Fontes do Direito

Internacional
Profa. Dra. Fernanda Frinhani
Direito Internacional Público e Privado
Direitos Internacional Público
Fontes: Costumes e PGD
Profa. Dra. Fernanda Frinhani

Aula 1
Como nascem o DIP?
• Como nascem os DH?
“Parto Natural”: Tratado Internacional – após anos de
debates, conferências, projetos...
“Cesariana”: Jurisprudências – interpretam o velho
direito, criando novas esferas de proteção.

Formas de elaboração jurídica: legislativa, doutrinária e

jurisprudencial
Fontes
• Fontes Formais de DIP:
- aquelas que expressam o direito, diferente das fontes
materiais, que justificam o direito, com base em fatores
sociológicos e políticos;
• Conforme o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça:
Fontes Primárias Fontes Secundárias
Tratados, Costumes e Doutrina e Jurisprudência
Princípios Gerais de Direito
Autônomas Não Autônomas
• Não há hierarquia entre fontes primárias: portanto, costumes
podem revogar tratados, e vice-versa;
• Diálogo das fontes: características do DIP;
 Costumes
• Conceito: Conjunto de normas jurídicas não escritas
observadas nas relações internacionais, com a consciência
da sua obrigatoriedade, por razoável período de tempo.
• Elementos:
1º) Consuetudo: Prática reiterada
-> Elemento material (objetivo)
2º) Opinio Juris: Certeza de Obrigatoriedade
-> Elemento Psicológico (subjetivo)
• Formação espontânea mediante espasmos;
• Reação Mimética: comportamento das grandes potências
influencia comunidade internacional.
Costumes
• “Costumes Selvagens”: fator tempo relativizado – progresso da
ciência e tecnologia as modificações são mais rápidas.
• Atualmente a opinio juris ganha força: “desde eu se comprove que
determinada prática é consequente e generalizada, nenhuma duração
é requerida (...), uma prática prolongada não é necessária” (Ian
Brownlie)
• Regra Geral, Incidência Geral: para todos os Estados
-> Mas podem existir costumes regionais
Costumes
• O Costume ainda perdura, em razão de não
haver uma codificação completa do Direito
Internacional.
• Travaux Préparatoires: importante papel
interpretativo

Os Costumes foram a principal fonte do DIP até a 2ª Guerra

Mundial, perdendo apelo por indefinição (e em razão da
força do positivismo). Atualmente está recuperando
relevância.
Princípios Gerais de Direito
• Conceito: Princípios de Direito Interno aplicáveis ao DIP;
• Função Supletiva: evita lacunas do DIP e impede que um caso
não seja apreciado pela CIJ por não existir tratado ou costume
internacional aplicável;
• Ex.: Força maior, ampla defesa, direito adquirido, coisa julgada,
segurança jurídica, enriquecimento sem causa.

• Não confundir Princípios Gerais do Direito com

Princípios Gerais do Direito Internacional

• “A repetida aplicação dos princípios os transforma em normas

costumeiras” (Alain Pellet)

• Problema: Indefinição
Fontes Secundárias
Doutrina
• Conceito: opinião dos juristas mais qualificados das mais
diferentes nações
• Publicistas renomados são aqueles capazes de impor
suas teses com devida argumentação jurídica,
distinguindo direito de suas visões particulares

