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DIREITO PENAL – ANA PAULA VIEIRA DE CARVALHO

AULA 08 – 01.07.2021

TEORIAS DA CONDUTA

1. INTRODUÇÃO

Conduta é o gênero, cujas espécies são a ação e a omissão. Quando se

estuda conduta, é muito comum se falar, na verdade, de ação, usando a
espécie pelo gênero (por isso também se fala em “teorias da ação”).
O direito tem como função regular condutas. O Direito Penal moderno é
um direito penal do fato. Trabalha-se, portanto, com o princípio do nullum
crimen sine conducta. Se não há individualização de uma conduta, não haverá
crime.
Será estudada uma série de conceitos de condutas que foram propostos ao
longo do tempo. Várias teorias conceituaram o termo "conduta". Para podermos
ter uma visão crítica a respeito delas, é importante saber o que um conceito
de conduta ideal precisa conter.
A primeira característica de um conceito de conduta é a de ser neutro em
relação aos estratos seguintes da teoria do delito. Isso significa que ele não
pode antecipar valorações que são próprias dos outros estratos. EXEMPLO:
o conceito de conduta deve abranger inclusive as condutas de beber água
ou tomar um cafezinho, porque não se procura ainda uma conduta típica,
mas apenas uma conduta.

Além disso, deve ser capaz de cumprir algumas funções. Vejamos quais.

a) Função de unificação (ação + omissão)

Conduta é o gênero e as espécies são ação e omissão. O conceito de conduta
deve ser capaz de abranger tanto a ação quanto a omissão.

b) Função de fundamentação
O conceito de conduta é o substantivo ao qual se agregam as qualidade de
tipicidade, ilicitude e culpabilidade. A conduta é a base do edifício da teoria
do delito. Diante disso, deve ser um conceito adaptável às valorações que
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serão feitas nos estratos seguinte; compatível com essas valorações.

c) Função de delimitação

Ao definir o que é uma conduta, por exclusão sabemos tudo o que não é
conduta (um ataque epilético, a força física irresistível, etc.)

Na segunda metade do sec. XX, as teorias da conduta eram uma questão

teórica de suma importância, porque o conceito de conduta de Welzel
revolucionou a teoria do delito. Atualmente, a discussão perdeu muito em
relevância, pois tem pequena repercussão prática. Adotar o conceito
finalista, pessoal ou negativo de conduta não levará a grandes diferenças na
resolução de problemas práticos, uma vez que as causas de exclusão da
conduta são as mesmas para todas as teorias.
Na era do funcionalismo, há uma preocupação grande com a aplicação prática
do direito penal, com as soluções jurídico penais. Como esse tema tem pouca
repercussão prática, acabou sendo deixado de lado pelos penalistas.

TEORIA CAUSAL OU CAUSALISTA

A teoria causal ou causalista da conduta é utilizada pelos sistemas

clássico e neoclássico.Vimos que não necessariamente uma mudança no
sistema de teoria do delito estará acompanhada de uma mudança do
conceito de conduta. Essa mudança ocorreu na virada do sistema
neoclássico para o sistema finalista, mas não ocorreu do clássico para o
neoclássico.

Para o causalismo, conduta é o processo mecânico de causar um

resultado. O conceito de conduta é exclusivamente objetivo, apenas se
preocupa com o aspecto externo da atuação humana. Ação é a produção,
conduzida pela vontade humana, de uma modificação no mundo exterior.
O movimento do corpo deve ser voluntário, conduzido pela vontade
humana. Isso significa que é conduzido pela vontade do agente, e não
forçado por terceiros. Mas o conteúdo dessa vontade, ou seja, aquilo que
se pretende, não é elemento do conceito causal ou causalista de conduta.

