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PÚBLICO II
Sebenta baseada em:
Aulas teóricas do Dr. Francisco Almeida;
Aulas práticas da Dr.ª Natália Moreno.
GABRIELA SOUSA
2018/2019
I. NORMATIVIDADE INTERNACIONAL
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
• Mesmo quando os Estados voluntariamente submetem os seus conflitos ao TIJ, não há propriamente
um poder executivo internacional capaz de, sendo necessário, executar coativamente as sanções decretadas
pelo poder judicial. Por isso, frequentemente, o que acontece é que o Estado “ofendido” assume a
autotutela dos seus direitos – mecanismo de autotutela de direitos, o que não existe no plano interno. O
Direito Internacional é um direito derivado de lacunas, ou seja, um direito ainda lacunoso em diversos
domínios. Há muitas matérias que não são reguladas no plano internacional – há um vazio normativo que
decorre de uma qualidade típica da normatividade internacional que não existe no plano interno: a criação
de normas jurídicas por vontade dos sujeitos de DI. Os mecanismos de criação do Direito Internacional são
essencialmente os tratados internacionais e o costume internacional (normas consuetudinárias).
O voluntarismo puro de Westfália foi flexibilizado no modelo moderno da CNU, mas a criação de
normas de DI ainda depende da vontade dos sujeitos de DI, sobretudo dos Estados, vontade essa que é
manifestada de modo direto ou indireto.
Se pensarmos nas fontes de DI, vemos que as convenções internacionais dependem das vontades
dos Estados, dos sujeitos de DI – princípio da autonomia da vontade: quem decide começar a negociar,
quem decide o conteúdo da convenção internacional e quem decide fazer ou não fazer parte dela, são os
próprios sujeitos que estão vinculados por aquela convenção internacional. O direito convencional é um
direito de autorregulação.
Outra fonte formal do DIP: atos unilaterais (manifestação de vontade unilateral) – tem que existir
vontade; depende diretamente da vontade dos sujeitos de DI.
Temos outras duas fontes que dependem de uma manifestação indireta da vontade: o costume (um
elemento fundamental do costume é a prática reiterada de um comportamento durante um determinado
tempo – quem não quiser que se forme o costume, simplesmente não pratica o comportamento, ou seja, o
próprio exercício do comportamento é um ato de vontade) e as organizações internacionais (dependem em
primeiro plano da vontade da organização internacional e também da vontade dos Estados de modo indireto
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porque para criar uma organização internacional os Estados têm que manifestar a vontade de a criar e
depois estas só têm poder normativo se os Estados que a criaram quiserem e atribuírem competências
normativas àquela organização).
Quanto aos princípios gerais de direito, como são de Direito Interno, não dependem meramente da
vontade, mas sim do exercício da soberania dos Estados em consagrá-los nas suas ordens jurídicas
internas. É mais do que uma mera vontade manifestada no plano internacional.
Então todas as fontes do DI dependem em maior ou menor grau da vontade. Daí a existência de
muitas lacunas normativas no plano internacional, sobretudo porque a sociedade internacional é muito
heterogénea, sendo difícil chegar a um consenso.
As normas imperativas (ius cogens) são aquelas que não dependem da vontade: Direito
Internacional Geral, mas este só pode ser consagrado enquanto tal, seja pela via das convenções
internacionais universais, seja pela via de um costume universal. Até pode acontecer de uma norma
internacional se transformar numa norma imperativa, mas a sua origem é voluntarista.
• Outro problema tem a ver com a responsabilidade internacional por atos ilícitos. As consequências
da responsabilidade internacional do Estado variam atualmente de acordo com a obrigação internacional
violada, ou seja, temos um regime de responsabilidade internacional que é aquele dado pelo modelo
clássico de Westfália e temos um regime diferente com consequências jurídicas mais gravosas que se
desencadeia quando são violadas normas internacionais mais importantes (hierarquicamente superiores).
Quanto às concretas consequências jurídicas que emergem da violação dessas normas mais importantes, há
também uma margem de incerteza, sobretudo se pensarmos no grau de gravidade (graus de ilicitude) da
violação da obrigação internacional em causa.
As normas jurídicas apresentam um potencial de aplicação/cumprimento forçado – coercitividade –,
funcionam com uma lógica de sanção no caso do seu incumprimento. Isto também funciona para as normas
de Direito Internacional. Quem realiza uma conduta antijurídica, deixa de cumprir uma norma internacional
e deixa de cumprir os pressupostos da responsabilidade internacional. Mas há, para além da
responsabilidade internacional e civil, poucas sanções jurídicas no plano internacional: temos medidas de
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autotutela, excecionalmente sanções jurídicas penais, porém, fora isso, em geral, as sanções no plano
internacional são de natureza política, económica e militar, mas não são jurídicas. Por exemplo, não há
ninguém no plano internacional com competência para penhorar os bens de um indivíduo.
• Outro problema ainda tem a ver com a justiça internacional, mais precisamente com a falta de um
processo executivo internacional. Há, digamos assim, uma ação declarativa no TIJ (este profere uma
sentença). Se os Estados não cumprirem voluntariamente essa sentença, a situação complica-se. No plano
interno, há um processo executivo, ao contrário do plano internacional.
1. FRONTEIRA/LIMIAR DA NORMATIVIDADE:
O mundo extrajurídico é maior do que o mundo jurídico – nem tudo tem que ser regulado pelo
Direito. A questão da fronteira tem que ver com uma norma que está no mundo extrajurídico, fora do
mundo jurídico (ou seja, do Direito) e que ultrapassa essa fronteira, ou seja, entra no mundo jurídico,
tornando-se juridicamente existente.
O problema do limiar da normatividade consiste numa diferença entre dois tipos de normas:
• Normas de hard law: têm sanções jurídicas associadas a si. São normas impositivas, de conteúdo
bem definido. Sabe-se exatamente que direitos atribuem e que obrigações impõem aos seus destinatários.
• Normas de soft law: não têm associadas a si sanções jurídicas diretas. Há normas de DI que são
normas de soft law. O que se entende por soft law? As normas de soft law são normas pouco precisas, pouco
ambíguas. Não se sabe bem que direitos atribuem ou que obrigações impõem aos seus destinatários. São
normas de conteúdo pouco percetível. Nessa medida, alguns autores dizem que são normas meramente
exortatórias, incitativas ou programadas. São, portanto, normas de fraca coercibilidade, normas jurídicas
imperfeitas. Encontramos estas normas sobretudo nas recomendações das organizações internacionais
(resoluções meramente recomendatórias), mas não apenas aí: também nas convenções internacionais, por
vezes. Imaginemos uma norma de um tratado que estipule “as partes comprometem-se a fazer esforços no
sentido de obter algo” – isto são normas de soft law. Também os costumes internacionais por vezes têm
essa natureza de soft law, de tal maneira que a jurisprudência arbitral tem uma grande importância.
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Há autores que dizem que a soft law designa aqueles atos dos sujeitos de DI, em particular dos
Estados, que não transpuseram ainda a fronteira da normatividade, ou seja, dizem que as normas de soft
law não são ainda normas jurídicas pois relevam no domínio do pré-jurídico. No entanto, produzem já certos
efeitos jurídicos, nomeadamente um efeito permissivo e um efeito prorrogatório.
O efeito permissivo consiste em as normas de soft law, sem imporem um determinado
comportamento, permitiriam, no entanto, a sua adoção. Então os destinatários dessas normas de soft law
teriam a garantia de que, adotando esses comportamentos, não estariam a praticar um ato ilícito
internacional.
O efeito prorrogatório diz que estas normas de soft law serviriam para revogar normas anteriores.
Esta conceção da soft law deve ser rejeitada porque não faz sentido aceitar que normas ainda não jurídicas
possam produzir efeitos jurídicos. Isto levaria ao desaparecimento da fronteira entre o mundo jurídico e o
mundo extrajurídico.
Para o Dr. Francisco, elas são normas jurídicas. A questão não repousa na existência ou inexistência
de vinculatividade jurídica, mas sim num grau de vinculatividade. Algumas normas têm um altíssimo grau de
vinculatividade (às quais se associam sanções gravíssimas), outras têm médio grau de vinculatividade
(sanções menos interventivas, mas ainda existentes) e outras têm ainda um baixo grau de vinculatividade
jurídica (não têm associadas a si de modo direto sanções jurídicas).
A conceção que devemos aceitar é a de que as normas de soft law são jurídicas, mas possuem uma
fraca coercibilidade.
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Soft Law:
o “Normas meramente exortatórias, incitativas ou programáticas”;
o Recomendações das organizações internacionais;
o “Fraca coercibilidade”;
o “Menos afrontosas para a soberania estadual”;
o Acordos de cavalheiros.
Hard Law:
o Costume internacional;
o Decisões das organizações internacionais;
o “conteúdo bem delimitado, denso e preciso”;
o Tratados solenes;
o Acordos em forma simplificada;
o “Alta vinculatividade”;
o “Verdadeiras obrigações”.
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Essas normas de soft law podem-se transformar em hard law pela via do costume internacional que
tem uma formação temporalmente alargada. Muitas vezes, há vários costumes internacionais que começam
como normas de soft law. Entretanto, os Estados vão aos poucos implementando essas normas, seguindo-as
voluntariamente e, de modo novamente voluntário e incremental, vão adotando determinados
comportamentos para atingir os tais fins da norma. Quando um grupo de Estados começa a adotar esses
comportamentos de modo reiterado ao longo do tempo, isso cria uma convicção de obrigatoriedade e daí
vem a existência jurídica de uma norma costumeira. Cria-se costume internacional, e o costume é hard law.
As normas de soft law ajudam o Direito Internacional Público a, gradativamente, perseguir os seus
objetivos últimos, sem colocar em causa a soberania dos Estados.
A discussão à volta da soft law no DI passa pelo alcance das resoluções das organizações
internacionais. Digamos que aí encontramos o campo direto de incidência da soft law, onde mais abundam
esse tipo de normas.
Mas que resoluções? Não as decisões (porque estas têm caráter vinculativo), mas sim as
recomendações (nas quais não é imposto qualquer comportamento, é apenas sugerido).
Sendo assim, que valor têm as recomendações das organizações internacionais? Têm um valor
político nada negligenciável, mas também um valor jurídico embora não normativo. Não são normas de
conduta, gerais e abstratas, mas têm um valor jurídico. Devem ser observadas de boa fé pelos seus
destinatários.
Estas recomendações têm dois efeitos: o efeito permissivo (os Estados que ajustarem a sua conduta
ao conteúdo dessas recomendações sabem de antemão que não estão a praticar qualquer ato ilícito) e o
efeito de que as recomendações, beneficiando uma aceitação mais ou menos generalizada entre os Estados
membros das organizações, poderão estar na origem de um processo costumeiro, ou seja, poderão exportar
um processo costumeiro, darão origem à formação de normas costumeiras/consuetudinárias com o mesmo
conteúdo, e aí já estaremos perante uma norma de hard law.
2. GRADAÇÃO/HIERARQUIZAÇÃO DA NORMATIVIDADE:
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neutro, é axiologicamente orientado, e essas normas de DIP Geral são constituídas tomando por base o
núcleo axiológico do sistema jurídico internacional, ou seja, os valores mais importantes da sociedade
internacional, valores esses que depois vão se traduzir quanto às finalidades. Uma vez reconhecida a base
axiológica do sistema jurídica internacional, uma vez identificados os valores mais importantes da sociedade
internacional, a única consequência possível quanto ao sistema jurídico internacional é a gradação da
normatividade, ou melhor dizendo, a hierarquização material do DIP – material porque no plano
internacional não existe hierarquia formal, só material.
Será que o DI estabelece algum tipo de hierarquia entre as suas normas?
O artigo 38º do ETIJ enumera numa determinada ordem as fontes do DI, mas não existe hierarquia
nenhuma destas, existe apenas uma ordem de precedência lógica no que concerne à aplicação do direito.
Mas, não havendo hierarquia formal, tais fontes estão todas no mesmo patamar: uma não vale mais que
outra.
Quanto às fontes do direito internacional (convenções, costume, princípios gerais, atos unilaterais e
atos das OI’s) cada uma delas é uma fonte formal e, quanto às fontes formais, não há hierarquia, ou seja,
estão todas no mesmo plano. Isso é importante porque se todas as normas estão no mesmo plano
hierárquico, uma pode derrogar a outra. Se todas as fontes formais de DIP estão no mesmo plano formal,
um costume pode derrogar uma CI, por exemplo. Isto é importante quando há conflitos entre normas.
Porque formalmente as fontes de DI estão no mesmo plano, porém, quando reconhecemos que o DIP é
axiologicamente orientado, o é por valores (isto é, assenta em valores) e tem de perseguir os fins últimos da
sociedade internacional. É imprecindível diferenciar as normas mais importantes das normas menos
importantes. As normas mais importantes é o núcleo axiológico do sistema, reflete os fins últimos da
sociedade internacional. As normas menos importantes orbitam neste núcleo, são orientadas por eles.
O DIP Geral é o conjunto de normas mais importantes de DIP, normas de ius cogens e, para os autores
partidários da teoria das obrigações erga omnes, estas também são impostas a todos os sujeitos de direito
internacional. Exemplos de normas de DIP Geral é a proibição do recurso à força, normas relacionadas ao
núcleo dos direitos humanos, nomeadamente dignidade da pessoa humana, direito à vida, proibição de
tortura. Todo o resto é DIP Particular.
Se as normas de DIP Geral são mais importantes que as normas de DIP Particular, elas estão num
patamar hierárquico superior.
A melhor tradução do sistema jurídico como ele é visto atualmente não é piramidal (opinião da Dr.ª
Natália), mas sim circular e dinâmico.
A principal e primeira consequência da gradação da normatividade ou de reconhecer que as normas
de DIP Geral são mais importantes que as normas de DIP Particular é estabelecer o DIP Geral como
parâmetro de validade do DIP Particular. O parâmetro da licitude do objeto é o DIP Geral, as normas
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imperativas de direito internacional – nem todas as normas de DI são imperativas, pelo contrário, a grande
maioria das normas internacionais dependem da vontade dos Estados (o Estado só fica vinculado a uma
norma internacional se o mesmo concordar com isso, ou seja, o sistema jurídico internacional só vincula os
Estados que queiram estar vinculados). As normas imperativas são de cumprimento obrigatório
independentemente da vontade dos Estados.
Tem de haver hierarquia entre as normas de DI. Quanto à forma, não há hierarquia, mas quanto ao
conteúdo, ao objeto, à matéria, há hierarquia.
No Direito Internacional Público, a hierarquia é material. Não importa se uma norma é convencional
ou consuetudinária, o que realmente interessa é o próprio conteúdo da norma.
No Direito Internacional, a hierarquia baseia-se no Direito Internacional Geral e no Direito
Internacional Particular. O DI Geral é hierarquicamente superior ao DI Particular.
DIP Geral:
normas
imperativas (de ius cogens ),
obrigações erga omnes ,
convenções internacionais,
costumes, etc.
DIP Particular:
convenções
internacionais, costume
local, costume regional, etc.
O DI Geral é o conjunto de normas mais importantes de DI: normas de ius cogens e, para os autores
partidários da teoria das obrigações erga omnes, também estas obrigações são impostas a todos os sujeitos
de DI. O DI Particular é todo o resto, ou seja, o que não é geral.
A melhor representação do sistema jurídico, como ele é visto atualmente, não é piramidal (opinião
da Dr.ª Natália), mas sim circular e dinâmico.
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DIP
Geral
DIP Particular
Conclusão:
É com base neste efeito expansivo que modificou-se o regime da responsabilidade internacional. O
regime relativo ao DIP Particular continua igual – violar uma norma de DIP particular constitui ilicitude
internacional, que faz surgir um dever de reparar os danos. O regime tradicional da responsabilidade cria
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uma nova relação jurídica – secundário ou acessória – que tem, no núcleo, o dever de reparar os danos
causados entre o Estado vítima e o Estado infrator que praticou o ato ilícito.