Jurisprudência
- Conceito: decisões jurisdicionais (arbitrais ou judiciais) uniformes e
reiteradas;
- O Juiz internacional não legisla, apenas aplica o direito ao caso
concreto;
- Referência crescente à jurisprudência pela CIJ busca apenas garantir
coerência aos julgamentos
Outras Fontes
Resoluções de Organizações Internacionais – Ex.: ONU
• Conceito: normas gerais abstratas emanadas de
colegiados de OIs, não relacionadas à sua organização
interna;
• Reflete competência normativa externa (poder derivado
ou regulamentar externo), expressa mediante atos
unilaterais;
• São exemplo de Soft Law:normas não obrigatórias a
priori, mas que podem indicar ou dar origem a costumes;
Outras Fontes
• Atos Unilaterais dos Estados
• Conceito: Manifestação de vontade promovidas unilateralmente por
Estados, que geram efeitos jurídicos de DIP;
• Podem ser expressas ou tácitas, o importante é que consagrem a
intenção efetiva do Estado;
• Tipos:
-> Autonormativa: obrigam apenas os próprios Estados;
-> Heteronormativas: obrigam terceiros;
Ex.: reconhecimento de Estado; declaração de guerra, etc.
Incluem Leis Internas que têm efeitos internacionais, com as
referentes aos Direitos de estrangeiros, aplicação de decisões judiciais
estrangeiras, regimes de navegabilidade de rios internos;
Atenção I: Jus Cogens
• Não é fonte, mas Tipo de Norma de DIP
• Estabelece hierarquia de normas, não de fontes;
• Conceito: Normas imperativas de DIP, reconhecidas pela comunidade
internacional, somente revogáveis por outras de igual natureza;
• Fundamento: princípios morais -> ordem pública
• Vedada derrogação por vontade dos Estados
• Crítica dos positivistas: limita liberdade de contratar
Atenção II: Equidade
• Não é fonte, mas método de Raciocínio Jurídico;
• Conceito: julgamento de controvérsia sem submissão
aos mandamentos do ordenamento vigente, pautado
em critérios morais;
Art. 38, § 2º, Estatuto CIJ: corte pode julgar ex aequo et bono se as
partes assim concordarem (conforme o correto e válido; conforme a
equidade e o bem)

Justificativa: a aplicação da norma existente traz ao caso concreto uma

solução inaceitável pelo senso de justiça do intérprete.

Ex.: Caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, CIJ, 1969,

Alemanha Ocidental X Dinamarca X Holanda
Fundamentação dos DH - Teorias
• Jusnaturalistas: Há normas anteriores e superiores ao direito posto.
Cunho teológico e metafísico. Direito preexistente, oriundo de Deus
ou da natureza imanente do ser humano. Direitos atemporais,
inerentes à qualidade de homem.
• Positivistas: inseridos no ordenamento jurídico e maneira formal
(pressuposto de validade). DH como Vontade da lei. Problema: e se a
lei for omissa ou violar a dignidade humana?
Fundamentação dos DH - Teorias
• Conjunto de direitos subjetivos originados
diretamente de valores, contidos em princípios,
independente de regras postas. Baseados nos
valores morais da coletividade humana. Princípio
como exigência de justiça. DH como exigência ética
conciliado com os DH positivados.
• Direitos conquistados e em construção. Podem ser
incorporados e retirados do rol de proteção. Ex.:
Direito de propriedade.
Tratados
Fernanda Frinhani
Conceito
• Acordos solenes, regulados pelo DIP, entre Estados e determinados
sujeitos internacionais;
• Fundamento: pacta sunt servanda
• Atualmente representam a principal fonte do DIP: garantem maior
segurança jurídica;
• Não importa a denominação específica;
• Pontos negativos:
• Só obrigam as partes contratantes;
• Dificuldade de revisão
Histórico
• Até o Século XIX, tratados meramente bilaterais, envolvendo relações
sinalagmáticas;
• Direito dos Tratados refletia dispositivos do DC;
• Apenas após o Congresso de Viena de 1815 surgem os tratados
Multilaterais, inclusive prevendo normas gerais abstratas;
• Século XX, importantes mudanças:
• Atuação de OIs, inclusive como partes;
• Iniciativas de Codificação do Direito dos Tratados
Convenção de Viena - 1969
• Conhecida como Viena I, codificou as principais
normas de Direito dos Tratados;
• Elaborada pela ONU, entrou em vigor em 1980
(depósito do 35º instrumento);
• Brasil ratificou em 2009 – Decreto 7030/09;
• Aborda somente tratados escritos entre Estados;
• Convenção de Viena, 1986 (Viena II): regulamenta
tratados entre Estados e OIs e entre OIs.(Em 2010
ainda não estava em vigor. O Brasil ratificou mas não
passou pelo Congresso Nacional)

 Tratados multilaterais - complexidade

 Direito do tratado no âmbito interno: papel do
parlamento
Brasil
• Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional;

• Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus
representantes diplomáticos;
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional;
Conceitos Importantes – Convenção de Viena
1969 – Art. 2º
• a)“tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e
regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de
dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;

• b)“ratificação”, “aceitação”, “aprovação” e “adesão” significam, conforme o caso, o

ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano
internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado;

• c)“plenos poderes” significa um documento expedido pela autoridade competente

de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o
Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para
manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para
praticar qualquer outro ato relativo a um tratado;

