PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS

ESCOLA DE DIREITO E RELAÇÕES INTERNACIONAIS

THIAGO SANCHES NASCIMENTO

TEORIA DO INJUSTO PENAL

de Juarez Tavares

Prof. Marcelo Bareato

Goiânia, dezembro de 2022

 INTRODUÇÃO

Este trabalho visa à comparação de duas obras de grande relevância para o

Direito Penal, a Teoria do Injusto Penal (de Juarez Tavares) e a Doutrina Penal
Nazista (de Eugênio Raul Zaffaroni). Tem como objetivo extrair críticas de autores
modernos e contemporâneos para estabelecer analogia entre o Direito Penal
brasileiro, surgido na década de 40, o método dogmático alemão, hoje, dominante na
ciência jurídico-penal latino-americana.

Sabe-se que a ferramenta do Direito Penal pode ser perigosa, quando criada
ou composta por políticas que não visem à proteção dos Direitos e Garantias
Fundamentais, servindo apenas para uma filosofia de repressão com o fito de manter
uma ordem única.

Essa vinculação aos princípios visa à consecução de uma decisão ideal e

coerente, politicamente institucionalizada com a totalidade da ordem jurídica, desde o
produto do legislador até a função jurisdicional.

Isso porque, segundo DWORKIN, os princípios são entendidos como os

argumentos utilizados para a decisão de descoberta dos direitos individuais. Através
da sua utilização, em face de sua finalidade racional, as normas jurídicas podem ser
tanto limitadas quanto eliminadas, fazendo sua integração na ordem jurídica.

É, afinal, inconcebível uma ordem jurídica constituída apenas de normas. Os

princípios, porém, não podem ser deduzidos de fins de controle social ou de regras de
reconhecimento, mas constituem os elementos essenciais da ordem moral.

Neste trabalho, apresenta-se uma coletânea de princípios extraídos dos

principais jurisconsultos da pós-modernidade, retomando os aspectos da tradição-
filosófico jurídica, moral e política em PERELMAN, DWORKIN, KANT e outros, de
modo a lançar uma luz sobre o conteúdo crítico de seus pensamentos.

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 ANÁLISE

Diante das bases democráticas de construção do injusto, por um procedimento

de duas fases, a tipicidade e a antijuricidade não podem ser separadas e analisadas de

maneira distinta, como ocorre atualmente, mas cabe analisar que o tipo se encerra na

matéria de proibição enquanto a antijuricidade a inadequação à ordem jurídica, a

primeira fase e a antijuricidade devem ser tomdas em conjunto incluindo os direitos

humanos de primeira geração que são “Os direitos fundamentais de primeira geração

ou dimensão são os direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente
uma abstenção do Estado, seu principal destinatário1’’. Na segunda etapa o injusto será

separado para atender os aspectos analíticos de configuração submetendo este a um

processo rigoroso de liberdade individual. Portanto em princípio o injusto vai ser um

sistema fechado para tratar de incriminar condutas em face dos limites impostos da

tipicidade, depois este na definição dos pressupostos de justificação de sua conduta.

O caráter fechado da tipicidade e a dialética do injusto são as condições essenciais

para a estrutura de uma teoria democrática do delito.

A individualidade é presente no injusto, a liberdade individual e direitos

humanos que é principalmente abordado, esta que foi ‘’criada’’ e trabalhada após os

acontecimentos da segunda guerra mundial, onde o preconceito e racismo vigoraram,

mas muito do nosso direito foi importado da Alemanha nazista. Durante a elaboração
do código penal brasileiro, o mundo passava por transformações gigantescas em todas

as áreas possíveis, o direito penal não estaria diferente. O racismo biológico de Spencer

que era usado para a colonização e dominação de povos colonizados, que as elites

agrárias de países sul americanos adotava, foi caindo por terra, assim como as próprias
elites e o liberalismo, após a revolução mexicana que marcou o inicio de sua derrocada

e o inicio do populismo político que ajudaram a debilitar e decair o racismo biológico

de Spencer e o positivismo do direito penal, que é muito perigoso, e criminológico.