EXEMPLO: em um homicídio, a conduta é o movimento do corpo (pegar

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a arma e puxar o gatilho) que conduz ao resultado da morte. Esse

movimento do corpo deve ser voluntário para o causalismo, ou seja,
comandado pela vontade do agente. Mas, o que se deseja ao puxar o gatilho,
seu objetivo, que nesse caso será matar, mas poderia ser lesionar, não é
elemento do conceito de conduta.

Na época dos sistemas clássico e neoclássico, o injusto era formado por

ação, relação de causalidade e resultado e, na culpabilidade, estavam o dolo
e culpa. Portanto, a finalidade não era elemento da conduta, mas da
culpabilidade.

O conceito causalista de conduta foi cunhada na época do sistema clássico

e, por isso, tem influencia naturalista. Consegue explicar bem as ações,
mas não as omissões. Isto porque a omissão não é um conceito
naturalístico, é um conceito normativo. Omitir não é simplesmente não
fazer nada, mas sim não fazer algo que deveria ser feito ( pressupõe uma
valoração). Por isso, um conceito naturalístico de conduta (processo
mecânico de causar um resultado) nunca conseguirá explicar a omissão.

Para os causalistas, a omissão seria a contenção de músculos, mas isso

não é correto. É possível omitir algo mesmo quando se faz ginástica. Se
uma mãe, em vez de amamentar o filho, estiver fazendo ginástica, e este
vier a falecer, haverá omissão por parte da mãe, sem que haja contenção
de músculos.

Como se não bastasse, a natureza exclusivamente objetiva do conceito

causal gerava muitos problemas. Não conhecer a intenção do sujeito
quando realiza a conduta inviabiliza reconhecer qual o tipo penal
realizado. Esse foi um grave problema solucionado pelo finalismo.

Por isso, a teoria causal foi superada. Não conseguia explicar a omissão, e
uma das funções do conceito de conduta é abranger ação e omissão.
Ademais, sendo seu conceito de conduta exclusivamente objetivo,
transfere o exame da intenção do sujeito para a culpabilidade e impede
o seu estudo no momento da tipicidade.
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TEORIA FINALISTA

A visão finalista de conduta, defendida por Welzel, sustenta que, na natureza,

as condutas humanas não são exclusivamente objetivas, não são apenas o
movimento do corpo que produz um resultado. Todas as condutas
humanas, lícitas ou ilícitas, são dirigidas a um fim.

Conduta é o exercício de uma atividade dirigida a uma finalidade.

Conduta é ato de vontade dirigido a uma finalidade e manifestado no mundo

exterior. Ou seja, é a finalidade exteriorizada através de um movimento do
corpo.
ATENÇÃO: Não devemos confundir motivo com finalidade. Os motivos
antecedem a conduta, e a finalidade é algo que se deseja alcançar com a
conduta.
EXEMPLO: Devido à traição do marido (motivo), a esposa atira nele
(movimento do corpo) para matá-lo (finalidade).

Os motivos não são elementos do conceito de ação, são elementos da

culpabilidade. Eles interferem no grau de reprovabilidade do atuar do
sujeito ( motivo torpe, fútil, etc).

O conceito de conduta em Welzel é um conceito ontológico, pois é retirado

do mundo da realidade, do mundo do ser. O conceito finalista de conduta é
a mais importante estrutura lógico real do finalismo. Existem muitas outras,
como o livre arbítrio na culpabilidade, a relação de causalidade, mas o mais
importante é o conceito finalista de conduta, a ideia de que, na natureza, os
homens se movimentam para obter uma finalidade, de modo que esta deve
ser respeitada pelo legislador e influenciar toda a teoria do delito.
Na concepção de Welzel, a ação finalista compreende: comportamento exterior,
conteúdo psicológico (vontade dirigida a um fim), a antecipação mental do
resultado pretendido, a escolha dos meios e a consideração dos efeitos
concomitantes.