• d)“reserva” significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou
denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um
tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de
certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado;
Conceitos Importantes – Convenção de Viena
1969
• e)“Estado negociador” significa um Estado que participou na
elaboração e na adoção do texto do tratado;
• f)“Estado contratante” significa um Estado que consentiu em se
obrigar pelo tratado, tenha ou não o tratado entrado em vigor;
• g)“parte” significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo
tratado e em relação ao qual este esteja em vigor;
• h)“terceiro Estado” significa um Estado que não é parte no tratado;
• i)“organização internacional” significa uma organização
intergovernamental.
Condições de Validade
I - Capacidade das Partes
• Capacidade das Partes: art; 6º, Viena I
• Estados, OIs e determinados Sujeitos de DIP (Ex.: Cruz Vermelha)
• Situações Especiais: Santa Sé, beligerantes, Estados dependentes e
Estados membros da Federação;
• Ex. : No Brasil, CF, Art. 52, V – Estados membros, DF, territórios e
Municípios podem celebrar tratados de financiamento com
consentimento do Senado.
II – Habilitação dos Agentes Signatários
• Art. 7º, Convenção de Viena I
• Autorização Prévia: Chefes de Estado e Governo (Originária),
• Plenipotenciários: agentes portadores de Cartas de plenos Poderes:
• Ministro das Relações Exteriores e Chefes de Missão Diplomática
(derivada)
- Decorrência da intensificação das RIs;
- Abuso de função origina nulidade relativa – depende de
manifestação de vontade íntima.
III – Objeto Lícito e Possível
• Objetos materialmente possíveis e que não contrariem o DIP;
• Nulidade caso viole norma imperativa de DI geral (Jus cogens) – Ex.:
Carta da ONU
• Art. 53, Viena I – jus cogens preexistente
• Art. 64, Viena I – jus cogens superveniente
• Norma imperativa de DI geral (Jus cogens): norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um
todo, da qual nenhuma derrogação é permitida
Jus cogens
• Artigo 53
• Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito
Internacional Geral (jus cogens)
• É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma
imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma
norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela
comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma
derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito
Internacional geral da mesma natureza.
• Artigo 64
• Superveniência de uma Nova Norma Imperativa deDireito Internacional Geral (jus
cogens)
• Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado
existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.
Dispositivo Interno
• Artigo 27
• Direito Interno e Observância de Tratados
• Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno
para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não
prejudica o artigo 46.
Dispositivo Interno
• Artigo 46
• Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir
Tratados
• 1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em
obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição
de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a
não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma
norma de seu direito interno de importância fundamental.
• 2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para
qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a
prática normal e de boa fé.
IV – Consentimento Mútuo
• Art.48, 49 e 50: Erro, dolo, corrupção ou má fé: o Estado não pode
alegar violação a norma interna, a não ser que a violação fosse
manifesta e dissesse respeito a norma de importância fundamental –
Anuláveis pela vítima

• Art. 52 – Coação: “É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela

ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de DI
incorporados pela Carta das Nações Unidas.” – Nulidade Absoluta
Fases de Elaboração
• 1 – Negociação: estabelece conteúdo (art. 9º)
• 2 – Assinatura: regra geral não vincula, apenas atesta a
conclusão da redação (art. 11 e 12)
• 3 – Ratificação: ato unilateral por meio do qual o Estado
confirma a assinatura de um tratado e assume a sua
obrigatoriedade (art. 14)
• Brasil – Art. 84, VIII, cc art. 49, CF – Referendo do Poder
Legislativo
• 4 – Registro: somente tratados registrados na ONU
poderão a ela ser invocados (art. 102, § 2º, ONU)
Interpretação
• “Muito mais uma arte que uma ciência”.
• Pressupostos: boa fé (art. 26)
• Regra geral: Contexto + Objeto e Fim (art. 31)
• Meios Suplementares: quando regra geral leva a texto ambíguo ou
obscuro, ou a resultado absurdo ou desarrazoado (art. 32)
- Inclui trabalhos preparatórios e regras de interpretação;
• Regra residual: conciliação de idiomas (art. 33)
Fim dos Tratados
• Por execução integral: art. 54, a;
• Pelo término do prazo da vigência: art. 54, a
• Por ato de vontade das partes – ab-rogação: art. 54, b
• Por condição resolutiva: Art 55
• Por denúncia unilateral – resilição: art. 56 (justificável em caso de
violação substancial)
• Por tratado posterior: art. 59
• Por impossibilidade de execução: fato superveniente: art 61;
mudança de circunstâncias – art. 62
 Conflito de Normas – Direito Internacional
e o Direito Interno
Direito Internacional
Poder Descentralizado: na teoria , não existe um
Estado mais importante do que o outro, que
coercitivamente imponha sua vontade.
Estrutura Horizontal: Na teoria, por haver uma
igualdade entre os Estados, todos possuem o
mesmo patamar hierárquico.
Sujeitos de Estados e Organizações Internacionais
Direito
Normas Consentimento: Em regra, a participação de
um Estado nas normas internacionais é
voluntária
Coordenação: Os Estados agem em consenso,
em grupo
Criadas pelos destinatários
Direito Interno
Centralizado: O poder é
indivisível, uno, e todas as
normas são provenientes de
um único ente.
Vertical: A organização do
Estado é hierarquizada. Há
uma imposição funcional do
Estado para com os seus
súditos.
Indivíduos
Imposição: Não cabe ao
cidadão escolher a qual lei
obedecerá.
Subordinação: A pirâmide
Kelseniana bem explica
Criadas por representantes
Conflito entre tratado e lei interna