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Portanto a América latina ficou sem norte, precisando de uma urgente renovação

doutrinária, cominando com a importação da dogmática alemã elaborada pelo

neokantismo a nós, que trouxe um novo conceito a ciência penal, que vinha de um
lugar que começavam a se tornar referência em todas as áreas cientificas.

Então surge a escola Neokantiana. Essa escola vem para fazer profundas

transformações em relações aos positivistas Comtianos, atribuindo uma importância

maior ao juízo de valor para a compreensão do tipo de delito, sem referência real.
Enquanto para BELING, o tipo era objetivo e neutro, sendo um objetivo puramente

sensível ao aspecto causal. No neokantismo a proteção do bens jurídicos juntamente

com o juízo de valer que definem o tipo, por bens jurídicos se entende conformo
leciona MAX ERNST MAYER, identifica como imposições de normas de cultura,
revigorando uma espécie de naturalismo cultural. “MAX ERNST MAYER entende que a

função do ordenamento jurídico estaria limitada a ‘‘converter bens jurídicos e garantir

a sua tutela” segundo este que o bem jurídico tem que percorrer um caminho para sua

positivação, sendo que ele só pode derivar de um dado real pela imposições de norma
de cultura, e que após essa positivação no ordenamento jurídico, este bem que agora

possuem tutela, não estaria mais dirigidos a todos, mas somente ao juiz que teria como

função sancionar as respectivas infrações de sua violação.

MEZGER em sentido contrário até reconhece as normas de culturas, porém para

ele bens jurídicos, são interesses individuais ou sociais na manutenção de

determinados status. Além disso, este autor em seu entendimento disse que a perda
da autonomia do tipo atinge o seu clímax, ao ser concebido como um momento de

antijuricidade. Assim o delito passa de a ser definido como a ação típica, antijurídica e

culpável para ação tipicamente antijurídica e culpável. Então o tipo não é mais somente
um elemento identificador de antijuricidade (ratio cognoscendi), mas seu fundamento

(ratio essendi). Assim pode ser analisados que ao juntar-se tipicidade e antijuricidade
seus efeitos não serão negativos, muitos pelo contrário, esta vai auxiliar na subjetivação

do injusto. O neokantismo durante o reich alemão serviu, com seus conceitos, para

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auxiliar a automação do direito penal em relação a criminologia. Para tirar esse caráter

de subordinação do direito penal a criminologia foi necessária realizar separar toda a

teoria e montar uma nova, fazendo a separação desta ciência, fazendo uma inversão
onde a criminologia passou a depender do direito penal, a qual este se libertou e

passou a definir o círculo dos comportamentos criminais e também o âmbito

epistemológico da criminologia etiológica.

Na Alemanha o penalismo conseguiu se separar da criminologia de etiológica e

do positivismo de Liszt, encontrando então o neokantismo sudocidental que ampliava

o conceito de ciência afastando o interesse epistemológico. O neokantismo trata o

direito como uma ciência cultural, onde tudo é norteado pelos valores para organizar
a sociedade, que se encontra desordenados. Essa teoria é muito subjetiva e abstrata e
o único remédio para esta é a objetividade.

Então surge a teoria finalista do conceito de tipo. A teoria finalista surgiu em um

contexto pós-segunda guerra onde as estruturas jurídicas sofreriam um abalo

gigantesco, apesar disso ele não se diferencia muito da kantiana, compartilhando

ideias comuns como a de deixar de priorizar única e exclusivamente o resultado e

passar a dar maior atenção aos aspectos direcionais e subjetivos da conduta. Esta teoria

trabalha a ação, como autônoma, ou seja a própria conduta humana será objeto do

delito, então se introduz a chamada matéria de proibição, ou seja, o tipo será a

descrição legal da conduta proibida. Conforme foi se percebendo que as relações entre
a execução e os meios causais surgiram os tipos gerais dos delitos: doloso, culposo e
omissivo: Na primeira classificação denominada de delitos dolosos, o tipo se desdobra

em tipo objetivo e tipo subjetivo: O tipo subjetivo confere a intenção, tendências ou

percepções como elementos subjetivos gerais trazendo consigo estes requisitos para
conferir a intenção do agente que é o dolo como elemento subjetivo geral. O tipo

objetivo representa a manifestação exterior da vontade do agente, cabendo cumprir

certos requisitos essenciais estabelecidos pelo legislador, a qual compreende a

respectiva ação delituosa. WELZEL identifica o dolo como uma vontade de realização