Quanto à violação do DIP Geral, se este tem a ver com os valores mais fundamentais da sociedade
internacional, os interesses comuns da humanidade, violar uma norma de DIP Geral não pode ter as mesmas
consequências da violação de uma “mera norma” de DIP Particular. Daí ter se construído um sistema
coletivo. Se o DIP é geral, a responsabilidade vai ser coletiva, um sistema coletivo de responsabilidade.
Alguns autores mencionam meros “atos ilícitos” quanto à violação de uma norma de DIP Particular e
denominaram “crimes” a violação de uma norma de DIP Geral.
Logo, violar uma norma de DIP Geral traz novas consequências que não existiam antes da gradação da
normatividade (ou seja, antes do modelo de Vestfália). Violar os direitos humanos vai, inclusive, trazer uma
responsabilidade individual de atores estatais (órgãos do Estado), são os verdadeiros crimes internacionais –
genocídio, crime contra a humanidade, etc, e quem responde pela prática de um crime internacional é o
indíviduo, não o Estado – implica a privação da liberdade (vai preso).
Além de os Estados vítimas poderem buscar uma indenização/reparação pela via da restituição
integral, todos os demais Estados que integram a sociedade internacional podem, por exemplo, aplicar
contra-medidas ao Estado que viole uma norma de DIP Geral, são chamadas as contra-medidas coletivas.
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Esta teoria surgiu inicialmente circunscrita a um domínio específico do DI que é o Direito dos
Tratados, porque na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), prevê-se a invalidade sob a
forma de nulidade absoluta de tratados ou convenções internacionais que violem normas de ius cogens. Isto
porque o ius cogens transporta-nos para uma ideia de ordem pública internacional, um conjunto de valores
fundamentais para a comunidade internacional. Alguns desses valores encontram-se por exemplo na CNU e
na resolução das NU de 1970. Portanto, quando pensamos nestes princípios fundamentais do DI, pensamos
naquilo que os romanos chamavam de “jus strictum” (direito cerrado).
As normas ius cogens são normas imperativas, inderrogáveis e só podem ser modificadas por outras
da mesma natureza. Caso estas normas sejam violadas por outras temos o instituto da nulidade absoluta.
Isto traduz-se numa limitação à autonomia da vontade dos Estados na conclusão de Tratados Internacionais.
A Convenção de Viena consagra essa limitação à liberdade contratual dos Estados: não podem celebrar
acordos que contrariem estas normas.
Quando se fala em ius cogens, surgem expressões como o “bem comum”, “os interesses gerais da
comunidade internacional”, a “consciência jurídica geral”, etc., o que nos faz perguntar se haverá algum
ponto de contacto entre o ius cogens e o direito natural. Há autores que vêm semelhanças entre ambos. No
entanto, não os devemos confundir. O direito natural sempre foi concebido como exterior e superior ao
direito positivo, é um direito universal e imutável. O ius cogens não é exterior ao direito positivo, faz parte
dele; é a comunidade internacional que outorga a certas normas a qualidade de normas de jus cogens.
O ius cogens consagra para os Estados obrigações para além/contra da/à sua vontade. Confirma-se
aqui o caráter voluntarista do DI. É a vontade dos Estados que atribui a determinadas normas essa natureza
de normas imperativas.
Hoje é incontestável que haja a existência de normas imperativas e outras não imperativas (apenas
obrigatórias).
Mas quem é que tem obrigatoriedade para identificar as normas de ius cogens? Esta é a principal
fragilidade desta teoria.
Isto representa uma rutura com os cânones do DI clássico. No DI clássico, um Estado, violando os
direitos do outro, ficava obrigado a reparar os danos que causou (regra da reciprocidade: cada um por si),
em matéria de responsabilidade internacional. Portanto, as relações obrigacionais eram apenas bilaterais.
Ora, o TIJ (anos 70) vem falar em obrigações erga omnes: núcleo restrito de obrigações
internacionais que vinculam cada Estado perante todos os outros, toda a comunidade internacional.
Existiriam determinadas obrigações internacionais que independentemente de qualquer vínculo
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convencional vinculariam qualquer Estado perante toda a comunidade internacional. São obrigações que
tutelam um interesse comunitário, cujo objeto de proteção se conduz ao interesse geral da comunidade
internacional.
Se isto acontece, todos os Estados têm o direito de exigir que essas obrigações sejam cumpridas,
pois o que está em causa é justamente o interesse de todos. Cada Estado passa a ser “guardião” da
legalidade internacional. Mas que obrigações são estas? São aquelas que protegem a paz e a segurança
internacionais, a dignidade da pessoa humana, etc. Há aqui uma sobreposição com as normas de jus cogens.
Mas não são conceitos sobreponíveis.
Qual é o problema de existirem obrigações erga omnes na comunidade internacional? É saber como
é que são protegidas essas obrigações quando são violadas. Ficará essa proteção a cargo dos Estados
individualmente considerados? Ou a proteção destas obrigações deve confiar-se às organizações
internacionais (instâncias internacionais)? Há aqui uma certa indefinição.
3. TEORIA DOS GRAUS DE ILICITUDE (EM MATÉRIA DE RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL POR ATOS
ILÍCITOS):
A hierarquização das normas internacionais obriga a que se faça uma distinção dos atos ilícitos
conforme a sua gravidade. Quando violadas obrigações Erga Omnes geram-se ilícitos de excecional
gravidade.
No modelo clássico de Westfália nunca se sentiu necessidade de estabelecer graus de ilicitude – os
atos ilícitos eram todos de idêntica gravidade. Mas, agora, há que estabelecer uma distinção entre atos
ilícitos mais e menos graves. Quando é violada uma norma internacional imperativa, o ato ilícito
correspondente a essa violação é muito mais grave do que quando é violada uma norma menos grave.
A hierarquização normativa impôs a teoria dos graus de ilicitude.
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(genocídio, tortura, escravidão) e crime ambiental (contaminação maciça da atmosfera e dos mares). O
crime internacional é definido de forma tautológica: seriam crimes internacionais os atos ilícitos que assim
fossem considerados pela comunidade internacional no seu conjunto – DI Geral.
→ Delitos internacionais: atos ilícitos menos graves, resultantes da violação de normas
internacionais menos importantes ou hierarquicamente inferiores – DI Particular.
Esta terminologia foi abandonada por se estar a caminhar para uma estranha responsabilidade
criminal do Estado, segundo alguns autores, passando a designar apenas crimes de sujeitos individuais
internacionais.
A Comissão de DI não tipificou taxativamente estes atos ilícitos, sendo que estes seriam os que
fossem reconhecidos como tal pela comunidade internacional no seu conjunto. Deu, no entanto, alguns
exemplos: a agressão armada, a repressão pela força do direito dos povos à autodeterminação, a violação
em larga escala de direitos internacionais fundamentais da pessoa humana (escravatura, genocídio, etc.) e o
crime ambiental resultante da contaminação maciça da atmosfera ou dos mares.
Esta distinção sugere a existência de, pelo menos, dois regimes:
• Regime-regra: relação bilateral;
• Regime excecional: universalização da relação que se estabelece, visto que não é apenas o
Estado diretamente lesado, mas qualquer outro, que pode exigir a reparação dos danos causados. Parte-se
aqui do princípio de que todos os Estados são lesados pelos atos que resultam do incumprimento de
normas imperativas.
O grande problema desta construção dogmática prende-se com as consequências jurídicas que
resultam dos atos ilícitos mais graves. Se não houver consequências jurídicas diferenciadas para os atos
ilícitos mais e menos graves, esta distinção não faria sentido.
Quais são as consequências que resultam dos atos ilícitos mais graves? A comissão de DI introduziu
aqui um fator de confusão ao qualificar os atos ilícitos mais graves como violações graves. Mas e se a
violação não for muito grave, por exemplo? Portanto, porventura, não teremos apenas dois regimes de DI,
mas sim uma multiplicação de regimes em função da gravidade da violação da obrigação internacional em
causa.
O incurso em responsabilidade internacional acarreta várias consequências, que podemos classificar
como procedimentais ou como instrumentais:
CONSEQUÊNCIAS PROCEDIMENTAIS:
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REGRA: Restituto in integrum – o Estado autor do ato ilícito deve repor as condições que se
verificariam antes da prática do ato ilícito pelo Estado.
Exceções - não deve haver restitutio in integrum quando:
• Isso representar um prejuízo desproporcionado, um bónus excessivo para o Estado autor do
ato ilícito;
• Puser em causa a existência do Estado enquanto entidade soberana ou a sua estabilidade
económica;
• Puser em causa a dignidade do Estado autor do ato ilícito, no caso de atos ilícitos normais
(nos restantes, não é lícito ao Estado autor invocar a sua dignidade para não ter de proceder a certas
formas de satisfação).
CONSEQUÊNCIAS INSTRUMENTAIS:
Os Estados podem reagir descentralizadamente aos atos ilícitos através das contramedidas,
nomeadamente das represálias. Porém, estes devem cumprir determinados requisitos fundamentais:
• Pedido prévio de reparação ao Estado autor do ato ilícito;
• Tentativa de solução de conflito por meios pacíficos (através de meios político-diplomáticos);
• O princípio da proporcionalidade deve ser respeitado – as medidas adotadas devem ser
adequadas aos fins a que se destinam, necessárias e proporcionais em sentido estrito.
No caso dos atos ilícitos mais graves, esquecemos os dois primeiros requisitos procedimentais. O
Estado pode reagir imediatamente. Quanto ao princípio da proporcionalidade, este deve ser respeitado
mesmo neste caso: as reações devem ser sempre proporcionais ao ato ilícito que foi praticado.
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Ius Cogens
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Uma das competências internacionais do Estado é o ius legatione (direito de legação): os Estados
relacionam-se entre si através de representantes diplomáticos e representantes consulares, isto é, do envio
e receção de agentes consulares. Estas relações são espécies de relações internacionais – há vários tipos e,
dentre eles, existem as relações diplomáticas e as consulares. Desde logo, a sua importância pode ser
identificada sob o ponto de vista histórico, sobretudo no que concerne às relações diplomáticas. Estas
contribuíram muito para o desenvolvimento do DIP, desde que existem coletividades (clãs, tribos, reinos,
etc), os quais desde sempre já realizavam relações diplomáticas entre si. O DIP cresceu com base nas
relações diplomáticas e até hoje depende muito da diplomacia – umas das principais funções da mesma é a
função de negociação.
As relações consulares têm uma importância cada vez maior, sobretudo no mundo globalizado em que
vivemos, pois as relações consulares estão diretamente conexionadas com o vínculo da nossa nacionalidade.
São desempenhadas pelo Estado para os seus nacionais que estão no estrangeiro, logo, estão conexionadas
com o vínculo da nacionalidade. Ambas são pacíficas, de que decorre, também, mais uma importância de
serem as relações diplomáticas e as relações consulares canais de comunicação e cooperação como regra
permanente entre Estados. Então essas relações abrem portas para relacionamentos pacíficos e constantes
entre sujeitos de DI. Ambas também são oficiais, desempenhadas por órgãos oficiais do Estado, ou seja, não
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é qualquer um que pode se relacionar diplomaticamente com os outros, nem dar início a relações
consulares; somente os órgãos oficiais do Estado levam à efeito relações diplomáticas e consulares.
Ambas são extremamente formais, tanto no que concerne ao seu estabelecimento, ao exercício dessas
relações e ao fim delas. Há muitas formalidades atreladas às relações diplomáticas e consulares. Vários
documentos que têm de ser trocados pelos Estados, atos internacionais que têm de ser emitidos, etc.
As relações diplomáticas têm a ver com uma representação política de um Estado acreditante junto
de um Estado acreditador. Logo, as funções diplomáticas assentam na representação dos interesses dos
Estados no plano internacional. Daí a sua natureza política e estratégica. O Estado acreditante é aquele que
envia para o território do Estado estrangeiro representantes diplomáticos ou consulares. O Estado
acreditador é o Estado de residência, de acolhimento, o que recebe.
Estas relações diplomáticas, nessa função política e extratégica, vão se desempenhar de duas principais
formas: missões diplomáticas permanentes ou especiais (temporárias). As missões diplomáticas
permanentes são as embaixadas em que são desempenhadas as funções diplomáticas initerruptamente. Já
as missões temporárias ou especiais, realizam essa política externa, a defesa dos interesses políticos do
Estado, em determinados fóruns ou momentos. Por exemplo, a delegação que os Estados enviam para as
reuniões do G-20 são missões diplomáticas temporárias. É formado um grupo de diplomatas para
representar os interesses dos diplomatas daquele fórum (G-20). O que os diplomatas fazem é exercer função
política e defender os interesses políticos do Estado.
Estas relações consulares são completamente diferentes das relações diplomáticas. Não têm
natureza política. Estas consistem na extensão do serviço público de um Estado no estrangeiro – em outro
Estado. Daí que sua natureza ao invés de ser política é, antes, burocrático-administrativa. Um agente
consular não vai negociar tratado, vai, antes, emitir passaporte, visto, certidão de nascimento, certidão de
casamento, etc. No âmbito desta função, os agentes consulares vão proteger os nacionais do Estado de
envio num Estado receptor. Daí que a função consular está diretamente conectada ao vínculo da
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nacionalidade, porque emitir passaporte no estrangeiro é uma facilidade que o Estado da nacionalidade
atribui aos seus nacionais que estejam no estrangeiro.
Os consulados existem para facilitar a vida e proteger os nacionais que estão no estrangeiro. Tudo o
que tem a ver com a proteção de nacionais, dos interesses dos mesmos e a facilitação da vida dos que estão
no estrangeiro são, em regra, funções consulares. Essas diferenças depois terão grandes implicações no que
concerne ao regime jurídico que regulam essas relações. Mas sendo estas relações diferentes entre si, é
preciso que se diga que elas são totalmente independentes uma da outra, de modo que pode haver relações
diplomáticas sem que, necessariamente, hajam relações consulares entre dois estados. Uma vez que uma é
independente da outra, a ruptura de relações consulares não afeta as relações diplomáticas e nem vice-
versa.
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Estas imunidades não são só do agente diplomático (chefe da missão), mas do mais pessoal
diplomático assim como familiares (artigo 37º).
Imunidade não significa impunidade, porque podem ser julgados por um crime que tenham cometido
no Estado acreditante, sendo que este pode renunciar à imunidade dos seus agentes.
Quanto aos agentes consulares, estes também têm privilégios, mas mais limitados, porque este pode,
por exemplo, ser preso pela prática de um crime grave, não gozando de uma imunidade penal completa.
Mas também goza do privilégio da inviolabilidade, por exemplo.
Há várias flexibilizações ao poder soberano dos Estados impostas pelo DIP. Quanto aos poderes de
jurisdição, estes são atribuídos pelo DIP. Então o que o direito das relações diplomáticas e o direito das
relações consulares tem de especial é derrogar ou flexibilizar o poder soberano dos Estados que recebem as
missões diplomáticas ou os postos consulares, eles mitigam a soberania do Estado recetor (o que está a
receber a missão diplomática ou no qual foi instalado um posto consular) e atribuem poderes de jurisdição
ao Estado de envio, que não são exercidos dentro do seu território, são antes exercidos dentro do território
do Estado receptor. Um exemplo disso são as embaixadas. Tudo o que acontece la dentro é regulado pelo
Estado da bandeira da embaixada, portanto, o Estado de envio. Logo, ele exerce jurisdição para além do seu
território. Porque isso acontece? Porque existem normas internacionais que estabelecem isso, derrogam o
direito comum, ou seja, o Estado tem plena soberania no seu território, mas no âmbito de relações
diplomáticas e consulares, derrogam o regime comum (como regra, nenhum Estado pode exercer jurisdição
no terrritório de outro Estado, mas no âmbito diplomático e consular, podem).
