Do estrito cumprimento do dever legal

http://dx.doi.org/10.15601/2237-955X/dih.v14n14p22-33

Davidson Bernardes Silva

Guilherme Cardoso Vasconcelos 

Resumo: Buscou-se com o presente trabalho acadêmico analisar os institutos das

excludentes de ilicitude ou causas de justificação, com especial atenção à previsão do
estrito cumprimento do dever legal. Para tanto, realizou-se uma breve pesquisa sobre
a teoria do crime, com o objetivo de situar a discussão do instituto na esfera em que
normalmente é debatido. Em seguida, definindo crime como fato típico, antijurídico e
culpável, passou-se ao estudo das causas de justificação propriamente ditas,
dedicando espaço próprio à análise do estrito cumprimento do dever legal, tanto em
sua tradicional acepção, quanto dentro da nova tese da tipicidade conglobante e seu
compromisso com a coerência interna do ordenamento na hora de se fixar a
tipicidade da conduta. Buscou-se fixar qual a melhor tese em que o instituto do
estrito cumprimento do dever legal se adequa. O trabalho adotou o método teórico-
descritivo, dedutivo, mediante consulta a livros, periódicos e artigos científicos.
Palavras-chave: Excludente de ilicitude; estrito cumprimento do dever legal; tipicidade
conglobante.

I n t r od uç ã o
Em certas circunstâncias, a pessoa vai precisar defender-se ou a outros, incidindo em
condutas tipificadas pelo Código Penal como sendo crimes, ou que, em algumas
oportunidades, no cumprimento de normas legais expressas, certos agentes públicos
ou particulares imbuídos de algum múnus público também se vejam obrigados a
praticar condutas que correspondam à fatos típicos, o legislador previu, de antemão,
certas circunstâncias – objetivas e subjetivas – que terão o condão de afastar a
ilicitude (ou antijuridicidade) do ato. Ocorre que, para alguns autores determinadas
condutas tidas como crimes, nem chegariam a ser típicas (tipicidade conglobante).
Diante dessa discussão jurídica, pretende-se com a presente pesquisa estudar o
assunto, para compreender o significado de uma das tradicionais causas de
justificação: o estrito cumprimento do dever legal.
Sem a menor pretensão de esgotar o tema, mas apenas de estimular a discussão
acadêmica sobre o assunto, apresenta-se um estudo apoiado na pesquisa teórico-
descritiva, com base em pesquisa bibliográfica e de caráter dedutivo acerca do
instituto do estrito cumprimento do dever legal em sua configuração tradicional e sob
o ponto de vista da tipicidade conglobante. Para tanto, foram utilizados livros de
doutrina, periódicos e artigos científicos diversos.


Discente do Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix. bernardes.pcmg@gmail.com