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da ação enquanto para outros, o dolo compreende a vontade consciente em relação

ao tipo objetivo. O dolo em sentido de atividade possuem duas classificações: O dolo

direto, quando o agente quer a realização do tipo ou a toma como necessária para o
alcance de seus objetivos. E também existe o dolo eventual, quando o agente toma a

realização do tipo como possível e se conforma com ela. Em relação aos elementos

especiais do tipo subjetivo, para WELZEL eles seriam atributos do autor devendo ser

incluídos nesses elementos subjetivos especiais igualmente os motivos do agir. Para os

outros a autoria do delito deve ser tratada fora da teoria do delito, na teoria própria
relativa ao concurso de agentes. Não existe tipo objetivo ou subjetivo nos delitos

culposos. Dentre os finalistas WELZEL buscou o entendimento das diferenças entre

delitos dolosos e culposos. Segundo ele essa diferença se encontra no juízo de valor
negativo sobre a conduta típica, ele explica que no crime doloso o juízo de valor

negativo recairia sobre o resultado danoso, consciente e volitiva mente produzido ao

bem jurídico, enquanto nos crimes culposos o que se efetivamente se leva em conta é

o desvalor da própria ação, a que deve ser comparada a conduta de um homem médio.
MAURACH discorda e portanto define que diferença deve se radicar no tipo subjetivo:

nos crimes dolosos há, perfeita congruência entre os segmentos objetivos e subjetivos

da conduta típica. Os delitos culposos não devem ser tratados com os mesmos

princípios dos delitos dolosos, não devem ser encarado como uma forma de

culpabilidade, pois a postura finalista é tratar o delito culposo segundo a condução da

atividade humana estabelecida no tipo de injusto. Os delitos omissivos, não se

confundem com os culposos, pois este deriva de outra base sistemática: Assim, a real
possibilidade de realizar a ação devida ou de impedir o resultado, quando consta um

bem jurídico agrega-se ao tipo, devendo o estado punir não só a ação como a omissão.
Em relação ao tipo e antijuricidade, os finalistas assumem a postura neokantiana de

que o tipo é um indicio da antijuricidade. WELZEL assume uma postura diferente,

definindo o tipo e antijuridicidade como um injusto pessoal, referente especificamente

a determinado autor. Com a aplicação da teoria do injusto pessoa, não é mais a lesão
a bens jurídicos, mas agora é o desvalor da ação pessoal, como critério de tipo e

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antijuricidade, porém esse desvalor da ação pessoal encontra uma dificuldade em

relação aos crimes culposos em que o agente cumpre quase todos os requisitos de

desvalor da ação pessoal. Porém WELZEL posiciona no sentido de que nos delitos
culposos fundamentalmente no desvalor da ação, com base na forma de sua execução.

Segundo JUAREZ TAVARES essa teoria serve para ‘’solucionar alguns casos

controvertidos da antijuridicidade. Além disso, pode servir para uma teoria mitigada

de autor, incompatível com o direito liberal’’. Portanto essa teoria ainda tem mais
problemas, como a possibilidade que determinadas causas relativas a punibilidade,
tenham seu tratamento dentro do tipo o injusto, fazendo perder sua segurança e

trazendo sua incompatibilidade com o direito liberal.

Diante desses problemas surgiu à teoria social Os teóricos sociais da ação

divergiam quanto ao tipo e antijuricidade, alguns deles adotando a teoria causal, e

neokantiana, porém a influencia maior, sem sombra de dúvidas foram os finalistas.