Desde logo, o titular do privilégio é o Estado e não a pessoa do agente. Não é o órgão do Estado que é
o titular do privilégio, mas antes o Estado de envio. O agente diplomático tem a sua pessoa inviolável, pode
cometer o crime que for no território do Estado receptor e nada lhe acontece – chama-se imunidade plena
de jurisdição criminal, a imunidade não é do agente diplomático, mas sim do Estado que ele representa.
Então só pode afastar a imunidade quem é o titular dela. Um exemplo é, se o agente diplomático “que
matou a sua esposa” pedir para ser preso, confessar o crime, etc., o Estado receptor não pode prendê-lo,
mesmo se o agente quiser, só o pode fazer se o Estado de envio permitir, afastar ou levantar a imunidade,
pois o titular da mesma é o Estado. O inverso também pode acontecer. Se o agente não quiser ser preso mas
ainda assim o Estado levantar a sua imunidade, o Estado receptor pode condenar o agente. Quem decide se
se levanta ou não a imunidade é o Estado de envio, sempre, e os pressupostos para o fazer são
completamente facultativos do próprio estado.
No que concerne às imunidades, elas impedem que o Estado receptor aplique a sua jurisdição aos
agentes ou órgãos do Estado de envio. E existem três grandes tipos de prerrogativas/imunidades:
em razão da matéria, chamadas de “funcionais”;
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Imunidades funcionais são aquelas que dizem respeito aos atos praticados no exercício das funções.
Por exemplo, imagine que enquanto o órgão do Estado – diplomata ou agente consular – estava a
desempenhar as suas funções, ele cometeu um crime. Estando no exercício das suas funções, então, este
tem imunidade, o que significa que não podem ser processados de forma nenhuma.
Estas imunidades, como dizem respeito a atos oficiais da pessoa, têm uma eficácia erga omnes – em
qualquer lugar em que um representante (órgão) do Estado exerça funções, sempre terá imunidade
funcional, porque enquanto ele está a agir, ele é o próprio Estado. Então os efeitos da imunidade funcional
são erga omnes (valem perante tosdos e não só perante o Estado receptor) e elas não cessam com o cessar
das funções, ou seja, a imunidade subsiste mesmo depois de um agente ter cessado as suas funções.
Imunidades pessoais tem um âmbito muito mais restrito que as funcionais, pois só são conferidas a
agentes especiais do Estado, não é a toda e qualquer pessoa, e elas protegem os agentes do Estado quanto
aos atos praticados no seu foro pessoal, não no exercício da função, mas sim o que fazem na sua vida
privada e pessoal, e é por esse motivo que têm de ser muito limitadas. São poucas as pessoas que são
protegidas por imunidades pessoais. Desde logo, os representantes políticos máximos – o chefe da missão
diplomática, o embaixador e o corpo diplomático, todos os agentes diplomáticos.
As imunidades pessoais só valem no Estado receptor – não são erga omnes. Só podem ser invocadas no
Estado em que o agente diplomático está acreditado. E quem as possui também pode estender essas
imunidades aos membros da sua família. Quem só tem imunidade funcional já não pode.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
No âmbito das relações consulares, os cônsules só têm imunidade funcional. Porque? Essa distinção
existe pois apenas os representares políticos do Estado – órgãos de soberania de um Estado – têm
imunidade, inclusive pessoal, a ponto de chegar-se ao absurdo de um embaixador matar a própria esposa à
sangue frio, fazer uma grande fogueira nos jardins da embaixada, queimar a sua mulher, todas as
autoridades do Estado receptor estarem a olhar para aquilo e ninguém poder fazer absolutamente nada em
relação ao embaixador (facto verídico) – são atos ilícitos praticados no seu foro pessoal.
Porque essas imunidades pessoais são conferidas aos diplomatas? Porque são órgãos de soberania
do Estado e, se um diplomata que representa os interesses políticos de um Estado, pudesse ser detido e
preso por atos do seu foro pessoal, poderia sofrer perseguições por parte do Estado receptor, e essa
perseguição poderia gerar uma coação moral do representante do Estado no que concerne ao exercício das
suas funções.
Vamos imaginar um caso hipotético: Um nacional do Estado está no estrangeiro, entretanto acontece
alguma coisa com essa pessoa, como por exemplo a morte, e a família quer transportar o corpo. Isso tudo
suscita a proteção dos nacionais, que é um dever do Estado.
A proteção diplomática, ou seja, proteção que é realizada pelos diplomatas é, desde logo, subsidiária.
O Estado da nacionalidade só intervém após esgotados os recursos internos do Estado estrangeiro. Por
exemplo, um português é preso na Indonésia. O Estado português só vai intervir depois que o nacional
português já foi julgado, processado e condenado pelos tribunais da Indonésia – isto é, esgotou todos os
recursos internos.
A proteção diplomática tem por base a violação de uma norma de DI – e não de direito interno – do
estado estrangeiro, como regra, violação dos Direitos Humanos. E depois é uma proteção discricionária do
Estado. O Estado não está obrigado a dar proteção diplomática. Porque se a função diplomática é política, se
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
consiste em representar os interesses do Estado de envio no estado receptor, os diplomatas têm de ter uma
margem de apreciação do sentido de verificar se vale ou não a pena sacrificar uns interesses políticos para
proteger os seus nacionais. Imagine que um senhor está preso, destinado ao corredor da morte por tráfico
internacional de drogas na Indonésia. Portugal tenta negociar o retorno deste para Portugal. Porém, no
âmbito dessa enorme confusão, Portugal está a negociar um tratado importantíssimo com a Indonésia. Se
Portugal agir de modo agressivo com a finalidade de proteger o seu nacional, ele pode colocar as
negociações do tratado por água à baixo. Por isso a proteção diplomática é discricionária.
Já a proteção consular é obrigatória, não discricionária. O agente consular tem a obrigação de
proteger o nacional. Mas a natureza da proteção consular é diferente da diplomática, pois no âmbito da
consular o agente só pode identificar se o Estado estrangeiro está a aplicar o seu direito interno, e mais
nada.
Exercício de correspondência:
Emite passaportes, vistos, certidões – posto consular, “consulado” (podem existir vários);
Local para promoção de negociações entre o Estado acreditante (recetor) e o Estado acreditador (Estado
de envio), coleta e processamento de informações, desenvolvimento de atividades culturais –
embaixada (é única, só pode ter uma, um embaixador – representante máximo do estado de envio);
Natureza político-representativa – relações diplomáticas;
Natureza burocrático-administrativa – relação consular, consiste no exercício de serviçoes públicos do
Estado de envio no território do Estado receptor;
Imunidade de jurisdição quanto aos atos praticados no exercício das funções e no âmbito pessoal –
agentes diplomáticos;
Como regra, não têm imunidades pessoais, só funcionais (erga omnes) – agentes consulares;
Proteção, como regra, subsidiária e discricionária de nacionais no estrangeiro – proteção diplomática;
A PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA tem 4 pressupostos:
1. Natureza subsidiária – dizer que a proteção é subsidiária significa que tem
que haver o esgotamento dos recursos internos do Estado estrangeiro.
2. Violação de uma norma de DIP – pena de morte, tortura, etc.
3. Discricionária – o Estado, à partida, não está obrigado a prestas a proteção
diplomática; os exercícios de poderes discricionários do Estado assentam na
conveniência (interesses e jogo) e oportunidade (momento).
4. Órgãos políticos – como regra, tribunais e polícia (autoridades locais).
A proteção diplomática tem muitos meios a seu favor para salvaguardar um nacional, diferentemente
da proteção consular.
Proteção obrigatória e imediata de nacionais no estrangeiro – proteção consular, esta está relacionada à
violação de uma norma de direito interno do Estado estrangeiro.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Não é toda e qualquer mudança que permite falar em sucessão de Estados. A mudança tem que ser
profunda, significativa e não temporária, ou seja, não pode ser uma mudança precária, ela tem de ser
tendencialmente permanente, porque apesar de um território ser muito estável, sobretudo hoje em dia
(mudanças climáticas, etc), o território do Estado tem sido muito modificado. A mudança temporária tem a
ver com a ideia de legitimidade da sucessão de Estados.
A partir da definição encontrada, podemos imediatamente concluir que uma sucessão de Estados
está diretamente ligada ao elemento território enquanto elemento constitutivo do Estado e resulta de uma
transformação profunda neste elemento. Há 3 elementos constitutivos do Estado: a população, o território e
o Governo.
Relativamente à população, convenhamos que é inverosímil/inconcebível pensarmos na substituição
completa da população de um Estado.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Relativamente ao governo, as mutações não se dariam num quadro constitucional normal (eleições e
sucessiva mudança de governo pelas vias constitucionais normais), só poderíamos colocar esta questão por
via revolucionária. Aqui considera-se como linha de princípio que não há sucessão por força do chamado
princípio da continuidade do Estado: por um lado, este princípio existe no interesse de Estados terceiros
porque, se se considerasse que uma revolução dava origem a uma sucessão de Estados, a tentação das
novas autoridades do Governo desse Estado podiam ser as de não cumprirem obrigações internacionais
anteriormente assumidas pelo Governo de posto. Por outro lado, o princípio também serve para proteger o
próprio Estado no qual tenha ocorrido essas convulsões. Evita que Estados estrangeiros tenham a tentação
de praticar formas de intromissão nesse Estado. Então, quando acontece a sucessão de Estados, verifica-se
também uma mudança de soberania. Temos um Estado predecessor que é substituído por um Estado
herdeiro ou sucessor.
A sucessão de Estados não é assimilável a uma sucessão de Direito Privado, pois no Direito Privado
prevalece uma ideia de continuidade, enquanto que a sucessão de Estados se rege pelo princípio da
soberania ou independência e, por isso, muitas vezes prevalecem as soluções de rutura ou descontinuidade,
até porque muitas vezes na sucessão de Estados o Estado predecessor não desaparece, continua a existir
enquanto entidade soberana. No entanto, não é tudo apenas rutura ou descontinuidade. Na sucessão de
Estados encontramos também continuidade.
SEPARAÇÃO: acontece quando uma ou várias parcelas do território de um Estado se separam dele
dando origem à formação de um ou vários Estados independentes – temos um território estadual. A
diferença entre este e o segundo (Estados sucessores de recente independência) é que aqui o território não
é geograficamente separado da metrópole, mas neste caso o Estado predecessor continua a existir, não
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
desaparece, apesar de na convenção de 1978 não ser assim dito. Hoje a separação só existe quando o
Estado predecessor continua a existir. Exemplo: antiga Jugoslávia.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
causa a sobrevivência económica desses novos Estados. A tese tradicional foi criticada e rotulada de
intrinsecamente desigualitária por ter subjacentes princípios da Economia de Mercado e, em resultado
disso, atentar contra a soberania dos Estados sucessores, sobretudo na vertente económica, ao irrogar-lhes
a assunção de pesados compromissos económicos e financeiros a cuja criação haviam sido alheios. Então
impedir que um Estado pudesse conduzir livremente a sua política económica, eventualmente
nacionalizando propriedades em mãos de estrangeiros, iria contra a vertente económica do princípio da
autodeterminação (soberania permanente de cada Estado sobre os seus recursos naturais). Este princípio
imporia essa liberdade de proceder a nacionalizações de empresas estrangeiras, ou seja, a liberdade de
seguir uma política económica da sua escolha.
→ Solução adotada atualmente: reafirma-se um dever de respeito pelos direitos adquiridos pelos
particulares. Entende-se que, tanto quanto possível, o Estado sucessor deve respeitar os compromissos
anteriores assumidos pelos particulares. Mas cessa esse dever quando o princípio dos direitos adquiridos
ponha em causa a subsistência económica do Estado sucessor. Admite-se que possa haver um desrespeito
pelos direitos dos particulares, mas isso será sempre acompanhado de uma indemnização justa para os
particulares, por outras palavras, abre-se a porta a um eventual desrespeito pelos direitos dos particulares
nessas situações, mas sempre mediante o pagamento de uma indemnização.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Exceções:
o Unificação: o Estado sucessor unificado tem de assumir todos os compromissos financeiros
anteriores (artigo 39.º da Convenção de 1983);
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Nós só podemos falar de uma relação do Estado sucessor com a ordem jurídica internacional se ele
for reconhecido, pois se não for não se relaciona com nada no plano internacional. Logo, um pressuposto
necessário para esta relação é o “reconhecimento”. Este define-se por ser um ato jurídico unilateral do
Estado, ou de uma OI. Ato jurídico internacional de um sujeito internacional é uma fonte de DI. Dizer que o
reconhecimento é um ato jurídico unilaral e fonte de DIP, significa dizer que este cria direito e obrigação,
vincula juridicamente o Estado, logo, produz efeitos jurídicos.
O que o reconhecimento faz é, diante de uma realidade de facto ou de direito (ato jurídico), os
sujeitos de direito internacional possam vincular-se juridicamente àquilo, ou seja, aceitar que os efeitos
daquela realidade de facto ou de direito sejam oponíveis à si.
É evidente que o Estado que dá o reconhecimento, isto é, que manifesta a sua vontade unilateral de
reconhecer, não pode estar envolvido na situação de facto, nem pode ter participado da criação do ato
jurídico, isso porque se o Estado está envolvido na situação de facto ou de direito, a manifestação de
vontade dele perde a natureza de ato unilateral.
O que é mais relevante em termos de reconhecimento? O reconhecimento de Estados, o
reconhecimento de governos, o reconhecimento de grupos insurretos, grupos beligerantes e grupos que se
qualificam como um movimento de libertação nacional.
Se o reconhecimento é o olhar para uma determinada coisa e aceitar que os efeitos jurídicos daquilo
sejam oponíveis a si, é muito importante saber se esse ato de reconhecimento é constitutivo ou
declaratório. Ex.: se o reconhecimento é constitutivo, antes dele ainda não existe a coisa; se o
reconhecimento é declarado, ou seja, apenas declara, a coisa já existe.
Contudo, aqui falamos, essencialmente, de quatro questões: o problema dos Tratados, o problema da
qualidade de sujeito-membro de uma OI, o problema da responsabilidade internacional por atos ilícitos e o
problema da nacionalidade.
Relativamente à sucessão relativa a uma parte do território e aos Estados sucessores de recente
independência, a regra é a da “tábua rasa”: o Estado sucessor não fica obrigado pelos tratados concluídos
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
pelo Estado predecessor, ou seja, o Estado sucessor pode fazer tábua rasa desses tratados ou convenções
internacionais.
Quanto aos Estados sucessores de recente independência, a convenção de 1978 consagra uma
solução: os Estados sucessores de recente independência, querendo, podem tornar-se partes dos tratados
concluídos pelo Estado predecessor (tratados multilaterais – regra da continuidade dos tratados), mediante
uma simples notificação de sucessão, ou seja, através de um ato unilateral. Isto só não será assim se
estivermos perante um tratado multilateral restrito/fechado (cujo nº de partes é superior a 2, mas são
tratados em todo o caso com um nº limitado de Estados partes e, portanto, não admitem a participação de
qualquer Estado) ou se a participação do sucessor for incompatível com o objeto do tratado.
Se, por ventura, o Estado predecessor tivesse formulado reservas a esses tratados multilaterais
quando a eles se vinculou, entende-se que essas reservas se mantêm para o Estado sucessor de recente
independência. Caso este pretenda usar essa prerrogativa de adquirir a qualidade de parte desses tratados
multilaterais, entende-se que hipotéticas reservas formuladas pelo Estado predecessor manter-se-ão, a não
ser que o Estado sucessor de recente independência manifeste vontade em contrário.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Tratados que codifiquem normas de costume geral pré-existente: essas normas de costume geral
cristalizadas no tratado continuarão a vincular Estados terceiros e, portanto, também Estados
sucessores – por outras palavras, isso sucederá se o tratado codificar normas de ius cogens;
Tratados que fixem ou estabeleçam regimes de fronteiras – princípio “o direito deriva da posse que
tens”: significa que as fronteiras traçadas pelo colonizador são intangíveis, não se podem
alterar/tocar;
Tratados concluídos por causa da pessoa (intuitu personae) – tratados de aliança política, militar,
etc., que são concluídos em virtude de relações de proximidade entre esses Estados, não se aplicam
a Estados terceiros – opõem-se aos tratados reais.
