro magnanimidade, gravidade o que para outro estupidez etc. (Hobbes, Leviat, 2003. p. 38). Especificamente no que tange justia, Hobbes acaba por encontrar uma definio que, como veremos, decisiva para sua teoria:
por um nome nem sempre se entende, como na gramtica, uma s palavra, mas s vezes, por circunlocuo, muitas palavras juntas, pois todas estas palavras quem nas suas aes observa as leis de seu pas constituem um s nome, equivalente a esta simples palavra: justo. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 32)

Com essa definio gravada em nossas mentes que devemos prosseguir na investigao da funo das leis e da justia em Hobbes. Se pudssemos resumir em poucas palavras o conceito hobbesiano de justia, faramos nos exatos termos da definio acima.

***

Vimos, ento que dois so os principais motivos que fazem os homens procurarem a paz, isto , (i) o medo da morte e (ii) o desejo de uma vida confortvel. Assim, a nica soluo para

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alcanar esses objetivos, que, em uma palavra, podem ser resumidos como autopreservao a criao de um Estado. Essa criao humana s possibilitada pela realizao de pactos recprocos entre os homens e, sendo a justia a manuteno dos pactos, evidente a importncia desse conceito na filosofia poltica hobbesiana. A justia dada pela razo humana exerce, ento, funo mantenedora do Estado. Entretanto, como j fora visto, a prpria condio humana impede a observncia das leis de natureza. Desenha-se pois um aparente paradoxo, que logo solucionado pela atuao coercitiva do poder soberano. A justia s possibilitada com o essencial aparato estatal, apoiado nas leis civis. Cabe ao poder soberano, primeiramente, preservar o Estado e, posteriormente, fazer com que o Estado cumpra seus fins. Para o alcance da primeira meta, o poder soberano deve respeitar e fazer respeitar o rol das leis de natureza mantendo os pactos e, a partir disso, buscar a meta mediata de manuteno da paz e da segurana, essncias de sua criao e seu fim ltimo. Para alcanar os objetivos do Estado, o poder soberano deve utilizar-se de instrumentos controladores das paixes humanas, tornando efetivamente obrigatria a observncia das leis de natureza. Segundo Norberto Bobbio,
cabe ao soberano, e somente ao soberano, estabelecer atravs da emanao das leis civis o que torto e o que direito; disto deriva que, uma vez constitudo o Estado, no existe para os sditos outros critrios do justo e do injusto alm das leis civis. H inmeras passagens onde Hobbes reafirma esse conceito, que faz de sua moral uma das expresses mais radicais do legalismo tico, ou seja, daquela teoria segundo a qual o soberano (...) no ordena o que justo, mas justo o que o soberano ordena. (Bobbio, Thomas Hobbes, p. 49).

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Hobbes afirma que, devido condio humana, no estado de natureza nada pode ser injusto e que as noes de certo e de errado, de justia e de injustia no podem a ter lugar. Onde no h poder comum no h lei, e onde no h lei no h injustia. (Hobbes, Leviat, p. 111). O Estado, com o objetivo final de alcanar a paz e mant-la, nasce e se sustenta por meio da justia, uma regra da razo, pela qual somos proibidos de fazer todas as coisas que destroem nossa vida (Hobbes, Leviat, p. 127). Portanto, para subsistir, o Estado deve criar meios para que a justia se efetive e estes meios so as leis civis que so as regras do justo e do injusto (Hobbes, Leviat, p. 226). As leis civis criadas pelo poder soberano so regras de conduta dotadas de coao, que, independentemente de seu teor, devem obrigar aos sditos sempre com a finalidade da manuteno da paz previamente alcanada pelo pacto. Podemos afirmar, portanto, que o pacto gerador do Estado tem dois objetivos, um imediato e outro mediato. Imediatamente, o Estado deve manter os pactos, inclusive os que serviram para sua prpria gnese. Feito isso, o Estado deve garantir a manuteno da paz e da segurana, seus fins ltimos. Assim, o Estado considerado tanto o meio para a efetivao da justia quanto e ao mesmo tempo o fim por ela objetivado. Cumpre pois analisarmos a funo da justia e das leis em cada um destes momentos, ou seja, (a) a justia como uma necessidade para o Estado e (b) a justia como uma possibilidade a ser alcanada pelo Estado desde que, para isso, siga as prescries hobbesianas. o que faremos daqui em diante.