WESSELS compreende o tipo como o conjunto de características que assinalam o

conteúdo de injusto de determinado delito. Para ele o tipo, assim como os finalistas,
deve também ser segmentado em tipos subjetivos e objetivos, e distinguido, segundo

o sentido da atividade, em tipos dolosos e culposos. Para estes teóricos o tipo

representa a forma de expressão e características da antijuricidade de cada delito, por

isso tem o sentido da proibição da conduta, tanto no aspecto da ação (desvalor do

ato) quanto do resultado (desvalor do resultado) Apesar de introduzirem este

raciocínio, estes teóricos afirmam que o tipo é apena um indicio da antijuricidade,

reforçando a palavras de outros autores. Finalmente surgem os finalistas,

JAKOBS foi um dos principais autores do funcionalismo, ele pensava que o injusto pode

ser compreendido pelo confronto entre tipicidade e antijuridicidade, passando a

entender o injusto como um conjunto de caracteres em que a conduta social reprova,

que está poderia somente ser afastada mediante uma norma permissiva. Ele critica os

autores que colocam uma unificação do tipo a antijuricidade, a qual ele discorda por

considerar muito radical, além de este compreender o tipo como um mero indicia de

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antijuricidade além de concluir que é inseparável a caracterização da reprovabilidade

de uma justificação. Esta diferenciação de tipo e antijuricidade só teria aplicabilidade

na explicação do erro, que poderia surgir da falsa representação no que a lei proíbe e
de que ela autoriza. Porém, percebe-se que sua ideia nada mais é do que um termo

que é a mesma ideia expressa de forma diferente, salvando- se sua indispensabilidade

de uma conjugação do tipo e da antijuricidade a fim de delimitar os exatos contornos

do conteúdo do injusto.

ROXIN defendia um pensamento em colocar um significado emprestado ao

tipo, chegando a três aspectos: no sentido sistemático: este conceito vem de BELING

que assegura no conceito de delito a diferenciação de seus elementos componentes:

tipicidade, antijuricidade e culpabilidade, no sentido político criminal está relacionado
a função que o tipo exerce em relação ao princípio da legalidade; e no sentido

dogmático trabalha em encontrar a identificação da afastabilidade do dolo e

eliminação deste, mediante o erro de tipo. Quanto sua estrutura a solução encontrada

por ROXIN é a da teoria finalista dividindo o tipo em subjetivo e objetivo, porém ele
faz um alerta de que a ação típica não pode ser dividida, apenas compreendida em

certos momentos, acarretando a divisão, que na verdade é apenas para uma melhor

compreensão, em certas particularidades e momentos em que é possível, pois a ação

típica é um conjunto de fatores externos e internos inseparáveis.

Um importante tema é o conceito de antijuricidade. A compreensão do tipo foi

acompanhando o raciocínio de acordo com o próprio desenvolvimento da sociedade,
como foi aborda, este passou de um entendimento puramente causal e objetivo;

depois subjetiva com o neokantismo; subordina-se a um conceito hermético de

conduta, orientado a um determinado fim; passando pela imputação de conduta

socialmente reprovável, chegando ao finalismo que traz a ideia de garantia, porém

subordinado ao fim da pena, tornando-se dependente do caráter protetivo da norma.

O tipo vai se amoldando conforme a inserção da proteção e das políticas criminais

providas pelo estado, e também a introdução dos direitos humanos, de segunda e

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terceira geração, cujos estes são direitos que se referem mais a coletividade e ao

estado, que afastam o instrumento de garantia individual, portanto existe uma

necessidade de recuperação de noção do tipo, em que deve ser observado o injusto,

cujo este é na verdade um resultado de uma complexa operação, não meramente

classificatória, trazendo maior ênfase ao sujeito, e não somente a coletividade.

Abordando este conceito de antijuricidade, pelo prisma social e não individual,

os nazistas usaram muito para legitimar o direito penal de autor e o caráter da pena,
além do próprio conceito de direito penal. Freisler definia o direito penal como uma

auto limpeza do corpo social, a qual este tinha a função não de combater o oponente,

mas sim de aniquila-lo pois toda luta se destina a vitória e estabilização. A

combatividade tinha que ser precisa, de modo que não precisa aniquilar aquele que
perturbou a paz, mas buscar a característica deste, ou seja, aquele que é portador deste

tipo de distúrbio do princípio anárquico/não social, aquele que pudesse comprometer