Assim como o conceito causal, o conceito final de ação de Welzel é pré-jurídico,

o que significa que almeja explicar todas as ações, inclusive as lícitas. Desse
modo, não quer explicar somente a ação típica.
Padece, porém, do mesmo defeito do conceito causal: sendo pré-jurídico e
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naturalístico, não consegue explicar a omissão, que é normativa. De fato,

Welzel reconhece que seu conceito de conduta apenas descreve ações, e que
as omissões só existem a partir dos tipos penais. Nesse contexto, no mundo da
vida só existem ações. Se algo viola um dever de agir ou não, de molde a
configurar uma omissão, isso somente será aferível a partir do exame dos
tipos penais. Reconhece, pois, que a omissão é um problema dos tipos, e
que seu conceito de conduta não consegue explicar, ao mesmo tempo, ação
e omissão.

Para Welzel, a omissão é tratada com a ideia de aliud agere. No mundo da vida
só existem ações, sendo a omissão também uma ação, porém diversa da que
deveria ser realizada.

EXEMPLO: A mãe, ao invés de alimentar o filho, faz ginástica. Trata-se de

uma ação, mas uma ação diversa da que deveria ser realizada. Tem-se, pois,
uma omissão. Esse exame do "dever de agir " somente existirá a partir do
estudo dos tipos penais.

Um outro problema apontado pela doutrina seria o de uma suposta

incompatibilidade do conceito finalista com a conduta culposa. Se para o
finalismo toda conduta é dirigida a uma finalidade, como explicar a
conduta culposa, em que o agente não deseja o resultado? A resposta
dada pelos autores finalistas é a de que nas condutas culposas há também
uma finalidade, mas que é, como regra, lícita.

EXEMPLO: quando o sujeito, dirigindo em excesso de velocidade, atropela

e mata alguém, não deseja a morte, mas a conduta possui uma finalidade
(lícita): chegar a casa mais cedo.
Desse modo, Welzel defende que seu conceito de conduta é compatível com
os crimes culposos, uma vez que a conduta culposa também é final; contudo, a
finalidade é lícita, pois não coincide com o resultado produzido.

A TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

Vimos que os conceitos causal e finalista de conduta são conceitos

naturalísticos, pré-jurídicos. Esses conceitos nunca conseguirão explicar
conjuntamente ação e omissão, já que as ações existem no mundo da vida,
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mas as omissões não, pois pressupõem um juízo de valor.

Houve, portanto, uma série de tentativas posteriores para formular um novo
conceito de conduta, que pudesse superar essa e outras dificuldades.Nesse
contexto, a teoria social propõe acrescentar um elemento valorativo ao conceito
de conduta, que seja capaz de explicar as omissões.
Para a concepção social, conduta é o comportamento socialmente
relevante. A ideia é aproveitar a estrutura finalista, acrescentando um novo
elemento: a relevância social do que se faz.
Mas o que é isso? Socialmente relevante será o comportamento que
impacta o outro, ou seja, que faz parte de um relação entre pessoas.
EXEMPLO: quando se toma um café ou se escova os dentes, essas condutas
não tem um impacto em terceiros. Se, todavia, o sujeito deixa de
cumprimentar alguém, há esse impacto, pois trata-se de comportamento
que faz parte de uma interação entre pessoas.

Conduta será, assim, o comportamento socialmente relevante , ou seja,

aquele capaz de afetar o relacionamento do indivíduo com seu meio social,
que transcende a terceiros, fazendo parte do interacionar humano.
Os mais conhecidos adeptos da teoria social da ação são Jescheck e Wessels.
Eles aproveitam a estrutura finalista e agregam o elemento “relevância
social”.

O que pretendiam esses autores? Pretendiam inserir um elemento

valorativo no conceito de conduta, com o objetivo de conseguir abranger ação e
omissão. A ideia era criar um conceito de conduta pré- jurídico, que contivesse
um elemento valorativo, para permitir explicar a omissão.