Não obstante serem estas as soluções consagradas na Convenção de 1978, isso não impede que os
Estados envolvidos acordem soluções diferentes porque as regras não são imperativas, não são normas de
jus cogens, por isso podem ser afastadas pela vontade dos Estados partes.
Exceções:
A Rússia sucedeu automaticamente à ex-união soviética, enquanto Estado membro da ONU, mas
inclusivamente como membro permanente do CS;
A Alemanha unificada sucedeu automaticamente à ex-RFA, mas não à ex-EDA;
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Importa saber em que medida é que o Estado sucessor será internacionalmente responsável pelos
atos ilícitos praticados pelo Estado predecessor. A regra é a de que o Estado sucessor não pode ser
responsabilizado pelos atos ilícitos praticados pelo Estado predecessor. Portanto, a responsabilidade
internacional morre com o Estado predecessor.
Em todo o caso, na prática, isto poderá não ser exatamente assim, nomeadamente em dois tipos de
sucessão de Estados: unificação e dissolução, porque, nestes casos, deixa de existir Estado predecessor,
portanto, porventura, não acautela devidamente interesses do Estado vítima não haver nenhum tipo de
responsabilidade internacional.
Em certos casos, poder-se-á justificar uma sucessão em matéria de responsabilidade internacional.
IV. RECONHECIMENTO
Quando surge um novo Estado como resultado de uma sucessão de estados, põe-se imediatamente o
problema do seu reconhecimento.
O reconhecimento é um ato através do qual um estado, ou outros sujeitos de direito internacional (na
maioria das vezes, um estado), aceita(m) de forma expressa ou implícita os efeitos jurídicos de uma situação
alheia, em cuja criação não participou, não interveio, mas sujeita-se aos seus efeitos, por entender que esta
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
está em conformidade com o direito internacional, e como tal aceita as consequências jurídicas daí
decorrentes.
Importa reconhecer o “reconhecimento” como instituto importante, pois não existe propriamente um
instituto internacional que qualifique os factos, situações como estando ou não em desconformidade com o
direito internacional, não há uma instancia internacional que esteja incumbida de tais funções (a ONU
poderá fazê-lo, mas apenas em situações relacionadas com a paz e segurança internacionais). São os Estados
que vem a substituir essas mesmas instituições, com o interesse de permitir distinguir as situações licitas e
impedir que os estados adotem comportamentos contraditórios, divergentes. Um Estado ao assumir essa
posição, compromete-se com tal, o que evita que mais tarde o mesmo Estado venha a assumir posições
divergentes da que assumiu previamente. O que acaba por conferir um sentimento de segurança.
1. RECONHECIMENTO DE ESTADOS
Um Estado, é uma entidade que possui três elementos constitutivos: a população, o território e um
aparelho de Governo. Além disso, tem uma característica exclusiva, a soberania ou independência. O
problema que se coloca é o de saber onde começa efetivamente a personalidade jurídica do Estado. A este
propósito há duas categorias que se ligam ao instituto do reconhecimento:
Teoria constitutiva ou atributiva: É a teoria mais clássica, defendida pelos autores voluntaristas.
De acordo com esta teoria, o reconhecimento constitui um ¼, isto é, para que a personalidade jurídica do
estado se formasse em definitivo, seria necessário existir uma entidade com população, território e governo
e, além disso, que fosse reconhecida como um Estado pelos restantes membros da comunidade
internacional. Os partidários da tese de natureza constitutiva dizem que não há Estado sem um
reconhecimento prévio, isto é, o reconhecimento é imprescindível. Assim sendo, este é um elemento
constitutivo do Estado. O reconhecimento atribui a personalidade jurídica ao Estado. Mas esta conceção
clássica leva a situações absurdas: por exemplo, se um Estado for reconhecido por uns, mas ainda não tiver
sido por outros, qual é o estatuto dele? Quais são os direitos internacionais dessa entidade estranha? Por
isso surgiu a “teoria declarativa” e, hoje, essa teoria não é mais aceitável.
Teoria Declarativa: o Estado já existe a partir do momento em que tem território, população e
Governo. A sua personalidade jurídica internacional advém desses três elementos constitutivos. O
reconhecimento servirá apenas para comprovar/declarar/constatar esse facto. É por isso que não é o facto
de não haver reconhecimento que impede a existência como Estado, bem como o reconhecimento de nada
vale se não estiverem presentes os três elementos constitutivos no Estado.
Antes e depois do reconhecimento a situação jurídica do Estado é diferente. O Estado ainda não
reconhecido tem capacidade de gozo de direitos, mas não tem capacidade de exercício. Isto significa que a
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
nível interno, o não reconhecimento não tem quaisquer constrangimentos. No então, a nível internacional,
não pode obrigar os outros Estados a aceitarem os atos por ele praticados. A nível internacional, os efeitos
da sua legislação ou das sentenças dos seus tribunais não são oponíveis, ou sejam, ficam amputados de
certos direitos. Daí se compreende que a preocupação de um Estado novo seja a de ser reconhecido o mais
brevemente possível.
Podemos concluir, então, que o reconhecimento de um Estado tem caráter declarativo quanto à
existência do Estado enquanto tal. No que toca às suas competências internacionais tem valor constitutivo,
porque só pode o Estado exerce-las verdadeiramente depois de ser reconhecido.
2. RECONHECIMENTO DE GOVERNOS:
Aqui referimo-nos aos Governos que ascendem ao poder por via revolucionária, ao arrepio daquilo
que são os procedimentos constitucionais normais. Não é nos casos em que há uma mudança de Governos
na sequência de um processo eleitoral. Também temos duas teses distintas:
Tese da efetividade: Segundo esta tese, deverão ser reconhecidos como legítimos os Governos que
exerçam autoridade sobre o território do Estado em questão e que deem garantias de cumprimento,
observância, das obrigações/compromissos internacionais do Estado. Sobrepuja-se a regra da efetividade em
detrimento da regra da legitimidade democrática. Por razões pragmáticas, esta segunda diretriz tem
predominado nas relações internacionais. No fundo é uma manifestação moderna do princípio da
efetividade que vinha do modelo clássico.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
A outorga do reconhecimento desses grupos como insurretos acontece quando a situação vivida é
uma situação instável, de contornos mal definidos, dotada de alguma volatilidade, incerteza. Só
posteriormente, com uma situação mais definida e estável, é que serão reconhecidos como beligerantes.
Consequências do reconhecimento de um grupo como grupo de insurretos: Os membros desses grupos
rebeldes deixam de poder ser tratados como delinquentes comuns, ficando submetidos às normas de DI
Humanitário, designadamente ficam sujeitos às regras contempladas no Protocolo Adicional II de 1997 e à
Convenção de Genebra de 1991. Todavia, quando esses grupos dispõem de um Governo próprio, quando
controlam uma parte significativa do território, quando dispõem de um exército organizado e quando se
mostram dispostos a afeiçoar a sua atuação aos ditames do direito da guerra (a cumprir as suas obrigações
internacionais que decorrem do direito da guerra – ius in bellum), então eles poderão ser reconhecidos
como beligerantes.
Ora, sucede que o conflito que era um conflito armado não internacional se converte em conflito
armado internacional, i.e., numa guerra. Portanto, como consequência do reconhecimento de um grupo
como grupo de beligerantes, o conflito converte-se em conflito armado internacional. Os beligerantes
adquirem, de facto, os direitos e deveres de um Estado. Este reconhecimento pode ser feito pela própria
mãe pátria (Estado em cujo território teve origem essa insurreição) ou pode ser feito por terceiros.
Se for a mãe-pátria a reconhecer esses grupos seja como insurretos seja como beligerantes, esta
fica desonerada de responsabilidade perante terceiros relativamente aos atos praticados por esses grupos.
Se for um Estado terceiro a proceder ao reconhecimento, então a mãe-pátria fica desonerada de
responsabilidade perante esse terceiro que outorgou reconhecimento, mas não fica desonerada de
responsabilidade perante outros Estados que não tenham reconhecido como grupo.
É constitutivo, porque a qualidade de sujeitos de direito dos insurretos e dos beligerantes advém-lhes
justamente do ato de reconhecimento – é por força do reconhecimento que eles ficam investidos na
titularidade de certos direitos e obrigações internacionais e, portanto, adquirem um certo grau de
personalidade jurídica internacional;
É transitório/temporário, porque ou esses grupos são derrotados na luta armada que levam a cabo e,
sendo derrotados, desaparecem como sujeitos de DI (esse reconhecimento caduca) ou esses grupos
vencem e, neste caso, ou se constitui um novo Estado ou se substitui o Governo;
É discricionário, porque são os Estados que livremente avaliam a oportunidade de procederem ou não
ao reconhecimento de insurretos ou beligerantes. Os Estados que outorgam o reconhecimento têm
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
liberdade de atuação, margem de apreciação para saberem se vão (ou não) outorgar esse
reconhecimento.
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organização internacional. É evidente que o reconhecimento coletivo tem mais força, mais impacto, mas o
reconhecimento individual é mais frequente.
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autodeterminação. Estes principais grupos de Estados eram os Estados do mundo socialista, os Estados do
terceiro mundo e os Estados ocidentais. Os Estados do mundo socialista valorizavam sobretudo a vertente
externa da autodeterminação, encarando este princípio como um postulado anticolonial – um instrumento
para por fim ao colonialismo internacional.
Quanto à vertente interna do princípio da autodeterminação, esta reconduzia à possibilidade de a
população de um Estado escolher livremente um regime socialista. Os Estados do terceiro mundo
desvalorizavam quase por completo a vertente interna e valorizavam a vertente externa num âmbito mais
alargado – deveria reconhecer-se o princípio da autodeterminação também a povos que se encontravam
sujeitos a regimes de descriminação racial (regimes racistas) e povos sujeitos a ocupação militar estrangeira.
Pelo contrário, os Estados ocidentais tendiam a esquecer a vertente externa e valorizavam a vertente
interna (a liberdade das populações escolherem livremente os regimes políticos que mais lhes convierem).
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
CONCLUSÃO
Existe uma relação indissociável entre o princípio da autodeterminação dos povos e o princípio de paz e
segurança internacionais;
Há uma ligação estreita que tem sido acentuada entre autodeterminação dos povos e direitos e
liberdades fundamentais da pessoa humana. Apesar de os direitos dos povos serem essencialmente
coletivos e os da pessoa humana serem individuais, ambos tem a mesma matriz axiológica, sendo certo que
há direitos do homem enquanto pessoa física que tem caráter coletivo, de direitos civis e políticos (direito de
reunião, associação, manifestação). Inversamente, o exercício do direito dos povos à autodeterminação
pressupõe o exercício da autodeterminação dessas pessoas (liberdade de expressão);
Ligação que resulta do artigo 55º CNU do princípio da autodeterminação dos povos e os vários domínios
da proteção internacional;
Por último, importa ainda acentuar a vertente económica do princípio da autodeterminação – a certa
altura foi criada uma nova ordem internacional na sequência da adoção de instrumento jurídico relativo aos
deveres econômicos do estado, foi instituído essa ordem, e dela decorre a afirmação da soberania
permanente dos povos e dos seus recursos naturais, para se garantir a sobrevivência dos povos de recente
independente. Põe a salvo práticas neocolonialistas que põe a salvo a exploração desses recursos naturais de
modo a esses mesmos povos subsistirem economicamente.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Em suma, são estas três categorias de povos não autônomos que tem a titularidade do direito da
autodeterminação externa.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Independência: Solução mais natural para o exercício do direito à autodeterminação. O povo não
autônomo pretende exercer este direito convertendo-se à independência, isto é, um povo não
autônomo converteu-se à qualidade estado.
Associação: concebido como um estatuto transitório ou temporário, o povo não autônomo obterá o
direito à autodeterminação por associação a um estado pré-existente em vez da independência. Mas
associar-se conservando a sua individualidade, conservando a sua cultura, conservando a liberdade de
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Integração: Consiste na opção por um estatuto definitivo, aqui o povo não autônomo integra-se num
estado pré-existente, como que é “absorvido” por um estado pré-existente. Mas, as Nações Unidas
exigem que, aos membros da população do antigo território não autônomo sejam reconhecidos os
mesmos direitos, as mesma liberdades e garantias individuais do que aquelas que são ortigadas aos
cidadãos do estado onde o território não autônomo se vai integrar. Passa pela possibilidade de as
pessoas desse povo poderem ascender aos mais altos cargos públicos e poderem exercer as mesmas
tarefas e cargos que os restantes cidadãos.
Mais tarde nos anos 60, as Nações Unidas afirmaram a possibilidade de um povo não autônomo obter
o direito à autodeterminação, por um desses estatutos ou qualquer outro escolhido pela população.
Atualmente já existe uma liberdade de escolha.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Para esses grupos foi, justamente, cunhada a expressão movimentos de libertação nacional. As potências
colonizadoras começaram a reprimir esses movimentos de libertação também utilizando a força, adotando
diversos fins para evitar essa libertação por parte dos povos colonizados.
Assim, ocorreu uma reação de sinal contrário por parte dos Estados colonizadores, que começaram
também, eles próprios, a reprimir pela força o direito à autodeterminação dos povos submetidos ao seu
domínio. Foi então que as Nações Unidas enunciaram a obrigação de os Estados membros se absterem de
recorrer à força contra os povos colonizados, impedindo o exercício do seu direito de livre disposição. O
próprio TIJ, pronunciou-se no âmbito do caso da Namibia, entendo que existia um dever de abstenção de
comportamentos, ações que de que alguma forma pudessem constituir assistência e auxílio aos estados
colonizadores, aqueles que pudesse perpetuar essas situações de colonização. A partir desse dever de
abstenção, à outras resoluções das Nações Unidas, um dever de caráter positivo, isto é, um dever de prestar
auxílio, nomeadamente político, militar, financeiro aos movimentos de libertaçao nacional para que estes
tivessem êxito na sua luta de libertaçao armada.
Ora, a partir desta obrigação “non facere”, parece ser legítimo retirar uma outra de “facere”, qual
seja, a obrigação de Estados terceiros prestarem auxílio, material e moral, aos movimentos de libertação
nacional. O caráter internacional das guerras de libertação nacional impede que a ajuda prestada por um
Estado a um povo em luta pela sua autodeterminação possa ser considerada como ingerência nos assuntos
internos do Estado administrante (ao contrário do que acontece nas situações de grupos insurretos).
As Nações Unidas legitimaram estes movimentos com vista ao direito de autodeterminação.
Consequências no plano jurídico:
Uma nova interpretaçao do artigo 2º/4 da CNU, precisou-se do alcance desta proibição, arredando o
seu âmbito os movimentos de libertaçao nacional;
Deverá ser reconhecido aos movimentos de liberação nacional um direito de legítima defesa face às
agressões dos Estados metropolitanos (potências coloniais).Estabeleceu-se que não teriam direito de
legitima defesa as potências coloniais em face de estados terceiros, a partir de cujos territórios, atuassem os
movimentos de libertação nacional – que apoiassem os movimentos de libertaçao nacional, facultando o
territorio para a partir dele desencadearem conflitos armados.
As guerras de libertação nacional deixaram de ser consideradas guerras ou conflitos civis ou não
internacionais, passaram a ser considerados conflitos armados internacionais.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
O problema que se pôs durante muito tempo foi o de saber até que ponto os movimentos de
libertação nacional ou um determinado movimento, é representante legítimo do povo pelo qual luta – eis o
“problema da legitimidade”.