a sociedade organizada por eles, a chamada comunidade do povo. A vontade por

Freisler era um fator fundamental para identificar o inimigo, pois algo carente de
vontade não tem importância, mas aquele portador desta para criar a inimizade do

comunidade deveria ser exterminado. Sobe a característica e objetivo da pena Freisler

afirma que o homem clama vingança, a qual está esta condicionada desde os

primórdios da sociedade Alemã, uma concepção antiga, porém clássica e eterna. A

expiação e culpabilidade estão condicionadas juntamente a estes princípios

norteadores. Portanto é perceptível a vingança na pena de Freisler, que ele tentava

ocultar, pois outros autores da época tratavam desse assunto como uma

irracionalidade, porém foi ai que os advogados criminalistas viram nessa tese, uma

extrema sinceridade, mas também uma grande originalidade. Como já citado
anteriormente, para que o individuo, pois segundo ele, as bases que visavam combater

as ‘’anomalias da sociedade’’ eram três, o aniquilamento das forças perturbadoras da

paz, a expiação do injusto culpado e o pilar psíquico à luta do núcleo popular. Apesar

de reconhecer o poder punitivo do direito penal, este não deveria ser o único fator

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para a eliminação das ameaças da sociedade, mas que a educação nacional socialista

e o trabalho social tinham fator fundamental também para isto. Deste raciocínio é

aproveitável que, embora se discuta muito o papel do direito penal na sociedade

contemporânea, a educação, não a nacional socialista, e o trabalho podem auxiliar a

amenizar a violência presente na sociedade brasileira. Portanto um direito penal dever

servir a sociedade, sim, mas não deve ignorar os direitos individuais do infrator.

Voltando a análise do conceito de antijuricidade. O conceito de antijuricidade,

ao contrário do tipo, não era frequentemente trabalhado, mas os autores se

restringiam a reconhecer o estado de necessidade e legítima defesa no homicídio, não

estendendo a todas as outras condutas. A antijuricidade era confundida coma a própria

culpabilidade. No século XVIII um autor chamado BOHMER definiu e separou a
exclusão do homicídio por legítima defesa, do dolo, ‘’abrindo-se assim a porteira’’ para

outros autores. .MERKEL E BINDING se opunham ao conceito unitário de antijuricidade,

pois o último considerava o ilícito como sempre culpável enquanto o primeiro diz

respeito que para existir a antijuricidade o agente deveria ser imputável, pois há de se
levar o caráter imperativo da norma.

VON LISZT foi o propulsor da teoria causal e da separação da antijuricidade

como elemento autônomo do delito, a qual é tão bem definida que os adeptos da

teoria causal não inovaram, apenas acrescentaram a separação entre a conduta

proibida e conduta Ilícita embora esta análise já teria sido feita por Liszt a qual este
dizia que a análise da ilicitude para o seu juízo deveria pressupor de uma ação causal
proibida.

A inovação veio com os Neokantianos, que pelo autor MAR ERSNT MAYER

trouxe consigo dois juízos que unifica a antijuricidade, estes são o juízo provisório com
a realização do tipo, que veio do resultado da violação de regra de conduta, que segue

com o juízo definitivo, através da negativa de uma causa de justificação. Assim foi

possível fazer um mister entre tipo/antijuricidade comportando o binômio regra/

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exceção, ou seja, houve uma abertura para a explicação de uma causa de justificação.

MEZGER então aprofunda nesse estudo, e chega a sua conclusão que a antijuricidade

comporta dois estágios: a qual o primeiro, coloca a conduta do agente de frente a

norma objetiva de valoração; enquanto que no segundo caracterizando quanto à

execução do tipo do delito, que com isso se transforma um uma antijuricidade tipíca,

mas também com essa conclusão Mezger reconheceu que o delito comporta o juízo

objetiva cuja violação implica antijuricidade, e uma norma de determinação subjetiva,

que fundamenta a culpabilidade. A culpabilidade está junto a norma de dever, e o
injusto é deduzido na violação da norma de valoração que se dirige a todos refutando

a teoria de MERKEL que dizia que a imputabilidade constituiria um pressuposto de

injusto. Aperfeiçoa MEZGER em relação a sistematização dos elementos componentes
do injusto, imputando a este dupla função: como integrantes das causas de justificação

legais e extralegais e fundamento do próprio tipo de injusto.