3.1 A justia como necessidade


Logo aps a sua criao o Estado deve sobreviver por si s e, concomitantemente, atender aos anseios de seus criadores. Cumpre ento destacar dentre as lex naturalis, para os fins deste

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trabalho, a terceira, que preceitua que os homens cumpram os pactos que celebrarem. nesta lei de natureza que se encontra a fonte e a origem da justia que, da forma como Hobbes define, pode ser considerada a fonte e a origem do prprio Estado:
Para que as palavras justo e injusto possam ter lugar, necessria alguma espcie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento dos seus pactos (Hobbes, Leviat, 2003, p. 124)

Decorre disso que a justia exerce uma funo mantenedora no Estado, isto , a justia uma necessidade para que o Estado sobreviva, afinal, garante o cumprimento dos pactos, cujo rompimento, causar o retorno ao indesejvel estado de natureza. esta a maior ameaa para o Estado na medida em que significaria a sua morte. Como vimos no Captulo II, mesmo sendo to poderoso quanto um Deus, o Estado mortal. Tal risco para a vida estatal descrito do seguinte modo no Leviat:
Entende-se que a obrigao dos sditos para com o soberano dura enquanto, e apenas enquanto, dura tambm o poder mediante o qual ele capaz de os proteger. Porque o direito que por natureza os homens tm de se defenderem a si mesmos, quando ningum mais os pode proteger, no pode ser abandonado atravs de pacto algum. (Hobbes,

Leviat, 2003, p. 188 -189).

Isso significa que, caso no cumpra sua funo o Estado ser extinto e, com isso, assistiramos a guerra de todos contra todos que caracteriza o estado de natureza. Tudo deve ser feito para evitar o estado de natureza, tanto aes preventivas quanto repressivas so desejveis. Hobbes entende que o Estado deve

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fazer tudo o que considere necessrio ser feio, tanto antecipadamente, para a preservao da paz e da segurana, mediante a preveno da discrdia interna e da hostilidade externa, quanto tambm, depois de perdidas a paz e a segurana, para a recuperao de ambas. (Hobbes, Leviat, 2003, p. 152)

No quadro seguinte, que representa a necessidade da justia para o Estado, podemos notar que a justia se situa ao largo da construo terica direta da formao do Estado mas, ainda assim, um elemento essencial pois sustenta o pacto.

Quadro 1. A necessidade da justia

O quadro mostra aquilo que j vimos no captulo anterior, isto , que a situao de guerra de todos contra todos e de medo constante causada pela condio natural humana. Hobbes mostra no Leviat que o homem em estado de natureza, quando possui livre poder de deciso, no pode viver seno em guerra. Devido ao medo e ao instinto de autopreservao, os homens pactuam pela atribuio de seus poderes individuais a um s homem ou assemblia e, com isso, passam a viver em estado civil.

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Entretanto, os ditames da razo que levam ao pacto, no conseguem mant-lo apenas pela necessidade racional de justia, enquanto manuteno dos pactos. No quadro acima, a necessidade de manuteno do pacto est representada pela seta mais escura que indica que a justia necessria para sustentar o pacto gerador do Estado. O problema encontrado por Hobbes que os ditames que compe as leis de natureza, no tm aplicao prtica na medida em que no estabelecem sanes pelo eventual descumprimento. E a justia, mantenedora do pacto que gera o Estado, apesar de necessria, impossvel. Cabe ento ao Estado criar meios para possibilitar a justia que lhe to vital. Hobbes chega ento a uma questo essencial, pois, se a justia o que garante o Estado, o que garante a justia? Nesse sentido, o filsofo prope a seguinte questo:
(...) Mas como pode qualquer lei proteger um homem de outro, sendo a maior parte dos homens to pouco razovel e to facciosa em seu prprio proveito, e no passando de letra morta as suas leis, que por si mesmas so incapazes de forar um homem a agir diferentemente do que lhe agrada e de puni-lo ou infringir-lhe danos quando ele cometer um mal? (Hobbes, Dilogos entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 42)