Nao existem critérios definidos à cerca disto, há apenas um instituto de Direito Internacional que
assume especial relevo, o instituto do reconhecimento. O reconhecimento outorgado aos movimentos de
libertação nacional, é pressuposto da aquisição de um certo grau de personalidade jurídica internacional,
significa isto que os movimentos de libertação nacional assumem um caráter constitutivo, e a personalidade
dos movimentos de libertação nacional é necessariamente transitória e funcionalizada, ou a sua luta obtém
êxito e o povo autodetermina-se tornando-se num Estado independente, associando-se ou integrando-se,
ou a luta nao tem êxito e esse mesmo povo deixa de existir.
Na prática internacional este reconhecimento ocorre num primeiro momento num plano regional e só
depois num plano universal. Num primeiro momento o reconhecimento é outorgado por organizações
regionais, isto porque a ONU entende que estas organizações regionais conhecem melhor a situação, o
terreno, estão mais próximas dos factos e, portanto, é lhes concedida primazia. Após obter este
reconhecimento a nível regional, é que se passa ao reconhecimento universal. Eles são convidados a integrar
as NU, com um estatuto de observadores, estão convidados a participar nas reuniões, nas sessões, nos
seminários, o que lhes permite dar a conhecer à comunidade internacional quais são os seus objetivos, ao
mesmo tempo que beneficiam de apoios (ex: OLP, antigos territórios coloniais portugueses).
VI. INDIVÍDUO
O problema de saber se o individuo (pessoa física) é ou não sujeito de Direito Internacional desde há
muito vem ocupando a doutrina. A conceção voluntarista, inspiradora do dualismo, rejeita a tese da
personalidade jurídica internacional do indivíduo; jamais resultando diretamente, das normas internacionais
quaisquer alterações na sua esfera jurídica. No plano oposto, situam-se as correntes monistas anti
voluntaristas, para as quais só o indivíduo é sujeito de Direito Internacional, aparecendo o Estado como
mero instrumento de gestão de interesses coletivos – nem uma nem outra estão corretas. As teses
moderadas aceitam a existência de diversos sujeitos de DI.
O Estado é um instrumento ao serviço das pessoas, isto é, tem personalidade jurídica porque é
composto por órgãos que exprimem uma vontade coletiva. Hoje fala-se muito para a humanizaçao do DI,
que vai de encontro ao que foram as origens do DI.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
legitimando assim a sua consideração como sujeito embora limitado, ocorre que algumas dessas normas lhe
atribuem um poder próprio de reclamação internacional. Isto é, permite-se aos particulares assumirem
internacionalmente, de forma direta, a tutela dos respetivos direitos, com a correlativa subalternização, em
tais casos, do instituto da proteção diplomática.
Sendo assim, coloca-se a questão sobre o que aconteceria a um indivíduo que trabalhasse ou
habitasse num Estado estrangeiro:
É certo que o indivíduo, não sendo sujeito de DI, não podia ele próprio assumir a defesa dos seus
direitos. Essa defesa estava a cargo do estado da sua nacionalidade, através de um instrumento de tutela de
direitos individuais que se designa de “instituto da proteção diplomática”, que é um instituto operado pelo
Estado de nacionalidade dos indivíduos.
Este estado de nacionalidade dos indivíduos assume a tutela dos seus direitos no plano internacional,
o estado substitui-se ao indivíduo para assegurar a defesa dos seus direitos no plano internacional. Significa
isto, portanto, que a proteção diplomática é um direito do Estado e não do indivíduo, ou seja, é o Estado que
desencadeia a proteção diplomática. É por isso que o Estado da nacionalidade um indivíduo não tem de
tomar em consideração eventuais acordos concluídos por esse indivíduo e outros estados estrangeiros.
Acontece que, por vezes, um indivíduo pode assinar com o Estado acolhedor, cláusulas de renúncia à
proteção diplomática. No entanto, tem sempre de ser considerados nulos pelos tribunais internacionais,
dado que um indivíduo não pode renunciar a um direito do qual nao é titular.
1) yUm indivíduo que está instalado num ambiente estrangeiro e alegadamente sofre uma violação dos
seus direitos individuais, o primeiro requisito é que a nacionalidade desse indivíduo seja genuína ou
efetiva à luz do DI, isto é, o vínculo jurídico da nacionalidade tem de traduzir uma relação duradoura
entre o indivíduo e o Estado;
2) É necessário que o ato seja imputável ao Estado, isto acontece quando o órgão atua em nome do
estado (nexo de imputação ao estado);
3) É necessário que esse ato produza danos na esfera jurídica do indivíduo;
4) É preciso mostrar o nexo de causalidade entre o comportamento estrangeiro e os danos causados ao
indivíduo;
5) É preciso que previamente, o particular esgote todos os recursos graciosos, contenciosos, postos ao
seu dispor pela ordem jurídica do Estado estrangeiro de acolhimento ou residência. Os recursos
graciosos são recursos que existem ao dispor de alguém dentro da administração pública. Os recursos
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
contenciosos são os recursos que são entrepostos junto de um tribunal (poder judicial). O que significa
que a proteção diplomática tem um caráter subsidiário. Isto porque, primeiramente, isto assenta no
pressuposto que as pessoas aceitam e acreditam nas garantias e recursos disponibilizados pelo estado
de residência, sendo também uma tentativa de apaziguar as tenções nacionais, é uma forma do
Estado estrangeiro demonstrar que, de facto, não existe nenhum ato ilícito, e tendo existido esse tal
ato, o Estado está disposto a repará-lo.
6) “Doutrina clean hands”, isto é, seria ainda necessário que o nacional em causa, não tivesse ele próprio
praticado nenhum ato ilícito. No entanto, e apesar de ser defendido por alguns autores, foi um
requisito que não vingou. Mesmo que um indivíduo tenha praticado um ato ilcito, nao deixa de ser
merecedor de tutela, isto é, não perde os seus direitos.
Cumpridos estes requisitos, pode ser exercida a proteção diplomática através de duas vias:
1) Político-diplomática: Os Estados começam quase sempre por esta via.
2) Arbitral ou Jurisdicional (recurso a um tribunal internacional): Ultima ratio, são procedimentos mais
afrontosos.
Recurso ao tribunal de justiça: o TIJ, embora aberto apenas para julgar conflitos entre
estados, acaba por muitas vezes discutir direitos individuais, e este avalia muitas vezes a
violação de direitos individuais – este é um mecanismo clássico.
Recurso a um tribunal arbitral: atualmente, e embora este instituto continue a existir, em
certos casos, ele esta investido num poder próprio de reclamação internacional junto de
instâncias jurisdicionais ou não jurisdicionais. Nestes casos, onde o particular pode assumir os
dois direitos, o instituto de proteção diplomática perde importância, pois já nao é necessário
que o Estado substitua o indivíduo para defender os seus direitos.
O INDIVÍDUO COMO SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL COMUM
Perguntar se o individuo é sujeito de DI geral ou comum equivale a perguntar se ele é destinatário
direto de normas aceites pela comunidade internacional no seu conjunto.
A necessidade de criar mecanismos de proteção dos direitos do homem fez-se sentir de maneira mais
evidente após a 2º GM. Hoje a promoção e proteção dos direitos humanos constitui uma das prioridades da
comunidade internacional, integrando o Direito Internacional dos direitos do homem, a estrutura jurídica
mais recente do ordenamento internacional.
O individuo é sujeito de direito internacional geral ou comum nas matérias de crimes internacionais e
de direitos humanos. Algumas disposições da CNU aludem ao respeito universal e efectivo dos direitos e
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
liberdades fundamentais do homem (v.g. art. 1º, 13º, 55º, 62º, 76º). Embora juridicamente obrigatórias,
ficam-se pelas meras proclamações gerais, necessitando de uma adequada concretização. Desta tarefa se
incumbia:
Na prática, estes preceitos são demasiados genéricos, uma espeécie de normas programáticas, daí a
necessidade de densificá-los. Foi isso que se fez nos anos após a 2ª GM, numa ação conjugada com a
comissão dos Direitos Humanos, que foi substituída pelo Conselho dos DH, que no fundo, criaram a chamada
“Carta Internacional dos Direitos do Homem”, composta por 3 instrumentos fundamentais: Declaração
Universal dos Direitos do Homem, como forma de dar continuidade à Declaração, adotaram-se, em 1966, o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e
Culturais. Eles enunciam e precisam o conteúdo de um número considerável de direitos do homem. Estes
três instrumentos são conhecidos como Carta Internacional dos Direitos do Homem.
A Carta Internacional dos Direitos Humanos tenha um caráter não obrigatório, daí terem sido criados
os dois pactos. Foi adotada a Convenção do genocídio, da tortura, trafico de seres humanos, prostituição,
todas as formas de discriminação racial, aparthide, etc.
Assim, a proteção dos direitos humanos à escala mundial assenta em 2 postulados essenciais:
Princípio da universalidade dos direitos do homem: Isto significa que os direitos humanos
essenciais devem ser respeitados, protegidos, independentemente de quaisquer concepções ou
particularismos individuais. Sabemos que as diversas regiões do globo são diferentes entre si, a nível social,
cultural e religioso, no entanto, isto não deve impedir que seja salvaguardado o núcleo dos direitos
humanos. Por vezes dentro de uma mesma região encontramos diferenças assinaláveis. Existe um conjunto
de direitos à volta dos quais existe um consenso generalizado (direito à vida, integridade da vida, não ser
torturado, não ser sujeito à praticas degradantes, acesso à justiça, processo equitativo). Deste núcleo de
direitos não se pode abdicar – código moral mínimo.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Natureza erga omnes da obrigação (proteção dos direitos humanos): Vincula cada Estado perante
toda a comunidade internacional. Todos os Estados têm um interesse jurídico na protecção daqueles
direitos, podendo exigir o seu respeito sempre que estiverem a ser gravemente violados
Foi então, abandonada a concepção do “domestic affair” relativamente aos direitos humanos. Esta
concepção, defendida pelos países afro-asiáticos e da europa do leste, dizia que o respeito e a protecção dos
direitos humanos, podendo colidir com o princípio da igualdade soberana e da não ingerência nos assuntos
internos do Estado, era um problema puramente interno.
Por acção dos Estados ocidentais, o problema dos direitos humanos torna-se um “internacional
concern”, o gozo efectivo de certos direitos fundamentais, uma verdadeira questão de direito internacional.
Algumas das disposições contidas na CIDH são self executing – têm efeito direto, podendo ser
directamente invocadas pelos cidadãos de um Estado perante os tribunais nacionais.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
A Convenção Europeia dos direitos do homem anuncia um conjunto amplo de direitos civis e políticos,
entre os quais se destacam os direitos à vida e à integridade fisica, os direitos que se relacionam com a
liberdade individual e tutela jurisdicional, a vida privada e familiar, direito de propriedade e educação,
direitos de participação política e direitos de propriedade intelectual. O cumprimento destes direitos é
garantido através de 3 mecanismos:
Informações prestadas pelos estados membros quando solicitados pelo secretário geral do Conselho
da Europa;
Queixas inter-estaduais, qualquer estado membro do CE pode denunciar outros estados, também
membros dessa organização, por violações aos direitos contemplados pela convenção;
Demandas individuais (pedidos/queixas). Importa olhar para evolução da estrutura do Conselho da
Europa, a salvaguarda dos direitos esteve muito tempo a cargo de dois órgãos, um jurisdicional
(tribunal europeu dos direitos do homem) e não jurisdicional (comissao europeia dos direitos do
homem). A certa altura se verificou um aumento significativo do numero de estados membros do
Conselho da Europa, consequentemente, um número crescente de demandas individuais para
cumprir, o que levou a uma reforma do Conselho da Europa em 1994, que transformou o sistema de
proteção num sistema exclusivamente jurisdicional, isto é, ficou só em função o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, ficando extinta a Comissão Europeia dos Direitos do Homem. Os indivíduos têm
acesso direito ao tribunal dos direitos do homem, quando sentem as suas liberdades individuais
ameaçadas pordem recorrer diretamente a este tribunal, diretamente (legitimidade processual ativa).
Para que um indivíduo possa demandar junto do tribunal europeu dos direitos do homem tem de
preencher alguns requisitos, nomeadamente terem esgotado previamente os recursos internos de jurisdição
(dispõe do prazo de 6 meses para intentar uma ação no tribunal europeu dos direitos do homem.).
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
A regra de direitos fundamentos não é uma regra de valor absoluto, porque em certos cargos há um
proculamento excessivo das decisões internas, por vezes os tribunais internos demoram demasiado tempo a
proclamar as suas decisões, assim quando há uma demora excessiva, o tribunal europeu pode passar por
cima dos tribunais internos. Até porque é um dos direitos consagrados na própria convenção dos direitos do
homem.
Quanto à Carta social europeia, que consagra os direitos económicos, sociais e culturais, consagra
direitos como direito ao trabalho, sindical, à negociação coletiva, à segurança social, assistência social e
médica, da família e dos trabalhadores migrantes, etc.
Admite-se que um estado possa aderir à Carta se se comprometer a cumprir 5 dos direitos presentes
na mesma.
Do ponto de visto do controlo do cumprimento dessses direitos por parte dos Estados membros é
fraco, os estados são simplesmente obrigados a enviar relatórios periódicos que são posteriormente
analisados e fiscalizados, mas não vai além disso, é um mecanismo de proteção que fica muito aquém
daquele que vimos existir no âmbito da convenção europeia dos direitos do homem.
Órgão não jurisdicional - comissão interamericana dos Direitos do Homem (é a que tem acesso os
particulares, as pessoas físicas ou entao grupos de indivíduos, organizações, para denunciar violações
dos DH, para fazer queixas de danos sofridos)
Órgão jurisdicional - tribunais interamericano dos direitos do homem (onde os indivíduos não te
acesso directo, só o tem a própria comissão ou outros estados. Se alguém se julgar lesado dos seus
direitos terá de denunciar o caso junto da comissão, e esta se o entender por bem, leva o caso ao
tribunal. Os particulares acabam por ter um acesso intermediária. É precisamente aqui que reside uma
das fragilidades do sistema, já que as pessoas acabam por estar sempre dependentes do órgão não
jurisdicional.
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como também direitos dos povos (grupos homogéneos de indivíduos) – dentre os direitos dos povos
previstos destacam-se os direitos à existência, descolonização, livre disposição dos recursos naturais, e à paz.
Quanto aos direitos dos individuos há uma grande semelhança com as cartas mencionadas in supra,
acabando por ser um pouco recalcados pela própria declaração dos direitos do homem (1948).
O sistema africano funciona através de dois órgãos interligados de fiscalizar e assegurar o
cumprimento dos direitos humanos previstos na carta africana. Tais órgãos são:
Em suma, inicialmente existia apenas um órgão não jurisdicional. Entretanto foi criado um tribunal
africano dos direitos do homem, todavia, o indivíduo não tem acesso directo. Assim, chega-se à conclusão
que o indivíduo também é sujeito de direito internacional particular. Porém, no plano da efectivação destes
direitos detecta-se algumas falhas: a maioria dos órgãos que dão acesso directo aos indivíduos são meros
órgãos não jurisdicionais. Isso enfraquece o sistema de proteção dos direitos humanos (excepção do sistema
europeu).
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
As diretivas impõem aos estados membros um resultado a alcançar mas deixam liberdade quanto à
forma e quanto aos meios a serem utilizados.
As decisões contrastam com os regulamentos pois não têm caráter geral e abstrato, têm caráter
individual e concreto, não são normas, são atos, semelhantes a atos administrativos. Os seus destinatários
são determinados e têm caráter concreto pois aplica-se a uma situação particular.
Em terceiro lugar, assenta na jurisprudência dos tribunais europeus, nomeadamente o tribunal de
justiça da UE.
O direito originário
O direito derivado
Jurisprudência.
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Nos textos originários dos tratados constitutivos das Comunidades Europeias, não se encontrava
qualquer menção expressa aos direitos humanos fundamentais e à necessidade de garantir a sua
salvaguarda. A explicação para tal omissão reside na circunstância de haverem sido, essencialmente, de
natureza económica os desígnios que presidiram à conclusão daqueles tratados.