Docente do Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix. guilherme.vasconcelos@izabelahendrix.edu.br
Direito Izabela Hendrix – vol. 14 nº 14, maio de 2015 22
Do Crime
O ser humano age e interage o tempo todo. Algumas ações são gerais e corriqueiras,
outras condutas poderão ser condenadas pelo organismo social. Matar ou ferir
alguém, poluir um rio, são apenas alguns exemplos de ações que conturbam a
harmonia social e, por isso mesmo, não são toleradas, merecendo uma resposta
punitiva adequada.
Contudo, dependendo da sociedade e do tempo, condutas que antes eram
desaprovadas, passam a ser aceitas apenas como desvios morais, enquanto outras
são mais firmemente combatidas. O senso comum chamará a todos esses tipos de
ações intoleráveis de crime. Contudo, para o Direito, a expressão “crime” precisa ser
entendida de forma técnica e precisa, pois a sanção normalmente aplicada para tais
condutas vai afetar direitos e garantias individuais que representam conquistas
históricas para o ser humano, como a liberdade e, em alguns países, até mesmo a
vida. Por isso, a importância de se definir o que é crime torna-se essencial para a
presente pesquisa.
Os doutrinadores concordam com o fato de que a lei não oferece um conceito de
crime, cabendo à doutrina esse papel. Assim, segundo Mirabete e Fabbrini (2009), o
crime não possui um significado único e para conceituá-lo, faz-se necessário dividir
sua definição pelos vários prismas pelo qual pode ser encarado.
Dessa forma, o crime vai possuir um conceito formal, um conceito material e um
conceito analítico. Para Bitencourt (2015, p. 273) o conceito formal de crime é “toda
ação ou omissão proibida por lei, sob a ameaça de pena”; o conceito material de
crime é “ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social,
exigindo sua proibição com a ameaça da pena”; e o conceito analítico de crime é
“ação típica, antijurídica e culpável” (BITENCOURT, 2015, p. 278).
É sobre o conceito analítico de crime que repousam as maiores concordâncias e
divergências entre os autores, pois alguns discordam dessa teoria tripartida, preferindo
a teoria bipartida, na qual o crime (ou delito) seria apenas a ação ou omissão típica
e antijurídica (ou ilícita).
Ainda há um terceiro grupo de doutrinadores que preferem uma teoria quadripartida,
na qual, além de definirem crime como ação/omissão típica, antijurídica e culpável,
ainda acrescentam o elemento punível. Dentre esses, destacam-se – segundo relação
de Nucci (2014, p. 266) – os juristas, Basileu Garcia, Muñoz Conde, Hassemer,
Battaglini, Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini. No Brasil, o conceito analítico tripartido
de crime, que é dividido em conduta (ação/omissão) típica, antijurídica e culpável, é o
que será adotado neste trabalho.
O primeiro elemento do conceito tripartite de crime é a ação/omissão, que, para
Capez (2012), podem ser sintetizados no conceito de conduta. Assim, conduta pode
ser definida como “a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a
uma finalidade” (CAPEZ, 2012, p. 127). Contudo, essa definição não é unânime. Rogério
Greco (2014), por exemplo, defende explicitamente que ação é sinônimo de conduta,
já Bitencourt (2015), parece alinhado à ideia de Capez, uma vez que tratará em sua
obra, dentro do capítulo dedicado a análise da conduta punível, a teoria da ação e
da omissão.
A partir dos conceitos apresentados, entende-se que a expressão conduta deve
representar tanto a ação como a omissão humana, que, em Direito Penal, será uma
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ação/omissão que corresponderão ou não a uma descrição abstrata, em uma norma
jurídica, de certo comportamento indesejado pela sociedade, que é o tipo penal.
Assim, a conduta (ação/omissão) típica representa uma conduta que corresponde a
um determinado tipo penal, descrito em lei. Bitencourt (2015, p. 344) define tipo penal
como “um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido”; já Greco
(2014, p. 163) defende que o tipo penal “é o modelo, o padrão de conduta que o
Estado, por meio de seu único instrumento – a lei – visa impedir que seja praticada,
ou determina que seja levada a efeito por todos nós”. Em Mirabete e Fabbrini (2009,
p. 86) encontra-se a etimologia da expressão com os elementos para formulação de
um conceito para tipo. Esclarecem os autores que a origem da palavra vem do
alemão Tatbestand, o qual “exprime a ideia de ‘modelo’, ‘esquema’ e é uma figura
puramente conceitual”.
Desse modo, a conduta típica pode ser entendida com aquela ação/omissão que
corresponda a certa descrição punível na lei penal. Subdivide-se em fato: típico formal
e típico material. O fato típico formal configura-se ao enquadramento do fato ao tipo
penal, ou seja, a ação ou omissão descrita em lei (Ex. matar alguém, art.121 CP -
ação encontra-se tipificada no normativo jurídico).
Não basta, porém, observar tão somente a tipicidade formal, a conduta tem que
ofender bem jurídico alheio, sendo esta a tipicidade material. Em não havendo tal
ofensa, o fato será considerado atípico, assim sendo, não se configura em crime. Os
requisitos da tipicidade material são: mínima ofensividade jurídica; nenhuma
periculosidade; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade
da lesão jurídica.
Desta maneira, exemplifica-se o Princípio da Insignificância, ou Crime de Bagatela . Tal
fato é tutelado através da doutrina e jurisprudência, assim como a análise do bem
jurídico para a vítima, conforme os tribunais estaduais e federais e os princípios acima
elencados.
O segundo elemento do crime é a antijuridicidade da ação típica, que “é a
contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico” (MIRABETE e FABBRINI,
2009, p. 159). Para Bitencourt (2015, p. 388), “o operador jurídico realiza um juízo de
valor para determinar se o indício de antijuridicidade se confirma, ante a ausência de
causas de justificação, ou se pode ser desconstituído, pela presença de uma dessas
causas”.
Percebe-se, assim, que se trata de mais um elemento objetivo do tipo penal, pois
representa, na prática, que a ação do agente, apesar de se conformar ao tipo penal
descrito pela lei (ou seja, típica), não será antijurídica, pois há outra norma que o
autoriza a agir daquela forma tipificada.
Exemplo clássico de ação típica que não será antijurídica – e portanto não se
constituirá em crime – é aquela que foi realizada pelo agente em “estado de
necessidade” (art. 23, I, CP), em “legítima defesa” (art. 23, II, CP), ou no “estrito
cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito” (art. 23, III, CP), que é o
objeto de analise desse trabalho. Concretiza-se o tipo, mas não a antijuridicidade do