O finalismo entende pela inclusão do dolo no tipo de injusto e também

entendeu o injusto como pessoal, atribuindo este a determinada pessoa. Em

decorrência neokantista, os finalistas adotaram a teoria de juízo de antijuricidade como

um juízo delibativo: então o tipo considera-se um caráter indiciário de antijuricidade

além deste não ter qualquer causa de justificação. O desvalor do ato ganhou relevância

com a atribuição de injusto pessoal, pois agora este analisa o modo e a forma da

execução da conduta por parte do agente, A subjetivação da antijuricidade, presente

no finalismo, foi inovada em dois sentidos substanciais, cujo destrinchamento da

estrutura do sistema final de delito foi inovada, o primeiro aspecto substancial é a

subordinação do injusto ao conceito final de ação, a qual o legislador deveria pautar e

submeter ao esquema da ação final, este que não pode modificar de acordo com a sua
vontade ou interesse. A segunda inovação foi no campo político, onde a norma penal

teria a função da proteção de valores ético-sociais. Porém alguns autores espanhóis,

depois do finalismo alcançar os teóricos sociais da ação como os cultores modernos

do finalismo, apontaram um problema relacionada a falta de justificação em face da

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presença de elementos objetivos, os problemas foram apontados, estes são: Isso vale

para crimes culposos? Seria necessário determinar as condições necessárias para a

configuração dos elementos subjetivos de justificação e a solução dos efeitos

incompletos caso esteja presente os pressupostos objetivos e não os subjetivos da

justificação seria crime consumado ou tentado? Porém oque se verifica, é que

nenhuma dessas soluções é satisfatória, como por exemplo, na legítima defesa,

subsiste um dolo de justificação? Além disso, a solução para o consumado era

insustentável, pelo motivo de o crime já ter se consumado, e também o elemento
subjetivo de verificação na culpa inconsciente era difícil, pois o próprio autor

desconhecia a norma de cuidado.

Visto que a teoria finalista não era tão objetiva, quanto parecia, surgem os
funcionalistas, cujo possuem uma dificuldade inicial que esbarram em face das

perspectivas da norma pena, AMELUNG disse que a função do injusto não se limita a

identificar as condutas proibidas, mas sim as condutas merecedoras de pena enquanto

JAKOBS pensava que a antijuricidade deveria sem entendida dentro de um processo

de imputação para estabilizar a norma, desta forma seria imprudente tratar a

antijuricidade como elemento autônomo do delito, sem uma causa de justificação, pois

está cumpre a função de agregar os elementos negativos do injusto. Portando neste

entendimento de JAKOBS, pode se entender que ele colocou a antijuricidade dentro

da imputação, de modo que a conduta tem de ser socialmente tolerável para a

imputação ao indivíduo, aplicando também aos tipos penais abertos em que será

norteado pelo sentido de intolerabilidade social da conduta, tratando-se de uma

justificação. ROXIN entende que a realização doo tipo indicia a antijuricidade,

caracterizando a antijuricidade com uma qualidade de ação típica, dizendo que o fato
que a sociedade considera reprovável está em contradição com a norma penal.

ARTHUR KAUFMANN considera que existe um ‘’espaço’’ entre o justo e injusto que

deveriam ser estudados, citando o suicídio, que é socialmente reprovável porém é

impossível a aplicação de pena a este, e no aborto necessário. Porém ROXIN disse que

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uma vez tipificado o fato, não há de se falar em antijuridicamente indiferente.