A resposta encontrada na coao que impor na punio queles que no cumprirem o pacto. E o poder coercitivo pertence ao Estado. Com isso, podemos sustentar que o Estado sustentado pela justia e, ao mesmo tempo, o meio para torn-la possvel. Como veremos a seguir, o Estado detentor do poder coercitivo e isso possibilita a to necessria justia, conforme prescreve Hobbes, mediante o terror de algum castigo que seja superior ao benefcio que esperam tirar do rompimento do pacto (Hobbes, Leviat, 2003, p. 124).

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3.2 A possibilidade de justia


O Estado nasce para possibilitar a justia e se sustenta por meio da justia, segundo Hobbes uma regra da razo, pela qual somos proibidos de fazer todas as coisas que destroem nossa vida (Hobbes, Leviat, 2003, p. 127). Portanto, para subsistir, deve criar instrumentos para que a justia se efetive e estes instrumentos so as leis civis que, para Hobbes so as regras do justo e do injusto (Hobbes, Leviat, 2003, p. 226). As leis criadas pelo poder soberano so regras de conduta dotadas de sano e, independente de seu teor, devem obrigar aos sditos sempre com o objetivo da paz alcanada pelo pacto. Com o surgimento do Estado as leis de natureza que guiavam o comportamento do homem de modo insatisfatrio, devem ser substitudas pelas leis civis. Sobre isso, Lima Vaz nos ensina que
o direito natural protege e arma o indivduo na luta pela satisfao da primeira de suas necessidades vitais que simplesmente viver: um direito congnito ao estado primordial da natureza e no implica nenhuma conotao nem moral nem jurdica. A lei natural faz intervir a razo como capacidade de limitao de pretenso absoluta do direito natural (Vaz, Escritos de Filosofia IV, 2002, p. 303).

Hobbes sustenta que, para serem diferentes das leis de natureza, as leis civis devem ser escritas porque toda lei que no seja escrita, ou de alguma maneira publicada por aquele que faz a lei, s pode ser conhecida pela razo daquele que lhe obedece (Hobbes, Leviat, 2003, p. 231). Isto , sem leis escritas nada mudaria pois os homens continuariam apenas com as regras morais de prudncia que no lhes impem sanes. Considerando ento que a justia um valor derivado, na medida em que uma ao justa somente aquela que se d conforme as leis, podemos afirmar que a nica possibilidade da justia

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est no cumprimento das leis. Para Hobbes, antes de haver uma lei no podia evidentemente haver injustia, e portanto as leis so por natureza anteriores justia e injustia. (Hobbes, Dilogos entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 63). O quadro abaixo mostra a possibilidade de justia e a relao de interdependncia entre essa justia, o Estado e as leis.

Quadro 2. A possibilidade da justia

Esse quadro, complementar ao anterior, nos mostra que as leis civis, decorrentes da vida em estado civil, devem ser criadas e impostas aos sditos do Estado com o objetivo da paz e da segurana. Estas leis tm tambm a funo representada pela seta mais escura que liga as leis justia de possibilitar a justia, para a manuteno do pacto gerador do Estado. Assim, garantida pelas leis, que a justia existente no mbito das lex naturalis , enfim, possibilitada. Cabe aqui mencionar a explicao de Leo Strauss (1963) sobre a passagem terica que ocorre do estado de natureza para o estado civil. Segundo ele, a mudana se d pela combinao homogenia de cinco movimentos interligados. Strauss assevera inclusive que a gnese da filosofia poltica de Hobbes seria caracterizada por esses movimentos.50 Seriam eles:

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Cf. STRAUSS, L. The Political Philosophy of Hobbes. Cap. VIII, p. 129-170.