EXEMPLO: o sujeito está em uma festa de casamento, encontra uma pessoa

que conhece e não a cumprimenta. O comportamento é socialmente relevante,
porque impacta o outro. Pode ser compreendido como uma omissão pré-
jurídica ( não é típica nem penalmente proibida). Tenta-se, com isso, explicar
ação e omissão ainda na fase pré-jurídica.
Tem como consequencia excluir do conceito de ação os comportamentos que
não façam parte de uma interação entre pessoas, como tomar um café ou
escovar os dentes.
O conceito de conduta da teoria social foi muito criticado. A principal crítica
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é a de que a relevância social é uma qualidade de uma ação que já existe. Assim,
não se está conceituando a ação, mas qualificando uma ação que já existe.
Ademais, como a relevância social é um juízo de valor, muitas vezes, acaba
antecipando valorações que já pertencem ao próprio tipo penal e, com isso,
o conceito deixa de ser neutro. Na visão da doutrina, pode confundir os planos
da ação e da tipicidade em alguns casos. O conceito da teoria social da ação
praticamente não é mais acolhido hoje.

O CONCEITO NEGATIVO DE AÇÃO

Desenvolvido por autores funcionalistas como Herzberg e Behrendt.

Tem como principal característica abdicar completamente de dados pré-

jurídicos. No conceito negativo de ação, há uma normativização radical do
conceito de ação. Para o conceito negativo, ação é a evitável não evitação
do resultado.

Trata-se de conceito exclusivamente normativo (valorativo), porque a

evitabilidade é um juízo de valor. O ponto de vista decisivo para todas as
concepções do modelo negativo é a “evitabilidade” ”.

Um conceito dessa natureza obviamente conseguirá explicar ação

e omissão, porque é exclusivamente valorativo, não possuindo
nenhuma ligação com dados ontológicos.
Não pretende ser pré-jurídico; é cunhado para explicar apenas
ações típicas (proibidas). Situa-se, dessa forma, dentro do tipo de injusto.
Se pensarmos, por exemplo, na conduta de beber água, percebermos que
ela não interessa para esse conceito, mas apenas as condutas típicas.
A principal crítica que se faz ao conceito negativo é a de que é muito
vago, pois evitabilidade é uma ideia que está presente em vários estratos
da teoria do delito. Isso já ocorre, por exemplo, no exame da ilicitude (é
possível evitar a lesão a bem jurídico numa situação de legítima defesa? Há
ou não excesso?); na culpabilidade ( o agente coagido moralmente poderia
evitar o resultado? E aquele que desconhece a ilicitude do que faz?).

Desse modo, a evitabilidade é um conceito macro, importante em

vários estratos da teoria do delito; usá-lo de forma tão aberta em um
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conceito de ação não oferece qualquer segurança.

Ademais, sendo um conceito que somente consegue explicar as ações
típicas, não abrange as ações neutras ou positivas. As ações positivas
também são importantes para o Direito Penal. Em muitos casos, por
exemplo, o comportamento da vítima, neutro ou positivo, será relevante
para aferir uma conduta criminosa e isto não deve ser desconsiderado
quando se elabora um conceito de ação.

CONCEITO PESSOAL DE AÇÃO (ROXIN)

Roxin pretende oferecer um conceito de conduta que seja pré-

jurídico, neutro (diferentemente do conceito de Jakobs) e que consiga
explicar ação e omissão, escapando dos defeitos do conceito finalista.
Para Roxin, conduta é toda manifestação da personalidade. A
personalidade é entendida como o centro anímico espiritual de ação, o
centro de vontade dos seres humanos. Em outras palavras, ação será
tudo o que pode ser atribuído ao ser humano como centro anímico
espiritual de ação, sendo manifestação dele.
É um conceito bastante amplo, que consegue abarcar ação e
omissão, uma vez que a omissão é uma manifestação da personalidade,
do centro de vontade humano. Contudo, o conceito de personalidade,
tomado emprestado da psicologia, é por demais obscuro.