AMELUNG determinou que é importante buscar os atos antijuridicamente

merecedores de pena, cujo é ilícito, e este seria o papel do injusto, para ser relevante
penalmente, merece ser observado a capacidade da vítima de ser violada

concretamente os seus bens jurídicos, por exemplo, não haveria crime de estelionato

se a vítima desconfiasse. Então foi criada a vítima- dogmática por SCHÜNEMANN pois

segunda esta, só poderia ser imputado como crime, aquele cujo atemorizar
concretamente a vítima, excluindo assim certos tipos penais, como no caso da fraude
e moeda falsa, pois não haveria fraude se a vítima desconfiasse e nem haveria moeda

falsa se este imitação fosse grosseira. Apesar dessa concepção se tratar em espécies
de crimes, sua adoção está presente, em partes, na parte geral do direito penal se
referindo à responsabilidade da vítima, de se expor a perigo, ou na legítima defesa, a

exclusão ou a limitação de sua necessidade. Portanto, segunda JUAREZ TAVARES, o

injusto tem que solucionar três questões fundamentais, sendo a primeira é a

determinação de sua função, a segunda diz respeito ao seu conteúdo e a terceira sobre
os seus efeitos.

Uma questão que se prolonga no tempo diz a respeito à função e o sentido da

norma penal, se esta é meramente proibitiva? Ou se é uma norma determinativa? Na

evolução histórica, pode-se notar que durante a vigência do estado liberal, em 1687

CRISTIAN THOMATAUS propôs que, para o estado punir, deve necessariamente existir
um dano, e ainda incutiu a ideia de utilidade para a melhoria do criminoso fazendo

que o estado puni somente ações que possam trazer dano a ele e cuja esta possa servir

de melhoria, assim como o médico só prescreve medicamentos aos doentes mas não

a todos, portanto esse raciocínio afasta a punibilidade de delitos leves, de bagatela de

falhas de caráter comuns as pessoas e de casos duvidosos e inevitáveis, mas este

raciocínio pode levar também a intensificar a punição, mediante a justificativa de tipos

de omissão, como no caso pós modernidade e no nacional-socialismo (1933-1945), em

que o delito era uma violação de dever com a sociedade. Portanto a solução seria a

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postura prática de fazer a norma penal atender como instrumento de delimitação entre

o poder de intervenção do estado e a liberdade individual, criando deveres

referenciados a dados concretos, que demonstrem a necessidade de atuar, sem normas

genéricas e sem fundamentos concretos. Porém As diretrizes do nacional-socialismo

tinha um caráter repressivo, isso não deixa qualquer dúvida, porém não se justificavam

o motivo deste, incluso como o poder punitivo do estado. Como o estado nazista tinha

como elemento a solidariedade, cuja sanção era a perda da honra, ou seja, o dever de
lealdade a sociedade de modo que todos pudessem confiar em estranhos, para
alcançar o objetivo de supremacia da raça ariana pois ‘’A devida punição serve de fiança

e de proteção à segurança da comunidade’’. Porém estes mesmos teóricos dizem que

nem todas as agressões afetam a comunidade e o povo em igual gravidade, partindo
para o pressuposto de apelação a justiça material. Como o caráter da pena no direito

penal nazista não era pacificado, então autores como KOHLRAUSCH discípulo de Liszt,

atribuía a função da pena como medida educativa e de segurança pública. Em sentido

contrário, seguindo uma linha hegeliana, tinha autores que pensavam a pena como um
caráter retributivo, justificando que a retribuição justa corresponde ao sentimento do

povo alemão e que a história dogmática do conceito de pena ensina que desde o início

do desenvolvimento do direito penal alemão até o presente, um modo de pensar bem

antigo em um regime obscuro, mas que é bastante utilizado hoje, principalmente por

políticos populistas com ideais relacionadas à segurança pública, que acabam

influenciando populares, em uma pesquisa realizada pelo Datafolha, em setembro de

2014, revelou que 43% dos brasileiros são a favor da pena de morte, esta está sendo
inserida no texto, pois ela não tem caráter nenhum a não ser o de retribuição. No

mesmo sentido Johannes Nagler introduzia um conceito de pena chamado expiação

jurídica esta não tinha caráter educativo, e divergindo um pouco do retributivo, pois o

desígnio deste e no sentido de atribuir a pena uma função cautelar e preventiva, e

como isso funcionaria? Simples, as penas deveriam ser fortes e impressionantes,

incluindo nesta castração, pena de morte, trabalhos forçados. Há ainda pessoas que
sustentam essa posição no Brasil como o sargento da reserva da Polícia Militar, Gilson

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Cardoso Fahur (PSD), de 54 anos, foi o deputado federal mais votado no Paraná com

cerca de 320 mil votos válidos, que traz consigo várias teses irônicas a respeito da pena

de morte como a polêmica frase “Bandido bom é bandido morto. Não gostou?
Paciência, porque eu penso assim, até porque já conheci a maldade de alguns seres

humanos, que de humanos não tem nada”.