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(1) o movimento de distanciamento da idia da monarquia como forma mais natural de Estado para aproximao da idia da monarquia como o Estado artificial mais perfeito; (2) o movimento de distanciamento do reconhecimento da obrigao natural como base da moralidade, da lei, e do Estado para a deduo da moralidade, da lei, e do Estado como reivindicao natural (havendo assim a negao da obrigao natural); (3) o movimento de distanciamento do reconhecimento da autoridade supra-humana advinda da revelao baseada na vontade Divina ou de uma ordem natural baseada na razo Divina para um reconhecimento da autoridade exclusivamente humana do Estado; (4) o movimento de distanciamento do estudo dos Estados do passado (e do presente) para um estudo livre sobre a construo do Estado do futuro;(5) o movimento de distanciamento da aceitao da honra como princpio, para a aceitao do medo da morte violenta como princpio. (Strauss, The Political Philosophy of Hobbes, 1963, p. 129)

Strauss adverte ainda que, para uma anlise adequada da filosofia poltica de Hobbes, deve ser observada a conexo interna entre os cinco movimentos acima mencionados. Segundo ele, a filosofia poltica de Hobbes no outra coisa seno a conexo homognea entre os estgios finais desses movimentos. Isso posto, fecha-se o ciclo da filosofia poltica de Hobbes em meio aos seus elementos intrnsecos. O conceito de justia pode ser compreendido como um elemento chave, afinal, usado por Hobbes tanto como proteo natural ao pacto quanto como justificativa para se obedecer s leis civis. Notamos ainda que sem o Estado impossvel alcanar justia e, da mesma forma, sem a justia impossvel manter o Estado. Estes so elementos recorrentes que, reunidos, do corpo filosofia poltica e jurdica de Thomas Hobbes.

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Hobbes rompe com a idia de justia predominante em sua poca, a frmula do suum cuique (dar a cada um o que seu). Para ele esta a definio comum de justia fornecida pelos escolsticos (Hobbes, Leviat, 2003, p. 124) que apresenta um contedo vazio na medida em que pressupe necessariamente uma ordem jurdica positiva determinando o que de cada um. Sobre esse rompimento com a tradio, Leo Strauss assevera que a teoria hobbesiana institui uma nova moralidade. Segundo ele, Hobbes contesta no somente a aplicabilidade, mas tambm a validade das normas tradicionais. Ele d este passo decisivo por meio de uma nova atitude moral, que nunca encontrou expresso mais sincera e mais eloqente do que em sua filosofia poltica (Strauss, The Political Philosophy of Hobbes, 1963, p. 108). Como vimos, neste segundo momento o momento da possibilidade , a justia definida como observncia das leis. Esta certamente no uma definio oposta do primeiro momento o momento da necessidade , ou seja, da justia como manuteno dos pactos. Afinal, se por meio das leis que o Estado impor o respeito aos pactos, disso se segue que a segunda definio hobbesiana decorrente da primeira. Da a confirmao da constatao de Bobbio de que a teoria moral de Hobbes seria uma das expresses mais radicais, ainda que nem sempre coerente, de legalismo tico, ou seja, daquela teoria segundo a qual o soberano (...) no ordena o que justo, mas justo o que o soberano ordena (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 49). A justia e o Estado so, pois, elementos interdependentes na filosofia poltica hobbesiana. Muito embora o primeiro seja um elemento natural e o segundo um elemento artificial, um no pode sobreviver sem o outro.