Segundo o Glossário Jurídico do STF, o crime de bagatela seria: “o princípio da insignificância tem o
sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como
um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição
da pena ou não sua não aplicação.

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ato. Porém, se a conduta é típica e antijurídica, resta determinar se a mesma é
culpável.
O terceiro elemento do crime é a culpabilidade de difícil conceituação, pois há
diversas teorias que, ao longo do tempo, foram propostas a respeito dela (teoria
psicológica; psicológico-normativa; normativa-pura; normativa), além da teoria finalista a
respeito dos delitos, que retirou da culpabilidade os elementos subjetivos (dolo e
culpa), deslocando-os para a conduta (tipo).
Pode se concluir que “a culpabilidade é, assim, a reprovabilidade da conduta típica e
antijurídica” (MIRABETE e FABBRINI, 2009, p. 182). Tal elemento do tipo penal pode ser
totalmente afastado do caso concreto (tornando a ação típica e antijurídica não
culpável) ou relativizado (diminuindo a culpa do agente).
São as excludentes de culpabilidade, tradicionalmente elencadas nos arts. 20, § 1º;
art. 21, art. 22 segunda parte, art. 26; art. 27 e 28, todos do CP. Os dispositivos
estabelecem como excludentes: a) inimputabilidades, sendo: a.1) por doença mental
e/ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, CP); a.2) etária
(menores de 18 anos) (art. 27, CP); a.3) por embriaguez fortuita completa (art. 28, §
1º, CP); b) erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21, CP); c) erro inevitável a
respeito do fato que configuraria uma descriminante putativa (art. 20, § 1º, CP); d)
coação moral irresistível (art. 22, primeira parte); e) obediência à ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, segunda parte).
Além dessas excludentes, os penalistas costumam dar outros exemplos, como o aborto
em caso de estupro (art. 128, II, CP) (GRECO, 2014, p. 412), apesar de, nesse caso
específico, não ficar claro se tal fato se trata de uma questão de antijuridicidade ou
de culpabilidade.
Importante agora compreender questões especificas a respeito do dolo e da culpa,
que envolve a ilicitude. Silva (2010, p. 411), dá a seguinte definição para Ilicitude: “de
ilícito, exprime a qualidade ou o caráter do que é ilícito, isto é, contrário a lei ou ao
Direito”.
O ilícito penal não se confunde com o ilícito civil. Segundo os juristas, enquanto este
representa atuação (ação ou omissão) contrário a um dever jurídico do qual resulta
uma violação de direito alheio ou lesão a bem juridicamente protegido de outra
pessoa; aquele (penal) encerra-se numa atuação (ação ou omissão) contrária ao que
está previsto em lei. Assim, a ilicitude civil pode decorrer, por exemplo, do
descumprimento de uma cláusula contratual que previa, entre as partes somente, a
entrega de alguma coisa, já a antijuridicidade penal é analisada do ponto de vista
formal e material (ou substancial).
Desse modo, pode-se dizer que, a antijuridicidade formal “é todo comportamento
humano que viola a norma penal”; enquanto, por antijuridicidade material, entende-se
“o comportamento humano quando fere o interesse social tutelado pela própria
norma” (BITENCOURT, 2015, p. 390).
Nessa linha de raciocínio, portanto, pode-se entender que o fato típico – quando feita
a subsunção fato/norma penal (tipicidade) – será um ato antijurídico, até que se prove
o contrário pela incidência de alguma excludente de ilicitude.
Melhor explicando, certa conduta pode ser substancialmente (materialmente) antijurídica
– por exemplo, alguém matar outrem – pois isso fere o interesse social; contudo, o
agente pode ter cometido isso em sua legítima defesa, de forma que um elemento

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normativo, previsto em lei, descaracteriza a ilicitude do ato, o que impede que seja
formalmente antijurídico, afinal, não houve violação à lei penal.
Esse tipo de raciocínio, todavia, levou a que Eugenio Raúl Zaffaroni elaborasse uma
teoria própria para a tipicidade que se assentasse na harmonia normativa do todo o
ordenamento jurídico. Trata-se da Tipicidade Conglobante, abaixo analisada.