Como bem adverte Juarez Cirino dos Santos, na psicologia o

conceito de personalidade tem um aspecto consciente, mas também
inconsciente, relacionado às fobias, etc. Valer-se de uma ideia tão geral,
abrangente de esferas conscientes e inconscientes, para conceituar algo
básico como a conduta significa trazer um complicador desnecessário
para o estudo do direito penal.

Como se não bastasse, o próprio Roxin reconhece que em algumas

hipóteses as valorações necessárias para a constatação de que alguém se
omitiu são valorações que estarão presentes nos tipos penais e que,
portanto, em muitas situações, o conceito de ação não será um conceito
totalmente neutro. Isto porque, na omissão será sempre necessário atentar
para as expectativas de ações (que muitas vezes são criadas pelo Direito).
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O CONCEITO SIGNIFICATIVO DE AÇÃO

Defendida por Vives Anton e, no Brasil, por Paulo Cesar Busato. Tem relação
com a filosofia da linguagem
A ação deve ser entendida não como algo que os homens fazem, e sim
como o significado do que fazem; não como um substrato, mas como um
sentido. Assim, para determinar se estamos diante de uma ação, não
devemos partir de parâmetros psicofísicos, mediante recurso à experiencia
externa e interna; temos de partir das regras, ou seja, das normas.
As ações são interpretações que, segundo os distintos tipos de regras
sociais, poderão ser dadas ao comportamento humano. A ação passa a ser
definida não como o substrato comportamental suscetível de receber um
sentido, e sim como o sentido que, conforme um sistema de normas, pode
ser atribuído a determinados comportamentos humanos.
A visão significativa do sistema criminal propõe uma perspectiva
holística, de mútua interferência entre o aspecto ontológico e o axiológico,
estabelecida através de um processo de comunicação de sentido. A
linguagem é uma expressão de sentido, buscada no modo como
naturalmente os homens agem. O Direito Penal é um produto do processo
de comunicação de sentido.
Propõe um novo modelo de compreensão do significado dos conceitos
jurídico- penais. Ações são “interpretações que podem dar-se do
comportamento humano, segundo os distintos grupos de regras sociais”. O
sentido de tais ações é ditado por regras que as regem. Tais regras são
reconhecidas como tais na medida em que tenham seu uso
estabelecido, pois só assim podem determinar o sentido de uma
conduta. Ou seja, o reconhecimento de uma ação deriva da expressão de
sentido que uma ação possui. A expressão de sentido, contudo, não deriva
das intenções que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas do
significado que socialmente se atribua ao que fazem. Não é o fim, mas o
significado que determina a classe das ações, logo, não é algo em termos
ontológicos, mas normativos.
A ação é determinada pelo sentido que lhe dão as regras segundo as quais
se lhe interpreta. Por isso, a interpretação da ação que se realiza não
depende da concreta intenção que o sujeito queira levar a cabo, mas do
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código social conforme o qual se interpreta o que ele faz. A ação não
é algo que os homens fazem, mas o significado do que fazem.
A liberdade é um pressuposto do conceito significativo de ação. Entende-se
por ação livre simplesmente aquela que se permite identificar como obra
pessoal, e não do acaso.

O conceito significativo de ação, embora defendido por um

importante autor no Brasil e na Espanha (BUSATO e Vives Anton), é pouco
adotado nas doutrinas brasileira e estrangeira.

CONCLUSÃO

Como visto, nenhum dos conceitos de ação apresentados consegue

ser neutro e, ao mesmo tempo, cumprir todas as funções esperadas dele.

Ocorre que, além de apresentar dificuldades teóricas imensas, o estudo

das teorias da conduta tem pouca relevância prática, pois, como já vimos,
todas as teorias propostas aceitam as mesmas causas de exclusão de
condutas. Em razão disso, o tema está em desuso na doutrina, mas
continua sendo cobrado em provas de concurso.