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CONSIDERAES FINAIS
Estudar o conceito de justia de Thomas Hobbes para chegar s suas conseqncias jusfilosficas no uma tarefa fcil. Pudemos observar que, de um modo geral, a filosofia do direito uma rea ainda pouco explorada por transitar entre duas reas distintas, embora afins: a filosofia e o direito. Poucos so os filsofos ou juristas que se atrevem a direcionar seus estudos para esse campo rido. Os filsofos preferem se dedicar filosofia poltica e os juristas hermenutica ou, quando muito, epistemologia do direito. Se o estudo da filosofia do direito j rduo, estudar a filosofia do direito de Thomas Hobbes ainda mais complicado. Essa concluso prxima de Carl Schmitt, quando nota que os elementos prprios do Estado legalista que alimentam a teoria de Hobbes permanecem quase sempre ignorados (Schmitt, El Leviathan em la teoria del Estado de Thomas Hobbes, 2004, p. 67). Alm da escassez de estudiosos na rea, logo de incio encontramos mais uma inesperada dificuldade: oferecer uma explicao da distino hobbesiana entre direitos e leis. O direito de buscar a paz e mant-la subjetivo. , ao mesmo tempo, uma faculdade e uma ordem racional. Pela razo o homem cria o Estado para poder deixar de usar esse seu direito. Pelas leis, o Estado deve nos proporcionar esse direito natural, caso contrrio, cada homem o buscar da forma que lhe convier. As leis, por sua vez, criaram obrigaes vlidas para todos os homens sob as ordens de um poder soberano. O poder soberano que ter o condo de submeter os homens s suas ordens. O homem deve obedecer s leis enquanto estiver convencido de que traro o benefcio da paz segura. Sobre essa dificuldade de distinguir direito e lei em Hobbes, Richard Tuck assevera que os primeiros leitores de Hobbes, tanto simpticos como hostis, ficaram abalados com esse

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ponto (Tuck, Hobbes, 2001, p. 83). Tuck revela inclusive a objeo de um desses leitores de Hobbes: Robert Filmer. Segundo Filmer,
se o direito de natureza for a liberdade de o homem fazer tudo o que julgar correto para preservar sua vida, ento a natureza deve em primeiro lugar instru-lo de que a vida deve ser preservada, e, em conseqncia, proibi-lo de fazer o que possa destruir os meios da vida ou privar deles...: de modo que o direito da natureza e a lei da natureza sero uma s coisa; pois creio que o senhor Hobbes no dir que o direito de natureza a liberdade de o homem destruir a sua prpria vida... (Filmer, apud Tuck, Hobbes, 2001, p. 83).

O prprio Tuck refuta a posio de Filmer. Para ele, essa objeo, bem como outras feitas por autores mais recentes (...), perde de vista a definio hobbesiana do direito de natureza (Tuck, Hobbes, 2001, p. 83). Tuck assevera que o interesse de Hobbes residia no fato de que, na natureza, cada um pode fazer o que quiser para a fim de se autopreservar e isso torna essa faculdade um direito ou uma liberdade, em vez de um dever (idem, ibidem). Como vimos em nosso captulo 1, as fontes dos direitos so bem ntidas e distintas: os valores pessoais so fontes do direito subjetivo e os valores estatais (vontade do Poder soberano) so fontes do direito objetivo. Hobbes no baseia os direitos, quer dos indivduos, quer do poder soberano, em vontades ilimitadas. Sobre isso Tuck afirma que ao descartar todas as teorias ticas de seus predecessores ortodoxos (aristotlicos ou humanistas), Hobbes ficou com nada mais que o princpio bvio de que somos moralmente autorizados a nos autopreservar (Tuck, Hobbes, 2001, p. 142). A razo humana sugere a autopreservao que s ser realmente possvel aps a criao do Estado e, conseqentemente, das leis. Segundo Hobbes,

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(...) uma lei uma ordem daquele ou daqueles que tm o poder soberano, dada queles que so seus sditos, declarando publicamente e de modo claro o que todos podem fazer e o que devem se abster de fazer. (Hobbes, Dilogos entre um filsofo e um jurista, 2004, p. 60)