Tipicidade Conglobante
Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2015, p. 413), “a tipicidade conglobante é um corretivo
da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que
apenas aparentemente estão proibidas [...]”.
Para Capez (2009) o fato típico tem como pressuposto a proibição da conduta pelo
ordenamento jurídico como um todo. Assim, quando algum ramo do direito, seja o
civil, o trabalhista, o administrativo, o processual ou qualquer outro, permitir o
comportamento, o fato será considerado atípico.
Nesse sentido, o exemplo clássico dado para aclarar o instituto seria a ordem dada a
Oficial de Justiça para sequestrar um quadro de valor penhorado de certo devedor
em processo de execução civil. Olhada isoladamente, a conduta do Oficial de Justiça
corresponderia ao fato típico previsto no art. 155, caput, do CP: “Subtrair, para si ou
para outrem, coisa alheia móvel” (BRASIL, 1940), uma vez que, na prática, é isso o
que ele faz. Contudo, por representar uma ordem judicial, com base em lei (ordem
normativa), não ocorrerá o fato típico.
Por esse entendimento, a tipicidade conglobante se refere a um tipo penal cuja
conduta típica não seja proibida pela norma penal, mas autorizada por norma de
outra esfera (civil, constitucional, etc.). A tipicidade conglobante, portanto, não se
confunde com as causas de justificação, ou excludentes de ilicitude, apesar de
também servirem a propósito similar.

D a s E xc l ud e n te s d e Il i c i t ud e
Prioritariamente, deve-se deixar claro que a expressão excludente de ilicitude é tratada
como sinônimo de exclusão de antijuridicidade, conforme posicionamento de Mirabete
e Fabbrini (2009, p. 161):

O direito prevê causas que excluem a antijuridicidade do fato típico

(causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da
antijuridicidade, causas justificativas, causas excludentes da ilicitude,
eximentes ou descriminantes). São normas permissivas, também
chamadas tipos permissivos, que excluem a antijuridicidade por
permitirem a prática de um fato típico.

Bitencourt (2015) também vai tratar o assunto sob o título de causas de justificação.
Crê-se que tamanho leque terminológico não seja recomendável, de forma alguma.
Conforme o próprio Bitencourt (2015), esse problema conceitual deriva do fato de o
CP, em sua redação original, referir-se à antijuridicidade, enquanto a reforma penal,
levada a efeito em 1984, ter preferido a expressão ilicitude. Percebe-se que, a partir
daí, os juristas se dividiram entre aqueles para quem não há diferença substancial

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entre as duas expressões, sendo tratadas como sinônimo e aqueles (do qual
Bitencourt faz parte) que se preocupam em distinguir cientificamente os dois termos.
Para os presentes propósitos, o que importa é o fato de que as causas de
justificação (termo mais neutro, que abrange as duas expressões sem maiores
consequências) implicam na “exclusão da antijuridicidade” [ou ilicitude], mas não
“implica o desaparecimento da tipicidade e, por conseguinte, deve-se falar em ‘conduta
típica justificada’” (MIRABETE e FABBRINI, 2009, p. 161).
Em outras palavras, ocorre a subsunção, caracterizando que o fato foi efetivamente
típico (por exemplo, alguém realmente matou alguém, incorrendo na tipicidade do art.
121 do CP); contudo, a lei prevê casos em que essa conduta, mesmo sendo típica, é
justificável, ou, em outro sentido, carece de ilicitude ou de antijuridicidade, pois há
uma causa de justificação (por exemplo, legítima defesa).
As excludentes de ilicitude são elencadas em lei. Nucci (2014) divide as excludentes
de ilicitude (ou causas de justificação) em três blocos: (a) as previstas na Parte Geral
do Código Penal (art. 23 a 25, CP), válidas para todas as condutas típicas; (b)
previstas na Parte Especial do Código Penal e válidas, apenas, para alguns delitos (ex.:
aborto necessário – art. 128, I, CP); as previstas em legislação extrapenal (ex.: esbulho
possessório – art. 1.210, § 1º, Código Civil).
No presente trabalho, interessa tratar das excludentes pertencentes ao primeiro bloco,
ou seja, previstas na Parte Geral do Código Penal, nos arts. 23 a 25. São elas: estado
de necessidade (art. 23, I, CP); legítima defesa (art. 23, II, CP); estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito (art. 23, III, CP).