Compreende-se, deste modo, que a orientação inicial do Tribunal de Justiça, acerca dos direitos
humanos fundamentais, tenha sido pouco ou nada audaciosa. Certo é que, a partir da segunda metade do
século XX, o Tribunal de Justiça, num autentico processo de “constitucionalização dos tratados que
instituíram as Comunidades” foi, a pouco e pouco, enunciado um elenco não escrito de direitos
fundamentais.
Com o Tratado da União Europeia a questão em apreço conheceu um desenvolvimento significativo.
De facto, para além de ser feita uma referência expressa aos direitos humanos, ocorre que foi estipulado
que a União respeitará, como princípios gerais de direito comunitário, tanto os direitos fundamentais
consagrados na CEDH, como os que resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados membros.
Consequência direta deste enunciado é a de que tal observância dos direitos fundamentais constitui
um requisito fundamental/indispensável para a validade dos atos comunitários, devendo, assim, guiar a
atividade dos órgãos da União Europeia.
O incumprimento grave e persistente de um dos princípios mencionados, pode fazer incorrer o Estado
membro prevaricador numa sanção específica, qual seja a de o Conselho, reunido a nível de Chefes de
Estado ou de Governo, sob proposta de um terço dos Estados membros ou da Comissão, e após parecer
favorável do Parlamento Europeu, poder verificar a existência da dita violação e decidir suspender, por
maioria qualificada, alguns dos direitos decorrentes da aplicação do Tratado da UE ao Estado membro em
causa, incluindo o direito de voto no Conselho.
Em 1999 decidiu-se estabelecer uma carta de direitos fundamentais a fim de sublinhar, de maneira
visível para os cidadãos da União, a sua importância excecional e o seu alcance. A aprovação por
unanimidade do texto da “Carta dos Direitos Fundamentais da UE” ocorreu em 2000. Presidiu-lhe o objetivo
de dar maior visibilidade e transparência ao sistema de proteção dos direitos fundamentais existente na UE.
A Carta encontra-se dividida em 6 capítulos – Dignidade, Liberdades, Igualdade, Solidariedade, Cidadania e
Justiça.
Uma análise geral da Carta, à qual não foi atribuída especial força jurídica obrigatória, parece autorizar
a concluir de que não se pretendeu alterar substancialmente o sistema de proteção dos direitos humanos
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
vigentes no seio da União, mas, tão-só, retirar-lhe alguma opacidade, contribuindo para influenciar
positivamente os demais sistemas nacionais e internacionais de proteção dos direitos fundamentais.
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Partiu-se, então, em busca de uma solução menos iníqua, que passaria por uma inevitável
desnacionalização dos contratos considerados, sendo-lhes aplicável um qualquer ordenamento jurídico
estrangeiro/terceiro. Persistiam os riscos acima apontados, acrescidos de alguns mais, com a agravante de
sempre poder o Estado signatário invocar a sua imunidade de jurisdição perante os tribunais de um terceiro
país.
Assim, abriu-se caminho à 3ª fase, de internacionalização, através do Direito Internacional e dos
princípios gerais de direito que alguns contratos preanunciavam. Assim, estes contratos de concessão são
considerados “quase tratados internacionais”, nos quais se inseriam uma clausula prevendo a submissão de
quaisquer futuros conflitos a um tribunal internacional. Hoje, as sociedades internacionais são dotadas de
um determinado grau de capacidade jurídica internacional, cuja exercitação se confina ao quadro da
particular relação de direito considerada.
Vulgarmente se desiganam por “empresas transnacionais”: são entidades com fins lucrativos, tâm um
centro de decisão num determinado local e múltiplos núcleos de atividade espalhados por diversos países.
Estes núcleos podem ou não ter personalidade jurídica autónoma.
Coloca-se o problema de saber como é que estas se interelacionam com os outros sujeitos de direito
internacional. Atualmente, verifica-se que estas gozam de um poder muito significativo, em alguns casos
chegam a ter um poder superior ao dos próprios estados, pois no fundo beneficiam na falta harmonia
legislativa. Há escassas regras de direito internacional que condicionam esta atuação de empresas
internacionais. No plano regional, tem se tentado criar códigos de conduta para impedir o abuso de posição
dominante e práticas comerciais restritiva. Estas empresas procuram instalar-se em estados cujos
ordenamentos jurídicos beneficiem os seus interesses.
Por outro lado existe outra vertente relacionada com os contratos de investimento ou contratos de
desenvolvimento económico que são concluídos entre um estado e uma empresa internacional (ex: efeitos
de exploração de petróleo). Resta saber qual o regime aplicavél a esses contratos. Este regime foi evoluindo
ao longo dos tempos, começou por ser um regime nacional, num segundo momento ocorreu uma
desnacionalização e num terceiro momento, o que vivemos atualmente, ocorreu uma internacionalização.
As empresas internacionais alegam parcialidade.
Por outro lado, consideravam esta solução unilateral injusta porque empresas privadas ficariam
sujeitas a alterações aruptas das constituições e da legislação do estado territorial.
Assim, as empresas debatiam-se por outro tipo de solução: essa solução encontrada foi a
desnacionalização, o que significa a submissão destes contratos a um ordenamento jurídico estrangeiro. O
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estado outorgante da concessão podia sempre invocar a sua imunidade de jurisdição perante tribunais num
estado estrangeiro, e portanto as empresas ficariam sempre sujeitas a estas concessões.
Portanto passou se para a terceira fase de internacionalização destes contratos, que tem um regime
praticamente idêntico aos tratos internacionais. A empresa intervém nestes contratos praticamente em pé
de igualdade com os Estados. As próprias empresas assumem a defesa dos seus direitos no plano
internacional, embora essa defesa seja parcelar, limitada, funcionalizada e circunscrita à relação contratual.
As organizaçoes não governamentais, ao contrário das sociedades transnacionais não tem fins
lucrativos, são associações de pessoas (físicas ou juridicas, públicas ou privadas) de diversas nacionalidades,
que prosseguem fins muito diversos, como por exemplo fins de caráter humanitário, político, religioso,
ambiental, etc). Estas organizações visam influenciar de algum modo a atuação dos sujeitos principais do
direito internacional.
O problema que se coloca é o de saber se tem personalidade juridica internacional.
Aceita-se a tese da personalidade juridica limitada destas organizações, pois tal como as sociedades
transnacionais, dispõe de capacidades jurídicas que exercitam num plano internacional, algumas funcionam
como autênticos grupos de pressão, isto é, dispõe de poderes consultivos junto de diversas organizações
internacionais, outras gozam de direito de iniciativa, e de ingerência humanitária em conflitos armados, em
matéria ambiental, direito de petição ou de queixa, etc.
São entidades que dispõem de um certo grau, embora diminuto, de personalidade jurídica,
nomeadamente para efeitos de defesa dos direitos humanos.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
porque pressupõe uma relação direta entre o ordenamento jurídico internacional e o individuo. Só se criou o
DI Penal quando se reconheceu a personalidade jurídica dos indivíduos, não antes sem grandes críticas e
resistências.
Em 1938, o Tribunal permantente de justiça internacional que foi o antecessor do Tribunal
internacional de justiça afirmou um acórdão proferido no âmbito dos fosfatos de Marrocos, proferiu uma
afirmaçao do seguinte teor: “o direito internacional é um direito de coordenação e não de subordinação e,
como tal, a existência de um ramo penal no direito internacional é algo inconcebível”.
Hoje em dia, o DI dispõe de um ramo penal que tem por objetivo responsabilizar criminalmente os
indivíduos, pela prática de infrações internacionais consideradas particularmente graves.
Qualquer ordem jurídica para que assim verdadeiramente possa ser considerada, pressupõe a
existência de um aparelho repressivo, destinado a proteger, tutelar e salvaguardar os valores mais
importantes da comunidade que essa ordem jurídica vise regular, é quase como uma condição de existência.
Pressupõe uma relação direta entre normas internacionais e o indivíduo, isto é, pressupõe que o
indivíduo seja sujeito de Direito Internacional, enquanto isto não acontecesse era inconcebível a existência
de um Direito Internacional Penal. Só quando tal aconteceu é que passou a haver condições propícias para o
desenvolvimento do Direito Internacional Penal.
Este ramo foi-se desenvolvendo, apesar das resistências e opisições na sua fase inicial por parte de
vários Estados e algumas escolas de pensamento jurídico, nomeadamente os voluntaristas, que achavam tal
fenomeno inconcebível.
Ora, no inicio do direito internacional alemão estiveram em causa infrações em que o indivíduo atua
em título privado, ou seja, em que o indivíduo atua por conta em risco, por exemplo, infrações como a
pirataria, tráfico de escravos, certos atos de terrorismo, etc. Neste tipo de infrações o indivíduo atua a título
privado e, como tal, as normas de DI Penal visam proibir estas condutas individuais
Mais tarde, passaram a estar em causa aquelas infrações internacionais em que o indivíduo já não
atua a título privado, atua antes a ordem do Estado, como representante do Estado, neste caso estão
envolvidas infrações como o genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra, crime de
agressão e outros tipos de terrorismo.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
havia outras atrocidades que não se encaixariam nesta última, designadamente porque eram por vezes
praticadas por indivíduos pertencentes a um Estado contra os seus próprios nacionais. Esta comissão
designou-as de “infrações contra as mais elementares leis da Humanidade”. Esta designação levou, mais
tarde, à criação do conceito de “crimes contra a humanidade”.
No Tratado de Paz de Versalhes, ficou consagrada a submissão a julgamento do imperador Guilherme
II (Alemanha), acusado de ofensa à integridade moral internacional e à autoridade sagrada dos Tratados. O
que aconteceu foi que este imperador nunca chegou a ser julgado, refugiando-se nos países baixos que se
recusaram à sua extradição. Isto correspondeu à primeira tentativa de aplicaçao de direito penal. Altos
militares foram, de facto, julgados e, embora alguns tenham cumprido penas meramente simbólicas, a
maioria foi absolvida.
No entanto, o nascimento do Direito Internacional Penal acontece no final da 2ª Guerra Mundial,
como será visto a seguir.
O nascimento do Direito Internacional Penal acontece no final da 2ª Guerra Mundial, com a criação do
Tribunal Internacional de Nuremberga e do Tribunal Internacional de Tóquio. Criados para julgar grandes
crimes de guerra do “eixo”, ou seja, das potências derrotadas, julgavam, essencialmente, três tipos de
crimes: contra a paz, contra a humanidade e os de guerra. Pela primeira vez num instrumento normativo
internacional foram tipificados estes crimes internacionais. Isto representou o nascimento do DI Penal.
Os autores costumam designar este nascimento como “fase de Nuremberga”, considerado um
precedente importante, dado que estes dois tribunais foram os primeiros tribunais penais.
Genericamente, podemos dizer que paira sobre estes Tribunais um legado difamante, porque foram
criados por apenas uma parte da guerra, pelos vencedores, para julgar a parte derrotada (“ justiça dos
vencedores”). Isso minou, um pouco, a credibilidade destes. Têm a característica de terem sido constituídos
ad hoc, ou seja, posteriormente para aquele efeito. Julgaram factos ocorridos antes da sua criação
(jurisdição retrospetiva). No entanto, mais grave é que, relativamente aos crimes de guerra não houve
problema porque já eram crimes conhecidos publicamente, mas relativamente aos crimes contra a paz e
contra a humanidade, estes eram crimes novos. Ou seja, foi violado o princípio-base do direito penal, o
princípio da legalidade criminal. Este diz-nos que ninguém pode ser acusado de um crime, quando à data da
sua prática, o ato não era considerado como tal. Claro que isto só é assim no plano meramente formal
porque ninguém podia afirmar que os extermínios, os homicídios, as violações e as torturas eram
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Foram criados para julgar determinados indivíduos e, uma vez julgados e proferidas as sentenças,
esses tribunais extinguiram-se, tendo uma existência efémera, são dois tribunais ad hoc;
Possuem uma jurisdição retrospetiva, isto significa que julgaram crimes praticados antes da sua
entrada em funcionamento;
Estes tribunais geraram uma certa controvérsia, visto que alguns doutrinários consideram que violam
um principio fundamental do DI Penal – o “princípio da legalidade em matéria penal” – ou seja,
ninguém pode ser condenado por um crime que, quando foi praticado, não era considerado crime. Os
crimes contra a humanidade, especifcamente, violavam este princípio e, como tal, os julgados
invocaram esse mesmo princípio em sua defesa
COMISSÃO DE DIREITO INTERNACIONAL: Órgão subsidiário da asssembleia geral das Nações Unidas. A
comissão do direito internacional tem um duplo papel – por um lado, proceder à codificação do direito
consuetudinário, por outro, tem a tarefa do desenvolvimento progressivo do direito internacional. A
primeira tarefa foi desenvolver, condensar e sistematizar os princípios que se extrairam dos
julgamentos de Nuremberga e Tóquio.
Há um segundo momento muito importante, no plano institucional, relacionado com a criação de dois
outros tribunais, já nos anos 90: o Tribunal para a Ex-Jugoslávia e o Tribunal para o Ruanda. Os conflitos
sangrentos ocorridos nesses países deram origem à criação destes tribunais pelo Conselho de Segurança das
Nações Unidas. Ficaram incumbidos de julgar pessoas acusadas de grave violações ao Direito Internacional
humanitário na Jugoslávia e no Ruanda. Julgavam crimes de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes
de guerra.
Relativamente aos Tribunais de Tóquio e de Nuremberga, existem algumas semelhanças: também
estes se tratavam de tribunais ad hoc e a sua jurisdição é retroativa (i.e., julgam acontecimentos ocorridos
antes da sua criação).
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Todavia, há já algumas diferenças importantes: estes Tribunais não foram criados por uma das partes
do conflito para julgar a outra parte. Foram criados por uma organização internacional – facto este que lhe
confere uma maior credibilidade. Claro que nos podemos perguntar se faz parte das competências do
Conselho de Segurança da ONU a criação de tribunais penais internacionais. Outra diferença tem a ver com o
desaparecimento da categoria de “crimes contra a paz”.
Os tribunais penais internacionais da Ex-Jugoslávia e do Ruanda produziram uma volumosa e rica
jurisprudência. Esta etapa do desenvolvimento do Direito Penal Internacional chama-se “fase do Conselho
de Segurança”.
O Conselho de Segurança atua em harmonia com o capítulo VII da CNU, no entanto, de entre os
poderes do Conselho de Segurança, dificilmente se encontra o poder de criar tribunais penais.
Há, ainda, um terceiro momento crucial. Em 1998, foi criado o Tribunal Penal Internacional
Permanente, através do Estatuto de Roma (1998), no âmbito de uma conferência internacional na qual
participaram 120 Estados. Só em 2002 é que este Tribunal iniciou o seu funcionamento (após as 60 revisões),
adotado por 120 Estados.
A sua criação representa a concretização de uma velha aspiração da comunidade internacional: um
tribunal internacional com caráter permanente. Exerce uma jurisdição prospetiva (i.e., julga casos ocorridos
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
depois da sua criação). Não foi criado nem pela parte vencedora de um conflito, nem por uma organização
internacional. Foi criado convencionalmente por 120 Estados, o que lhe confere maior credibilidade face a
todos os outros.
O Tribunal Penal Internacional permanente funciona em articulação com a justiça penal interna dos
Estados-membros. Mas tem um carater subsidiário. O TPI só julga aqueles casos que os Estados não querem
ou não podem julgar. Há um princípio subjacente, o princípio da complementaridade, relativamente à justiça
interna.
Julga factos praticados no território dos Estados-parte do Estatuto de Roma ou praticados por
nacionais desses Estados onde quer que tenham praticado o crime.
O TPI desencadeia os procedimentos criminais através de 3 modalidades distintas: uma queixa de um
Estado parte do Estatuto; através de uma comunicação do CS da OU; ou através da iniciativa do procurador
do Tribunal.