Por meio dessa afirmao e de outras, pudemos encontrar com a ajuda de Bobbio, Schmitt entre outros diversos aspectos jurdicos da filosofia poltica de Hobbes. Bobbio nos ensina que o estado natural exposto por Hobbes no Leviat um Estado sem lei e o estado civil um estado de paz justamente porque jurdico (Bobbio, O problema da guerra e as vias da paz, 2003, p. 118). Encontrados e analisados os aspectos jurdicos, pudemos estabelecer um vnculo entre a filosofia contida no Leviat e uma importante corrente da filosofia do direito: o juspositivismo. Em uma obra dedicada exclusivamente Hobbes, Bobbio procura questionar a tradicional incluso de Hobbes entre os jusnaturalistas. Segundo ele,
jusnaturalismo e positivismo so duas correntes antitticas, em perene polmica: uma representa a negao da outra. Como possvel que Hobbes pertena, ao mesmo tempo, s duas? Se tm razo os historiadores do direito natural quando situam o autor do Leviat, juntamente com Grcio, Spinoza e Pufendorf, entre os quatro grandes jusnaturalistas do sculo XVII, ento como pde a teoria poltica hobbesiana ser tomada como modelo histrico por aqueles radicais adversrios do direito natural que foram os fundadores do positivismo jurdico, cujo destino prossegue ininterruptamente, j agora h um sculo, entre os juristas? E se, ao contrrio, tm razo os positivistas, no ter chegado a hora de rever o esquema tradicional das histrias do direito natural para delas retirar o nome de Thomas Hobbes? (Bobbio, Thomas Hobbes, 1991, p. 101).

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Para incluir Hobbes entre os representantes de uma dessas correntes da formao da ordem jurdica, h necessidade de se recorrer aos critrios especficos51 que evidenciam as diferenas havidas entre cada uma delas e compar-los aos conceitos jurdicos expostos na filosofia hobbesiana. Na filosofia de Hobbes h brechas para estas infindveis discusses sobre a prevalncia do jusnaturalismo sobre o juspositivismo ou vice versa. H que se ressaltar que existe na doutrina hobbesiana uma necessria convivncia harmnica entre lex naturalis e leis civis no processo global de instaurao e afirmao do Estado. Entretanto, impossvel negar a clara prevalncia do positivismo jurdico aps a criao do Estado, pois apenas por meio das leis civis que se estabelecem os critrios de justia que traro estabilidade e segurana tanto ao Estado como aos sditos no alcance da paz como bem maior e coletivo. Celso Lafer assevera que, para Hobbes, no h direitos do indivduo a no ser o direito vida, que deriva da prpria lgica do sistema por ele construdo, pois o critrio do justo e do injusto resulta das leis promulgadas pelo soberano (Lafer, Hobbes visto por Bobbio, In. Revista Brasileira de Filosofia, 1991, p. 246). Sem as leis civis, todas as exigncias que os homens fizerem entre si so vlidas. Afinal, tudo vale para garantir a sobrevivncia na guerra de todos contra todos. Da mesma maneira, no h como vislumbrar o direito como cincia, pois sem as leis s existe, como afirma Lafer, o direito vida (idem, ibidem), que no respeitado medida que inexistem quaisquer sanes por sua violao. Se, como vimos em nosso captulo 2, o estado de natureza apenas uma hiptese terica e as lex naturalis no passam de ditames da razo52, ento, para identificar o sistema jurdico hobbesiano e sua posio jusfilosfica, temos que concentrar nossos esforos investigativos no

51 52

Cf. nosso Captulo I. Cf. nosso capitulo II.

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Estado e nas leis civis. justamente isso que fizemos para que fosse possvel identificar a filosofia hobbesiana como juspositivista. Para isso, fundamental destacarmos a seguinte passagem dos Elementos da Lei Natural e Poltica, na qual Hobbes evidencia que a medida de todas as aes dos sditos de um Estado so estabelecidas pelas leis civis. Escreve Hobbes:
no estado de natureza, onde cada homem o seu prprio juiz, e difere dos demais acerca dos nomes e apelaes da coisas, e a partir daquelas diferenas surgem querelas e a quebra da paz, era necessrio que houvesse uma medida comum para todas as coisas, que pudessem cair em controvrsia. Por exemplo, daquilo que deve ser denominado o direito, o que a virtude, o que o muito, o que o pouco, o que o meum e o tuum, o que uma libra, o que um quarto, etc. Pois nestas coisas particulares os homens diferem e geram controvrsia. Esta medida comum, alguns dizem, a reta razo. Com os quais eu devo concordar, se houver alguma coisa a ser encontrada ou conhecida in rerum natura. Mas comumente aqueles que chamam pela reta razo afim de decidir alguma controvrsia, fazem o seu prprio mtodo. Porm, visto que a reta razo no existe, certo que a razo de algum homem ou alguns homens deve suplantar o lugar daquela; e que este homem ou estes homens so aquele ou aqueles que detm o poder soberano, conforme j ficou provado; e conseqentemente as leis civis so para todos os sditos na medida de suas aes, por onde determinam, seja o que certo ou errado, seja o que proveitoso ou intil, virtuoso ou vicioso; e no estando entre eles acordado o uso e a definio de todos os nomes, e tendendo eles controvrsia, devero ser estabelecidos. Por exemplo, quando por ocasio de algum nascimento estranho ou deformado, no ser decidido por Aristteles ou outros filsofos se o mesmo um humano ou no, mas pelas leis; (Hobbes, Elementos da Lei Natural e Poltica, 2002, p. 214-215).