Estado de necessidade
De acordo com a teoria acima aludida, o fato típico pressupõe que a conduta esteja
proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, globalmente considerado. Além da
previsão geral, o CP, no art. 24, define o que se deve entender por “Estado de
Necessidade”. Bitencourt (2012, p. 349) afirma que: “O estado de necessidade
caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles
ser sacrificado em prol do interesse social”.
Mirabete e Fabbrini (2009, p. 163), por sua vez, listam os que eles consideram ser os
requisitos para a configuração do estado de necessidade, perante a lei brasileira: a
ameaça a direito próprio ou alheio; a existência de um perigo atual e inevitável; a
inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; uma situação não provocada
voluntariamente pelo agente; a inexistência de dever legal de enfrentar o perigo; e o
conhecimento da situação de fato justificante.
De qualquer forma, na ocorrência do estado de necessidade o agente irá pesar dois
bens jurídicos, optando por um: matar o cachorro bravo do vizinho que ameaçava
atacar uma criança; invadir a propriedade de alguém para salvar um animal de
estimação preso; furtar um carro ou dirigir desabilitado para salvar alguém que estava
passando mal, etc.

Direito Izabela Hendrix – vol. 14 nº 14, maio de 2015 27

Legítima defesa
O CP define a legítima defesa afirmando que: “Art. 25 - Entende-se em legítima defesa
quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem” (BRASIL, 1940).
Acerca da legítima defesa, Nucci (2009, p. 257) diz que: “trata-se do mais tradicional
exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida,
ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano,
passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna” (NUCCI, 2014, p.
546).
Para Bitencourt, “só age em legítima defesa que o faz com animus defendendi”
(BITENCOURT, 2015, p. 405), isto é, a legítima defesa não permite nenhum tipo de
premeditação ou previsão antecipada do ato, pelo contrário, ela expressa a reação
para proteção do bem jurídico, que pode ser a vida, a integridade física, a dignidade
sexual, o patrimônio, etc.
Contudo, apesar de não se confundir “a legítima defesa é, em última análise, um caso
especial de estado de necessidade, que recebe um tratamento legal específico”
(BITENCOURT, 2015, p. 429). Existem duas correntes doutrinárias acerca do instituto da
legítima defesa: as teorias subjetivas, “que a consideram causa excludente da
culpabilidade” (MIRABETE; FABBRINI, 2009, p. 168); e as teorias objetivas, “que
consideram a legítima defesa como causa de excludente e antijuridicidade”
(BITENCOURT, 2015, p. 423).
Em termos de requisitos, podem-se listar os seguintes, segundo Mirabete e Fabbrini
(2009, p. 168): a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta; a defesa de um
direito próprio ou alheio; a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa;
e o elemento subjetivo. Para a maioria dos juristas, a natureza jurídica da legítima
defesa é ser uma norma permissiva, que autoriza a realização de uma conduta em
abstrato proibida (BITENCOURT, 2015). Verdadeiramente, a legítima defesa representa
um direito de toda a pessoa reagir contra a agressão que esteja sendo direcionada
sobre ela ou sobre alguém que ela possa auxiliar.

Exercício regular de direito

Tanto o exercício regular de direito, quanto o estrito cumprimento do dever legal, ao
contrário das causas de justificação anteriores, não ganharam nenhuma definição do
Legislador, cabendo à doutrina o papel de conceituá-la adequadamente.
Nucci (2014, p. 599) explica que o exercício regular de direito “é o desempenho de
uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um
fato típico. Se alguém exercita um direito, previsto e autorizado de algum modo pelo
ordenamento jurídico, não pode ser punido, como se praticasse um delito”.
A guisa de exemplo, o penalista relaciona uma longa lista de situações de exercício
regular de direito, tais como: a correção disciplinar moderada dos pais aos filhos
menores; b) a crítica literária, artística ou científica; c) a prática de jogo de azar em
casa de família; d) a publicação dos debates travados nas Assembleias; e) a venda de
rifas paras fins filantrópicos, sem fim comercial; f) a esterilização nos termos da lei;
etc. (NUCCI, 2014, p. 599).