• A doutrina internacionalista assentou entendimento no sentido de

que ocorrendo a hipótese de conflito entre o tratado e a Constituição
do estado, prevalece esta sobre aquele, pelo fato de a Lei Maior
espelhar a organização político-jurídica suprema do referido estado.
• O problema surge efetivamente diante da hipótese do conflito entre o
tratado e a lei federal do Estado. Duas teorias procuram explicar a
relação que se estabelece entre o tratado (Direito Internacional) e o
ordenamento interno do Estado (Direito Interno).
Dualistas
• •Teoria dualista: sustenta que o Direito Interno e o Direito
Internacional formam duas ordens jurídicas distintas, separadas,
independentes e inconfundíveis.
• Existem dois ordenamentos jurídicos, o interno e o internacional
• A validade da norma interna não se condiciona à sua sintonia com a
ordem internacional
• Para dar validade a um tratado, este tem que ser transformado em
ato normativo interno para que haja compatibilidade
Dualistas
• Duas correntes:
• 1 – Extremada: o tratado tem que ser transformado em lei interna.
Tem que ser promulgada pelo Estado
• 2 – Mitigada/Moderada: transformar em ato normativo interno, não
necessariamente um lei – pode ser um decreto
• Brasil/STF: Os tratados encontram-se em igualdade de condições às
demais leis ordinárias.
Monista
• Teoria monista: existe apenas uma ordem jurídica
coordenada, logo, o tratado, uma vez ratificado pelo
Estado, incorpora-se, automaticamente, ao seu
ordenamento jurídico.

• O tratado conviveria sem restrição com as leis internas

• 1 – Internacionalista: primazia do tratado sobre a

ordem jurídica interna
• 2 – Nacionalista: equiparação do tratado à lei
ordinária, subordinando-o à Constituição e a aplicação
do critério cronológico
Conflito entre tratado e lei interna

• O Supremo Tribunal Federal, confirmando entendimento expresso no

acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº80.004/77, consagra a
paridade normativa entre o tratado e a lei ordinária federal, ou seja,
incorporando-se o tratado ao ordenamento jurídico brasileiro, esse tratado
equipara-se à lei ordinária federal.
• Esse entendimento da Corte Suprema admite duas situações:
• a)se uma lei ordinária federal estiver em vigor e, posteriormente, for
ratificado e incorporado um tratado ao ordenamento jurídico brasileiro que
trata da mesma matéria, o tratado prevalece sobre a lei;
• b)se, ao contrário, houver um tratado em vigor no ordenamento jurídico
brasileiro e, posteriormente, for aprovada uma lei ordinária federal sobre a
mesma matéria, a lei prevalece sobre o tratado.
Tratados de Direitos Humanos
• Emenda Constitucional 45/2004
• Art. 5º, § 3º, CF: os tratados e convenções internacionais sobre DH qu
forem aprovados em cada casa do CN em dois turnos por 3/5 dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
• Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e seu Protocolo Facultativo – Exemplo de incorporação
conforme o art. 5º, § 3º.