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Nesse sentido, conclumos que a justia para Hobbes, elemento essencial tomado para a anlise de sua filosofia do direito, a obedincia lei de autoria do soberano como se fosse da prpria autoria do sdito. Isso significa que todo o ato que o soberano vir a realizar, sob a condio de soberano legtimo e justo. Ainda que tomada de forma anacrnica, tal situao a de um estado de direito, no sentido de ser um Estado dependente das leis para sobreviver e determinar as regras do que justo regras de dever ser e para aplicar as penalidades previamente estabelecidas queles que as desrespeitarem. No h como um governo ser considerado tirano tomando Hobbes como base acusatria. No momento em que os homens instituram e legitimaram, por meio do pacto, um governo representativo, conveniente e necessrio que obedeam s leis sob pena de serem injustos e sofram as penas caso ajam de maneira contrria. Entendemos que os ensinamentos de Hobbes devem ser examinados tomando como base o aspecto prescritivo de sua filosofia no campo jurdico. Acreditamos, pois, que o presente trabalho acena para a possibilidade de que a obra de Hobbes seja reestudada sob o ponto de vista da filosofia do direito. Do ponto de vista do direito, procuramos inclusive vislumbrar essa possibilidade de que o estado civil hobbesiano seja considerado um estado de direito. Afinal, como vimos no captulo 2, mesmo numa doutrina poltica como a de Hobbes, h necessidade de que o governante, embora represente um poder soberano e absoluto, respeite as leis civis por ele criadas. No Leviat, Hobbes prescreve ao detentor do poder soberano que, como vimos, um poder ilimitado a transformao as lex naturalis em leis propriamente ditas, estabelecendo critrios de uso da fora para impedir o retorno a um estado de natureza, sempre visando paz e segurana. A interpretao do estado civil hobbesiano luz de um conceito de estado de direito

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nos moldes kelsenianos indica mais uma das evidncias juspositivistas da filosofia deste filsofo ingls.

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REFERNCIAS Bibliografia central


BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995. ______. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Campus, 1991. HOBBES, Thomas. Dilogo entre um filsofo e um jurista. 2 ed. So Paulo: Landy, 2004. ______. Do Cidado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. ______. Leviat. So Paulo: Martins Fontes, 2003. ______. Leviat: ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. 419 p. (Os pensadores) ______. Elementos da Lei natural e Poltica. So Paulo: cone, 2002. ______. Man and Citizen. Indianapolis: Hackett Publishing Company, 1990. KELSEN, Hans. O problema da justia. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998 ______. O que justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001 ______. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

Bibliografia crtica
BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias polticas: Contribuies para a Histria da Cincia Poltica. So Paulo: Atlas, 2002. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2 ed. Braslia: Editora UnB, 1997. ______. O problema da guerra e as vias da paz. So Paulo: Unesp, 2003. ______. Teoria das formas de governo. 10 ed. Braslia: Editora UnB, 1999. ______. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Editora UnB, 1999. BRANCO, Pedro Hermlio V. B. C. Poderes invisveis versus poderes visveis no Leviat de Thomas Hobbes. Revista de Sociologia Poltica, Curitiba, n. 23, p. 23-41, 2004. GALIMIDI, Jos Luis. Leviat conquistador: Reverencia y legitimidad em la filosofia poltica de Thomas Hobbes. Rosrio: Homo Sapiens, 2004.