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Escrito Cumprimento do Dever Legal
Essa excludente é o objeto da pesquisa, por isso será analisada em um item a parte.
É encontrada na primeira parte do inciso III do art. 23: “Não há crime quando o
agente pratica o fato: [...] III - em estrito cumprimento de dever legal [...]” (BRASIL,
1940).
Brodt (2015, p. 3), apresenta conceito do estrito cumprimento do dever legal do qual
dois requisitos: (a) cumprimento estrito; e (b) dever legal. O agente público – ou
aquele que está no exercício de uma função pública – precisa estar atrelado ao
estrito cumprimento da lei; enquanto o particular pode tudo o que a lei não proíba
(art. 5º, II, CR/88), o agente público só pode e deve agir naquilo que a lei lhe
ordenar, de acordo com o princípio da legalidade imposto à Administração Pública por
meio da redação do art. 37 da CR/88.
Quanto a expressão “dever legal”, Bitencourt (2012, p. 342) a define como decorrente
da lei “[...] não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A
norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto,
regulamento etc.” Nesse comenos, o caput do art. 37 da CR/88 diz categoricamente
que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (BRASIL, 1988, grifo próprio).
Dessa forma, chega-se à conclusão de que o dever legal, via de regra, é atribuição
do agente público no exercício de suas funções: o policial e o carrasco constituem-se
num típico exemplo de agente público dessa categoria.
Assim, como as demais excludentes de antijuridicidade, o estrito cumprimento do
dever legal possui natureza jurídica de norma permissiva (BITENCOURT, 2015), pois,
por meio desse instituto, permite-se que o agente pratique uma conduta configurada
como típica no CP, mas que não possuirá o elemento antijurídico, necessário para
configurar a tipicidade do fato concreto.

O e st r it o c u mp ri me n to d o d ev e r le g al e a ti pi c id ad e c o ngl o b an t e
Conforme demonstrado acima, a tipicidade conglobante, para alguns autores, como
Rogério Greco (2014), tem o poder de esvaziar esta causa de justificação. Como se
viu, para que se tenha uma tipicidade penal, necessário que haja a soma da tipicidade
formal com a tipicidade conglobante. Desse modo, se a norma civil determina que o
Oficial de Justiça sequestre o bem de um devedor, adentrando a residência do
mesmo, não há tipicidade no fato do pernas legis ter “entrado e permanecido contra
a vontade expressa do morador/devedor na casa do mesmo” (art. 150, CP) ou de lhe
ter “subtraído coisa alheia móvel” (art. 155, CP).
Para que ocorra a tipicidade, necessário se faz que a tipicidade formal dos artigos do
CP acima citados estejam de acordo com todo o universo de normas do ordenamento
jurídico. Greco (2014, p. 372) apresenta explicação que consegue sintetizar de forma
bastante abrangente a controversa tese da tipicidade conglobante de Zaffaroni e
Pierangeli, pela qual, o estrito cumprimento do dever legal, deixa de integrar o rol das
causas de justificação, por lhe faltar, a priori, a própria tipicidade penal. Desse modo,
não sendo típico, não há porque de se questionar a ilicitude do ato e uma possível
excludente.

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Na presente pesquisa, opta-se pela tese de que o estrito cumprimento de dever legal
integra o rol das excludentes de antijuridicidade, uma vez que pode ser aplicada ao
caso do policial que, no decorrer de um tiroteio, alveja e mata um criminoso, que
ameaçava transeuntes.
O policial, nesse caso, enquadrou-se na tipicidade penal, mas, como detém o dever
legal de proteger o cidadão comum, imbuído que se encontra do poder de polícia e
da prerrogativa estatal do uso da força, ele gozará de uma causa de justificação.
Não poderão deixar de ser observados alguns pressupostos para que tal dispositivo
tenha sua valia legal. A conduta do agente deverá respeitar os parâmetros legais, sob
pena de incorrer em abuso, e subsequentemente em crime. Tal limiar constitui-se em
um grande problema, devido principalmente a discricionariedade do agente, e seu
entendimento de suas funções e limites legais. Até onde vão os limites institucionais e
onde se inicia o abuso? É uma linha muito tênue entre um ato constituído como
excludente de ilicitude (estrito cumprimento do dever legal) e crime (abuso de
autoridade ou mesmo tortura). Para tanto, em toda e qualquer ação, deverá o agente
público observar alguns princípios, em conformidade a Portaria 4.226 de 31/12/10 do
Ministério da Justiça: utilizar-se do meio menos gravoso no cumprimento de sua
função legal; intervenção mínima; proporcionalidade; legalidade; conveniência.
Nunca poderá o agente público ter a ideia que no cumprimento de seu dever legal,
tudo pode, concepção esta totalmente enraizada no absolutismo, contrária portanto, a
um estado democrático de direito.