Estes três momentos são muito importantes no plano institucional. Já no plano normativo, há também
factos que favoreceram o desenvolvimento do Direito Internacional Penal.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
O DI Penal pode ser aplicado através de dois sistemas. À luz do sistema direto, o DI Penal será aplicado
por Tribunais internacionais. À luz do sistema indireto, o DI penal será aplicado pelos tribunais internos. No
caso do TIP permanente é um sistema híbrido, como já vimos.
CARACTERIZAÇÃO DO DI PENAL
Qualquer Código Penal é constituído por uma parte geral e uma parte especial. A parte geral trata dos
fundamentos da responsabilização, dos princípios fundamentais de direito penal, dos princípios relativos à
aplicação da lei no tempo e no espaço, das formas de crime (e as tentativas), as várias formas de
participação, os estados psicológicos do agente, as circunstancias exoneratórias da responsabilidade, etc. Na
parte especial, estão tipificados os vários crimes. Há determinados valores que são considerados bens
jurídicopenais. São tipificadas as condutas que violem esses bens.
De outra forma:
PARTE GERAL: É aquela parte dos CP, normalmente a parte inicial, que contém os fundamentos e as
bases da responsabilidade criminal. Aqui encontramos, desde logo, os princípios fundamentais do DP, por
exemplo, o princípio da legalidade (ninguém pode ser julgado pelo crime de que quando foi praticado não
era considerado crime, isto é, não existia uma lei prévia), o problema da inimputabilidade, problema da
aplicaçao penal no espaço (ex.: a lei penal de um estado aplica-se aos factos praticados no território em
causa – princípio territorial; ou aplica-se aos nacionais que se encontram noutro estado – princípio da
nacionalidade; ou o princípio da universalidade, ou seja, a lei aplica-se a todas os crimes independentemente
de onde ou por quem tenham sido praticado), o estado psicológico do agente (dolo direito, necessário ou
eventual – intenção de praticar o crime; negligência consciente ou inconsciente – não existia intenção);
problema das causas de desoneração da responsabilidade (situações em que alguém pratica um crime mas
em virtude de determinado fator ou circunstância a sua responsabilidade pode ser excluida.).
PARTE ESPECIAL: contém a definição dos crimes, os seus elementos constitutivos; aquelas condutas
que se considera que vão constituir a prática do crime.
ESTATUTO DE ROMA:
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
PARTE GERAL: a parte geral inicia-se no artigo 22º, intitulado de “princípios gerais de Direito
Internacional”. Nos primeiros artigos desta parte encontramos o princípio da legalidade em matéria penal, o
princípio da pena segundo o art. 75º e seguintes e o princípio da não retroatividade.
Art. 22º – “Princípio nulum crimen sine lege”: Não há crime sem lei prévia, escrita e estrita, no fundo é o
princípio da legalidade em matéria penal, isto é, ninguém pode ser julgado por um facto que no
momento em que foi praticado não era considerado uma infração criminal.
Art. 23º – “Nulla poena sine lege”: Quer dizer que as sanções penais tem de estar previamente
previstas. O acusado só pode ser condenado a uma pena já prevista no código penal. É um instrumento
criminal.
Art. 24º – Nenhuma pessoa será criminalmente responsável por uma conduta anterior à sua entrada em
vigor.
Art. 25º - Responsabilidade criminal individual: pode adevir para o agente de diversas formas, desde
logo através de autoria, que em sentido amplo pode ser direta, mediata ou uma nula autoria.
Comparticipação ou cumplicidade daquelas pessoas que não cometem propriamente o crime mas são
cúmplices ou participantes, para quem também está prevista a responsabilidade criminal. Isto também
se aplica a quem colabora ou facilita o crime praticado. Outra hipótese a contemplar é a tentativa de
praticar um crime, mesmo que este não seja consumado. A desistência da prática do crime, isto é, se
alguém renunciar à pratica do crime não pode ser sujeito a responsabilidade criminal.
Art. 26º - o Estatuto exclui a jurisdição do Tribunal relativamente a menores de 18 anos, a isso chama-se
“inimputabilidade” (os menores de 18 anos são inimputáveis à luz do estatuto de Roma, o que é
proventura uma idade demasiado elevado, pois em certos conflitos armados os menos de 18 anos são
muitas vezes instrumentalizados).
Art. 27º - Irrelevância da qualidade oficial - que remete para o problema das imunidades dos
representantes do Estado. No direito internacional costumeiro ressaltam consequências distintas,
estando em causa imunidades pessoais e imunidades funcionais. O Estatuto de Roma vai além do
direito internacional consuetudinário, prevendo a remoção da imunidades, sejam elas funcionais ou
pessoais, no caso de o acusado ter praticado um dos crimes, mesmo que se trate de um chefe de Estado
ou um chefe de Governo. É irrelevante a qualidade oficial do agente que pratica o crime.
Art. 28º – Responsabilidade dos superiores hierárquicos pelos atos praticados pelos seus subordinados.
O superior hierárquico tem o chamado poder de direção e o subordinado tem o poder de obediência,
sendo este o principal poder desta relação. Coloca-se, então, a questão de que em que medida é que
um superior é responsável pelos atos dos seus subordinados. Se estivermos perante um superior
hierárquico militar, este poderá ser condenado se sabia ou se, em face das circunstâncias, deveria ter
sabido que os seus subalternos se preparavam para a prática de um crime. Por outras palavras, pode ser
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
• Consciente: o agente age ciente de que a sua conduta possa resultar na prática de um crime,
mas atua convencido que isso não irá acontecer.
• Inconsciente: o agente nem sequer admite que a sua conduta pode significar a prática de um
crime, isto signfica que atua de forma descuidada.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Nenhuma pessoa poderá ser responsabilizada, a menos que atue com vontade de cometer e
conhecimento das suas consequências materiais. Isto signfica que o dolo tem uma dimensão volitiva
(propósito de adotar certa conduta), e a dimensão cognitiva é o conhecimento dos seus elementos
materiais. Mas este artigo começa com a expressão “salvo disposição em contrário” – art. 28º.
O Estatuto exige que o agente só pode ser responsabilizado se tiver atuado com dolo. No entanto, no
artigo 30º faz-se uma ressalva, relativamente à responsabilização dos superiores hierárquicos que atuem
com negligência (inconsciente para os militares e consciente para os civis).
O crime de genocídio não pode ser cometido a título de dolo eventual, o agente tinha de ter agido
com dolo necessário ou direto. Há dois subtítulos de crimes contra a humanidade que também não podem
ser clasificados a titulo de dolo eventual: o crime de perseguição e o crime de apartheid.
Depois, temos um artigo acerca das causas de exoneração da responsabilidade internacional (artigo
31º). No Direito Interno, há causas de exclusão da ilicitude do ato e causas de exclusão da culpa. São coisas
diferentes. No entanto, no Estatuto não é feita essa distinção. São exemplos de circunstâncias exoneratórias
a intoxicação (álcool e estupefacientes), a incapacidade, a legítima defesa, etc. É também enumerada uma
outra causa, que é a da obediência a ordens superiores, muito usada na defesa. No entanto, nem sempre
esta causa foi considerada válida. Desde Nuremberga que se considerava que esta defesa não era suficiente
nem válida para excluir a responsabilidade do acusado. Apesar de ser uma defesa válida no direito interno,
no plano internacional não o era. Considerava-se que mais importante que o dever de obediência a uma
ordem superior era o dever de não cometer nenhum crime. No entanto, esta causa voltou a ser considerada
válida através do Estatuto, sob certas condições (artigo 33º). Esta defesa pode aproveitar o acusado quando
se verifiquem três requisitos: primeiro, estar o agente obrigado por lei a obedecer aos superiores; segundo,
é necessário que ele não se tenha apercebido que aquela ordem era ilegal e que conduziria à prática de um
crime; terceiro, é necessário que essa ordem não fosse manifestamente ilegal. É necessária a verificação
cumulativa / em simultâneo destes três requisitos para ser considerada uma defesa válida, podendo levar à
exoneração da responsabilidade do acusado ou, pelo menos, à diminuição da pena aplicada.
Só é aceite esta defesa nos crimes de guerra. Nos crimes de guerra e no genocídio, o Estatuto
consagra uma presunção inilidível, que se traduz na manifesta ilegalidade da ordem. No entanto, o Doutor
Ferreira de Almeida pensa que seria de admitir esta defesa no caso do genocídio, tendo em conta o
conteúdo da ordem (basta pensar numa situação ocorrida no Ruanda em que um civil, obedecendo a uma
ordem, reuniu um grupo de civis dentro de uma Igreja para que estes fossem massacrados, sem que aquele
soubesse dessa intenção).
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
CRIMES CONTRA A HUMANIDADE: quanto aos crimes contra a humanidade (artigo 7º), são
infrações praticados em larga escala ou de forma sistemática contra a população civil, independentemente
de ser em tempos de guerra ou de paz, da nacionalidade do autor e da vítima ser a mesma ou diferente, da
posição do acusado na cadeia de comando, não sendo necessária uma intenção discriminatória (com
exceção na perseguição e no apartheid).
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
CRIMES DE GUERRA: Quanto aos crimes de guerra – artigo 8º -, têm que ser praticados no contexto
de um conflito armado internacional ou nacional (guerra civil). Constituem violações ao Direito internacional
Humanitário, que antigamente se dividia em Direito de Haia e Direito de Genebra. O primeiro codificava os
meios e os métodos de fazer a guerra, procurando introduzir alguns temperamentos e limitações aos
beligerantes. Limitações essas ratione personae, ratione loci, ratione conditionis. Em razão da pessoa,
porque numa guerra há pessoas que não devem ser atingidas (os civis, os neutrais, os membros das
organizações humanitárias, etc). Em razão do local, pois há alvos que não são alvos militares, como os
bairros presidenciais, hospitais, creches, museus, ou locais de culto religioso. Em razão das condições, pois
há armamento que não deve ser utilizado (como as armas químicas), de acordo com as normas dos conflitos
armados.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Isto é o Direito de Haia. O de Genebra visava diminuir a amplitude da violência nas pessoas, limitar o
sofrimento das vitimas dos conflitos armados, sobretudo os mais frágeis (crianças, mulheres, refugiados,
presos políticos, etc). Estes dois Direitos fundiram-se num sistema que se designou por Direito Internacional
Humanitário.
Que infrações podem constituir um crime de guerra? (artigo 8º)
• Homicídio;
• Tortura;
• Causar grave sofrimento;
• Privação intencional de um individuo a julgamento;
• Etc.
A lista é quase infindável porque algumas destas infrações resultam do Direito Internacional
convencional e outras do Direito Internacional costumeiro
Há infrações que são “apenas” crimes de guerra. Mas há outras infrações que se podem
consubstanciar em crimes de guerra e, em simultâneo, em crimes contra a humanidade ou em genocídio.
Como diferenciá-los?
Os crimes contra a humanidade aparecem tipificados nos Estatutos dos Tribunais Penais. São
distintos. Nada impede que se considere o genocídio como uma subcategoria de crime contra a
humanidade.
Nos crimes contra a humanidade, exige-se que o autor esteja ciente que ela se enquadra num
ataque que está em curso contra aquela população. No genocídio, não se faz essa exigência. Mas o facto de
não se fazer, não quer dizer que essa consciência não exista. Até porque, de outra forma, seria impossível
provar o escopo genocida.
Para além disso, o genocídio exige um dolo específico – a intenção de destruir em todo ou em parte
aquela população. Já nos crimes contra a humanidade não é exigido esse dolo especial. No entanto, há duas
exceções: as infrações de perseguição e de apartheid.
Portanto, nada impediria que o genocídio fosse tratado como uma subcategoria dos crimes contra a
humanidade. Os dois tipos de crime têm muitos elementos em comum.
Já quanto aos crimes de guerra, estes têm de ser praticados num contexto de conflito armado.
Podem ser cometidos enquanto infrações isoladas e esporádicas – não se faz aqui a exigência do elemento
político-contextual que vimos nos outros crimes
Isto sem prejuízo de haver zonas de interseção entre estes crimes. Ou seja, há condutas que poderão
ser consideradas crimes contra a humanidade e crimes de guerra, por exemplo, em simultâneo.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Olhando o Estatuto, o Tribunal também tem jurisdição para os crimes de agressão – não os vamos
estudar.
A questão que, neste ponto, podemos colocar é porquê que o terrorismo não está previsto no
Estatuto de Roma? Há várias razões:
• Desde logo, porque não há uma definição consensual do que realmente é o crime de terrorismo.
Conhecem-se várias formas de terrorismo, mas ainda sem uma definição clara e objetiva;
• Pretendia-se também evitar a politização do Tribunal;
• Acreditava-se, por outro lado, que a jurisdição interna seria mais eficaz a julgar os indivíduos
acusados de terrorismo;
• Temia-se que as delegações nacionais confundissem atos legítimos do exercício do direito à
autodeterminação dos povos com os atos terroristas;
A questão é: não poderão certos atos de terrorismo ser reconduzido a outro tipo de crimes do
Estatuto de Roma, como os crimes contra a humanidade? Olhemos o ataque às Torres Gémeas da autoria de
Al-Qaeda. Poderíamos considera-lo como um crime contra a humanidade, mais concretamente, extermínio e
um ato desumano. No entanto, houve um obstáculo a isso: é que a jurisprudência tinha consolidado um
principio que afirmava que por detrás de um crime contra a humanidade, exige-se a participação de uma
entidade paraestadual (state like entities). Este requisito não se aplicava a Al-Qaeda, porque este grupo não
controla nenhuma população ou território. Em 2011, uma Câmara do Tribunal Penal Internacional veio dizer
que este requisito não tem obrigatoriamente de ser cumprido em todos os casos. A partir daí, entende-se
que o crime de genocídio pode ser subsumido dos crimes contra a humanidade, podendo, assim, o Tribunal
Penal Internacional julgá-lo.
CASO PRÁTICO:
Ao longo de vários meses o Estado A tolerou que no seu território se instalassem algumas bases de
uma conhecida organização terrorista, alegadamente destinadas ao planeamento e preparação de ataques
de grande magnitude contra o Estado vizinho B. Alertado pelos seus serviços secretos para a iminência
desses ataques, este último entendeu por bem atuar preventivamente, através de bombardeamentos
aéreos, tendo destruído aquelas bases operacionais situadas na região noroeste de A. – o que está em causa
no caso em apreço é a temática da legítima defesa preventiva.
Entretanto, um ano mais tarde, a minoria étnica instalada numa outra região desse país começou a ser
dramaticamente perseguida através de atos de extermínio, tortura e violação, praticados em larga escala.
Perante uma situação de urgência humanitária que ameaçava tornar-se explosiva, B decide, uma vez, mais
intervir militarmente em A.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Desta feita, com o intuito de por fim àquilo que as suas autoridades qualificaram como “tentativa de
destruição de grupo étnico patrocinada pelo Estado A”. – a última intervenção de B é chamada de
intervenção humanitária.
Os crimes praticados contra a minoria étnica instalada numa determinada região de A, deve ser
considerados como genocídios, crimes contra a humanidade ou crimes de guerra?
Se atendermos às infrações específicas em causa, são infrações típicas dos crimes contra a
humanidade, no entanto tal não é determinante. São sempre crimes contra a humanidade porque são
massacres contra a população civil em larga escala, mas também poderia tratar de genocídio, e para isso é
necessário que os autores desses crimes tenham atuado com dolo específico, isto é, intenção criminal
agravada, a qual se traduz concretamente em provar que o agente atuou com a intenção de destruir aquele
grupo étnico no todo ou em parte. Se não se provar essa intenção por parte do agente, não há genocídio.