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LAFER, Celso. Hobbes visto por Bobbio. Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo, v.34, n.164, p.243-247, 1991. ______. Hobbes, o direito e o estado moderno. So Paulo: AASP, 1980. LEIVAS, Cludio R. C. Situao de conflito e condio de obrigao em Hobbes. Revista Disputatio, Lisboa, n. 9, p. 19-35, 2000. MAGRI, Tito. Saggio su Thomas Hobbes: Gli elementi della politica. 2 ed. Milano: Il Saggiatore, 1989. MURPHY, Mark C. Was Hobbes a Legal Positivist? Ethics, Chicago, n. 105, p. 846-873, 1995. OSTRENSKY, Eunice. Hobbes e o crculo do poder. Cadernos de tica e Filosofia Poltica, So Paulo, n. 1, p. 55-66, 1999. ______. As Revolues do poder. So Paulo: Alameda, 2005. PASQUINO, Pasquale. Thomas Hobbes: Stato di natura e liberta civile. Piacenza: Anabasi, 1994. PICCININI, Mrio. Poder comum e representao em Thomas Hobbes. In. DUSO, G. (org) O Poder: histria da filosofia poltica moderna. Petrpolis: Vozes, 2005. PIRES, Adilson R. O homem e a formao do Estado em Thomas Hobbes. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n. 17, p. 99-112, 1996. PISSARRA, Maria C. P. Paradigma do Jusnaturalismo moderno: a questo da soberania no pensamento de Thomas Hobbes. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 29, p. 109-129, 2000. POGREBINSCHI, Thamy. O problema da obedincia em Thomas Hobbes. Bauru: Edusc, 2003. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ______. Filosofia do Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. RIBEIRO, Renato Janine. Ao leitor sem medo: Hobbes escrevendo contra o seu tempo. 2 ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1999. ______. A Marca do Leviat: Linguagem e poder em Hobbes. 2 ed. Cotia: Ateli, 2003. SANTI, Raffaela. Introduzione. In. HOBBES, Thomas. Leviatano. Milano: Bompiani, 2001. p. vii-xl. SCHIMITT, Carl. El levianthan em la teoria del Estado de Thomas Hobbes. Granada: Comares, 2004.

97

SKINNER, Quentin. Razo e retrica na filosofia de Hobbes. So Paulo: Unesp/Cambridge, 1999. SORREL, Tom. (org) The Cambridge Companion to Hobbes. New York: Cambridge University Press, 1996. STRAUSS, Leo. The Political Philosophy of Hobbes. Chicago: University of Chicago Press, 1963. TAYLOR, A. E. Thomas Hobbes. Bristol: Thoemmes Press, 1997. TUCK, Richard. Hobbes. So Paulo: Loyola, 2001. ______. Natural rights theories: their origin and development. Cambridge: Cambridge University Press, 1979. WARRENDER, Harold. Political philosophy of Hobbes: his theory of obligation. Oxford: Clarendon Press, 1957.

Bibligrafia complementar
ARISTTELES. Poltica. Lisboa: Vega, 1998. COELHO, Fbio Ulha. Para entender Kelsen. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2001. DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1997. MAFFETTONE, Sebastiano, VECA, Salvatore (Org.). A idia de justia de Plato a Rawls. So Paulo: Martins Fontes, 2005. MONTEIRO, Joo Paulo. A ideologia do Leviat hobbesiano. In. QUIRINO, C. G., VOUGA, C., BRANDO G. M. (Org.). Clssicos do pensamento poltico. So Paulo: Edusp, 1998. p. 77-90. PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. ______. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2004. ROSS, Alf. Direito e Justia. Bauru: Edipro, 2003. SCHIMITT, Carl. Sobre os trs tipos do pensamento jurdico. In. MACEDO JR, R. P. Carl Schimitt e a Fundamentao do Direito. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 161-217. VAZ, Henrique C. de Lima. Escritos de Filosofia IV: Introduo tica Filosfica 1. 2 ed. So Paulo: Loyola, 2002.