Conclusão
Para o presente estudo, foi necessário realizar a pesquisa pelo conceito de crime,
uma vez que o delito se configura pela ação típica, antijurídica e culpável, sendo que
o estrito cumprimento do dever legal se enquadra, na maioria da doutrina, como
causa excludente de antijuricidade (ou ilicitude, ou causa de justificação).
Destacou-se do levantamento bibliográfico a tese da tipicidade conglobante, cuja ideia
principal se concentra na impossibilidade de uma norma, dentro de um vasto
ordenamento jurídico, mandar fazer alguma coisa, enquanto outra proíbe aquela
mesma conduta.
Para os autores e defensores dessa tese, a tipicidade penal só é caracterizada após a
verificação da tipicidade formal (subsunção entre fato concreto e norma penal em
abstrato) e a confirmação de seu comando (ou de uma não proibição de sua
execução) dentro do restante do ordenamento jurídico (tipicidade normativa).
Desse modo, o estrito cumprimento do dever legal representaria exemplo típico de
caso em que a tipicidade conglobante se aplicaria, desviando o foco da antijuricidade
– que nesse caso nem seria apreciada – para a própria tipicidade, isto é, os casos
que se enquadram no estrito cumprimento do dever legal não seriam típicos.
Conclui-se, porém, que a tipicidade conglobante, ainda que bem fundamentada em
suas premissas e bem desenvolvida por seus criadores e defensores, ainda precisa de
maior sistematização para ser bem compreendida e praticada com sucesso pelos
operadores do Direito.
Observou-se ainda que a falta de definição formal quanto ao instituto do Estrito
Cumprimento do Dever Legal, aponta para a linha tênue existente entre o referido

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instituto e o abuso de autoridade. É sabido que o agente público deverá se ater ao
Cumprimento Estrito, mas onde são definidos seu início ou fim? A ação deverá ser
pautada na discricionariedade do agente, para a conformação da discricionariedade
com parâmetros para a ação pautada em padrões de conveniência, oportunidade e
necessidade.
Não poderão deixar de ser observados alguns pressupostos para que tal dispositivo
tenha sua valia legal. A conduta do agente deverá respeitar os parâmetros legais, sob
pena de incorrer em abuso, e consequentemente em crime. Para tanto, em toda e
qualquer ação, deverá o agente público observar alguns princípios: meio menos
gravoso no cumprimento de sua função legal; intervenção mínima; proporcionalidade;
legalidade; e conveniência. Nunca poderá o agente público ter a ideia que no
cumprimento de seu dever legal, tudo pode, concepção esta totalmente enraizada no
absolutismo, contrária portanto, a um estado democrático de direito.
Em se tratando de toda a pesquisa bibliográfica realizada, aponta para a vertente de
que, o "bem estar social" ou a resolução do problema que ali se descortina é tido
como motivador para que vários abusos ocorram, sendo um exemplo claro do
pensamento Maquiaveliano, no qual os fins justificam os meios, independente de quais
meios sejam. Elementos norteadores sobre o Estrito Cumprimento do dever legal se
fazem necessários para que a conduta dos agentes públicos, no cumprimento de suas
funções inerentes, não se configurem em crime.

The strict compliance with legal duty

Abstract: This work studied the academic institutes of exclusive of unlawfulness or

causes of justification, with special attention to the strict fulfilment of the prediction
must cool. To this end, a brief research on the theory of the crime, in order to situate
the discussion of the Institute in the sphere in which is usually debated. Then setting
crime as typical, no matter how illegal it might be, and fact culpable, it moved to the
study of the causes of justification itself, devoting space to the analysis of the strict
compliance with the legal duty, both in its traditional meaning, as within the new thesis
of typicality conglobante and his commitment to the internal consistency of the land at
the time of attaching the typicality of the conduct. Sought to establish what the best
thesis in the Institute of strict compliance with the legal duty fit. The work adopted
theoretical and descriptive method, qualitative, deductive, in consultation with the
books, periodicals and scientific articles.

Keywords: Exclusive of unlawfulness; strict compliance with the legal duty;

conglobante typicity.

R ef e rê nc i as
BITENCOURT, Cézar Roberto. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Saraiva,
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