Estas infrações, na forma como foram cometidas (em larga escala) poderiam ser classificadas como
crime contra a humanuidade ou como genócídio, mas para esse segundo só seria possível se se fosse
provado o dolo específico.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
1. NOÇÃO
Pode ser chamado de “direito verde” – nome dado pela dupla circunstância de estar nos seus
primeiros anos (“verdes anos”) e por falar sobre os sistemas ambientais.
O DI do ambiente é um ramo especial do DI, que pode ser definido como um conjunto de normas e
princípios de direito internacional, cujo principal objetivo reside na tutela dos bens ambientais. São,
portanto, normas que regulam as relações que se estabelecem entre sujeitos do direito internacional e o
meio ambiente. É um direito de formação recente, isto é, o seu surgimento remonta aos anos 60, através do
acontecimento da realização de uma conferência internacional sobre o meio ambiente, na Suécia, em 1872,
o qual deu grande marco ao seu nascimento.
Não se pode, entretanto, dizer que até aí não haviam normas que visavam proteger o meio ambiente,
pois estas existiam, porém eram normas dispersas, disconexas. As primeiras normas que se destinavam a
proteger o meio ambiente, eram normas cuja elaboração residia numa filosofia utilitarista e
antropocentrista, isso porque o ambiente não era dirigido a bem jurídico carecido de tutela, o ambiente era
apenas um pretexto para a proteção do homem e da sociedade. Eram primeiras normas tinham um caráter
instrumental, não era um bem jurídico necessário de tutela de direito.
Nos finais dos anos 60, isso muda-se com o surgimento de uma conscientização do problema
ambiental e a necessidade de proteger o meio ambiente, surgindo assim o DI Ambiental. Logo, a conferência
de Estocolmo teve grande marco a esse ramo do direito.
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
2. EVOLUÇÃO
É possível identificarmos dois ciclos evolutivos na sua história:
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
atividades que são desenvolvidas por pessoas físicas ou pessoas morais, que se encontram sobre a sua
jurisdição, tal sendo afirmado desde a conferência de Estocolmo. É preciso que o estado cumpra o dever de
diligente. Quando um particular solicita ao Estado o desenvolvimento de uma determinada atividade, que
potencialmente pode causar danos ao meio ambiente, o Estado tem de ter cautela na utilização desse
intrumento. O Estado tem de prever se uma determinada atividade é ou não suscetível de causar danos
ambientais. O Estadi dee fiscalizar a atividade dos particulares, porque ele vai ser sempre responsabilizado
pelos danos transfronteiriços.
Nos anos 80 entramos numa fase de transição, onde há uma alteração da estrutura da sociedade
internacional, isto é, esta torna-se mais vasta e diversificada. No plano normativo também há mudanças
importantes, como por exemplo no que toca aos procedimentos (...), à responsabilidade internacional, etc.
Sendo a mudança mais visível a que toca ao conceito de poluição transfronteiriça, pois havia uma espécie de
desinteresse pelos espaços internacionais, isto é, a poluição transfronteiriça só abrangia espaços do seu
território e em zonas submetidas a sua jurisdição. Por outro lado, também havia uma espécia de
desacautelar da possibilidade de a poluição transfronteiriça produzir os seus efeitos a longa distância no
local onde teve origem a poluição, isto é, inicialmente conseguia que esta poluição como uma poluição que
tinha origem no Estado A mas afetava o estado B, mas não se previa a possiblidade de a poluição
transfronteiriça afetar estados situados a longa distância.
Tudo isto levou a que surgisse a poluição transfronteiriça a longa distância, deu-se um alargamento
deste conceito em termos geográficos e subjetivos, que conduziu à celebração de tratados internacionais
destinados à proteção de todos os setores ambientais: o mar, a fauna, a flora e a atmosfera.
Outro aspecto importante nesta fase de transição, é que o direito ambiental na primeira fase era
essencialmente um direito reativo, isto é, regia-se perante a ocorrência de incidentes ambientais. Já nesta
fase de transição é um direito preventivo, ou seja, o objetivo de prevenir desastres ambientais ao invés de
lidar com as suas consequências.
Inicialmente teriam obrigações substantivas de non facere (obrigações negativas), isto é, não poluir,
não destruir certas espécies, etc. Ao lado destas obrigações surgem na fase de transição as obrigações
substantivas de facere, isto é, obrigações de conteudo positivo, por exemplo, dever de criação de um parque
ecologico, dever de usar energuas renováveis, etc., que pressupõe um dever ativo.
Surge, ainda, as obrigações procedimentais que são obrigações intrumentais das obrigações
substantivas, isto porque são obrigações que se destinavam a assegurar um comportamento das obrigações
substantitvas. Estamos a falar de 3 obrigações procedimentais:
Deveres de informação: os estados devem informar os seus pares de quaisquer projetos, atividades
ou acontecimentos, que possam vir a causar ou que já causaram, danos ambientais a estados vizinhos;
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
Deveres de consulta: os estados devem prestar as informações aos estados vizinhos acerca de
projetos que tenham em mão. Os estados informadas devem poder, posteriormente, consultar os dossiês,
isto é, têm o direito a serem ouvidos. Quando está em causa um projeto ambiental potencialmente perigoso
ao meio ambiente, deve ser dada a oportunidade aos outros estados a darem propostas que possam
minimizar os riscos para o meio ambiente, isto é, pronunciarem-se sobre os projetos dos outros, à luz de um
princípio de precaução;
Deveres de assistência ou de auxílio: esta obrigação procedimental tem a ver com as definições de
“urgência ambiental”, ou seja, quando um estado se confronta com uma catástrofe ambiental provocada,
por exemplo, por um desastre natural, recai sobre os outros estados um dever de auxílio, de forma a que ele
possa lidar com a situação o tanto quanto possível. Porém, este dever só exequível para os estados com mais
posses.
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O Comércio de Emissões tem a ver com a compra e venda de créditos de emissão. Aos estados
industrializados ou não industrializados são atribuídos créditos de emissão. Todos os estados que não
gastem todo os créditos de emissão (estados menos desenvolvidos) podem vender o que lhes sobre aos
estados mais desenvolvidos. É um mecanismo realista, eticamente um pouco duvidoso, mas adquirem esses
créditos junto de estados menos desenvolvidos, os quais podem canalizar essas quantias em dinheiro e
investir em tecnologias.
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(...)
INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS
(...)
Sabemos que em resultado de conflitos internos (guerras civis, insubordinações, regressões, etc), dara
aso a violações em larga escala dos direitos humanos; essas violações acontecem dentro de estados
soberanos. Portanto, nestes casos acontece que os estados não querem ou não têm condições de assegurar
a proteção da população.
Não é legítimo desencadear uma ação militar para por fim a essas violações dos DH. Quando tratamos
o problema da intervenção humanitaria temos de distinguir duas coisas: uma coisa é persarmos em
internvenções armadas com propósitos humanitárias, decididas pela organizaçao das NU ou por outras
organizações internacionais; outra coisa diferente é uma intervenção armada, também com propósitos
humanitários, mas unilateral ou descentralizada – será aquela que é desencadeada por um ou vários Estados
conjugadamente, mas sem qualquer respaudo institucional, isto é, intervenções unilaterais e
descentralizadas à margem das Nações Unidas, da comunidade internacional organizada. As premissas do
problema são diferentes em ambos os casos, isso porque se nós estivermos a falar de intervenções armadas
decididas ou autorizadas pelas Nações Unidas, no fundo o que está em causa é o funcionamento do sistema
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
de segurança Coletivo. Nós sabemos que o conselho de segurança das NU tem competência para decretar
sanções militares perante situações que ameaçem a paz e segurança internacionais. Uma das competências
do conselho de segurança é justamente decretas sanções militares contra Estados membros que ponham
em risco a paz e a segurança internacional (Capítulo 7.º da CNU). É evidente que se houver uma situação
internacional que constitui uma ameaça à paz o Conselho de Segurança pode decretar uma intervenção
militar.
Quando falamos da intervenção humanitária como possível exceção ao recurso à força, não é nestas
exceções que estamos a pensar, mas sim na situação das intervenções unilaterais ou descentralizadas.
relativamente à essas é que esta questão da intervenção humanitária assume relevo autónomo.
Do ponto de vista jurídico, aquilo que dizem os defensores dessas intervenções unilaterais é que elas
são admitidas por DI porque não são intervenções contra a integridade territorial ou independencia politica
de outro Estado, nem estão em desconformidade com os objetivos das NU, pelo contrário, um dos objetivos
das NU é a defesa dos DH (art. 2.º ...). ... Admitir uma intervenção humanitária é estar a alargar de forma
perigosa as situações em que se pode utilizar a força, isso pode conduzir a que haja texto para utilizar a força
para atingir objetivos menos recomendados. Juridicamente, temos aqui um conflito entre princípios
fundamentais do DI, isto é, uma colisão entre estes princípios. De um lado temos o “princípio da proibição
do recurso à força” e o “princípio da não intervenção”, de outro lado temos “princípio do respeito e da
defesa dos DH” – quando temos um conflito entre princípios fundamentais, há que incitar uma tarefa de
concordância prática entre eles, ou seja, tem de se compatibilizar esses princípios tanto quanto isso seja
possível nas circunstâncias do caso concreto. Isso pode levar a que nalguns casos se dê prevalência a uns
princípios, e em outros casos, a outros.
Doutrina da resposabilidade de proteger: ficou conhecida pela sigla “R2P”; esta doutrina afirma a
prevalência da responsabilidade de proteger sobre o princípio da não intervenção ou da não ingerência. Ora,
desta doutrina decorrem três obrigações esssenciais:
Dever de prevenir: os Estados devem procurar eliminar as causas próximas ou remotas dos
conflitos que redundam em violações sistemáticas em larga escala dos DH.
Dever de reagir: quando ocorram estas violações, sobretudo em casos mais extremos
(genocídeo, crimes contra a humanidade, etc), cai sobre todos os Estados um dever de reagir,
que no limite pode abranger um direito de intervenção armada para propósitos humanitários.
Portanto, neste dever de reagir inclui-se, em determinadas circunstâncias, o direito de utilizar
à força para reagir e fazer cessar essa violação dos DH. Este dever de reagir contemplava
apenas intervenções armadas permitidas pelo CS das NU.
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Dever de reconstruir: dever de prestar todo o tipo de assistência ao Estado onde ocorreu a
violação grave dos DH, para se reerguer, isto é, dar apoio à reconstrução e a reconciliação
nacionais, evitando as causas dos danos nas pessoas que a intervenção humanitária visou
travar.
Esta doutrina faz depender de uma intervenção humanitária o cumprimento de certos parâmetros
que dever ser escrupulosamente respeitados. Estes parâmetros são:
Intenção correta, isto é, uma causa justa: essa intervenção humanitária deve ter por trás uma
causa justa à luz do DI;
Caráter de última ratio: só pode desencadear-se uma interveção humanitárioa verificado o
fracasso de todas as vias possíveis de solução pacífica de conflitos;
A intervenção humanitária deve ser limitada quanto à sua duração, quanto à sua escala e
quanto à sua intensidade, isto é, aquele(s) que desencadeiam essa intervenção, devem limtá-
la no tempo e no espaço, ou seja, só poderá durar o tempo extremamente necessário a
proteger a população, portanto não deve prolongar-se indevidamente; também deve ser
limitada no espaço, isto é, se os massacres contra a população (por exemplo) estiverem
apenas a ocorrer em determinada região, a intervenção deve cingir-se a esta região; não deve
ter por trás o objetivo simultâneo de derrube do Governo (autoridades oficiais deste estado
estrangeiro), deve ter propósitos estritamente humanitários, não deve servir de preceito para
uma troca de Governo.
Deve ser feita uma comparação entre os custos e benefícios da intervenção e só deve ser
levada a cabo se forem grandes as possibilidades de sucesso.
Portanto, só cumpridos estes requisitos substantivos e procedimentais que, no fundo, são requisitos
de precaução e também os requisitos operacionais, é que poderemos admitir como legítima a intervenção
humanitária, mas só naqueles casos extremos (aqueles em que o CS não atua, aqueles em que temos
genocídeo, crimes contra a humanidade, etc), sem que a ONU atue – casos de inoperância das NU. Estes
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
requisitos que decorrem desta doutrina, devem também registar-se um amplo consenso regional quanto à
necessidade da intervenção e também consenso entre as vítimas de abusos e atrocidades relativamente à
necessidade da intervenção militar. Uma outra norma que também é, do ponto de vista interno dos Estados
que utilizam a força, se deve registar um consenso nacional. Não é só um consenso externo, tem de haver
também um consenso interno.
Não devemos afirmar que as intervençãoes humanitárias não são admitidas, porque há situações
dramáticas do ponto de vista humanitário. Se as NU não intervém, como se protege a população? Veremos
no ponto a seguir.
Espaços onde os Estados não exercem a sua soberania e nem a sua jurisdição. Estabelece-se um
confronto entre o regime de três espaços internacionais – este confronto dá-se porque há um contraste
evidente entre o regime jurídico de um deles em relação aos outros e, no meio desse contraste, temos um
regime híbrido em relação ao espaço extra da atmosfera.
Alto-mar: fazem parte as águas que não fizerem parte da zona económica exclusiva, do mar
territorial, etc.; tem a ver com a água salgada para além dos limites da jurisdição nacional. O alto
mar é uma zona internacional, mas os seus recursos são essencialmente recursos que podem ser
fruídos pelos Estados, recursos relativos à pesca. Logo, o regime do alto mar não é assimilável a
uma res munis (?) (isto é, coisa de ninguém). O que caracteriza este regime jurídico é o facto de
presidir o princípio de não apropriação (significa que nenhum Estado se pode apropriar de
nenhuma parte do alto mar, isto é, nenhum estado pode exercer soberania e jurisdição sobre
alguma parcela do alto mar) e liberdade de utilização (essa liberdade desdobra-se em vários
aspectos, é uma liberdade de navegação, de pesca, de sobrevoo, de colocação de cabos
submarinos, de construção de ilhas artificiais e, ainda, uma liberdade de investigação científica.
Na ausência de instituições internacionais capazes de desempenhar esse papel, os Estados levam
a cabo no alto mar, também, determinadas funções de polícia, consubstanciadas no chamado
“Direito de Visita”. Se olharmos para isso, do ponto de vista da exploração e distribuição de
recursos do auto mar, vemos o princípio da liberdade de utilização, isso redunda numa aparência
de igualdade – são os Estados mais desenvolvidos os principais beneficiários das riquezas do alto
mar. Isto permite-nos dizer que o regime do auto mar é um regime de desregulação internacional
(negativa ou passiva). Temos, ainda, por outro lado e contrastante com o alto mar, a zona ou
área, isto é, o solo e subsolo marítimos para além dos limites da jurisdição nacional; este
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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO II
constraste dá-se pelo facto de vigorar na zona ou área, um regime de internacionalização positiva
ou ativa, porque a zona ou área e os seus recursos constituem, segundo a CMB, constituem
património comum da humanidade. Os recursos que estão aqui em causa são, essencialmente,
recursos minerais – é um regime de internacionalização positiva porque a CMB diz que a zona ou
área são património comum da humanidade devido a 3 subprincípios:
Não apropriação;
Utilização para fins pacíficos;
Exploração no interesse da humanidade;
Fundos marinhos;
Espaço extra da atmosfera: o regime fica “paredes meias” entre o regime do alto mar e o regime
da zona ou área, daí chamar-se regime híbrido. Temos de olhar para o regime do espaço extra
atmosférico como um todo e, dentro deste, temos o regime específico da lia e mais corpos
celeste.. O regime do espaço extra atmosférico como um todo é um regime de
internacionalização negativa, mas em trânsito para o regime de internacionalização positiva.
Quanto à lua e mais corpos celestes, voltamos a ter um regime de internacionalização positivo,
porque ressurge aí o conceito de património comum da humanidade, já o espaço extra
atsmosférico como um todo não pode ser caracterizado como um património comum da
humanidade. O Direito aqui, começou por ser resultante de acordos entre duas potências
mundiais.
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