O tipo e antijuricidade deve em primeiro plano, ter um sentido delimitativo da

norma penal, de frente ao exercício do poder estatal no sentido delimitativo da norma

penal, e não no sentido de proibição ou imposição de condutas, elucidando e dando

um caminho para o exercício do poder de punir. A doutrina penal vem trazendo

consigo uma pretensão de que o estado tem o direito de punir, oque na verdade não
é bem assim, pois segundo o contrato social em que vivemos, este impõe direito e
obrigações, portanto é o estado que tem que adquirir a legitimação para punir, a qual

nosso sistema é carente pois esta legitimação não é autorizada, mas como autorizar a

legitimação? Segundo MACKIE mesmo que a legitimação não possa se auto legitimar

esta pode ser sustentada para a proteção do exercício da liberdade individual,

autorizada quando não existir uma forma mais branda de intervenção, portanto o

direito penal deve seguir uma configuração aos moldes dos direitos individuais.

Voltado à elaboração do injusto, a primeira fase deste deve ser questionada o

tipo de injusto e preceito autorizadores da conduta, pois em face dos direitos

individuais o tipo não pode mais ter um caráter indiciário de antijuricidade, pois tanto
o tipo como a antijuricidade, segue o mesmo padrão de que a incriminação da
conduta, mesmo que sem previsão legal, é ou não contaria e incompatível com a

ordem democrática, se esta for contrária, a conduta é ilícita, pois sua proibição ou

determinação caracteriza um abuso de poder de punir. Um exemplo que pode ser

sustentado é o do estado pelo legislador abaixar de 18 para 10 anos. Isso não seria

possível, pois contraria o Estatuto de Roma que fixa a menoridade em 18 anos, além
de outras convenções internacionais, ainda que esteja norma contraria preceitos

fundamentais da pessoa humana, pois diante das orientações psiquiátricas de Trieste

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e de outras pesquisas cientificas, carece a legitimidade do estado e do legislador de

punir penalmente este individuo, pois e legislador está associado aos critérios de

imputabilidade da ciência e valores constitucionais. Por isso o injusto não deve focar
só no objeto, mas desde o seu ponto de origem da proibição a partir da proteção do

sujeito. Portanto o sujeito e objeto impregnam todos os elementos do delito, impondo

uma análise de etapas que assegura a cada uma delas a proteção de sua liberdade,

tornando menos irracional a intervenção do estado. Portanto o tipo deve estar

vinculado e atendendo preceitos fundamentais de proteção da pessoa humana, dentro
da ordem jurídica, não se limitando a uma fonte formal de deveres ou de meras

proibições, afastando também os argumentos de intolerabilidade social, pois se trata

de garantias individuais da pessoa além deste não fazer juízo de valor moral, com isso
o tipo traça os limites do justo e do injusto.

Uma vez compreendida a função do tipo de injusto como uma delimitação de

uma norma de conteúdo limitativo, portanto o tipo possui três funções que é a de

função sistemática, a função político criminal e a função dogmática. A função

sistemática pressupõe que o tipo desempenhe o papel de objeto referencial, pelo qual

se assinala, mediante uma análise os respectivos elementos envolvido no conflito social

que se busca regulamentar porém este não pode se desvincular do critério de

proporcionalidade. A função política criminal confere a necessidade de materialização

do injusto, de modo que exige se como referência o perigo ou lesão de bem jurídico
objetivamente concretizável, esta que não atribui um significado casuístico, mas é pela

necessidade de dar sentido a comunicação que se refere a um objeto. A função

dogmática tem a função de esclarecer mediante fundamentação em que medida e

forma determinada conduta ingressa na zona do ilícito além de dizer respeito a

descrição dos caracteres que devem se estender o dolo do agente, a qual vem

expressamente tratado no art. 20 do Código Penal Brasileiro.

ROXIN traz consigo três modalidades de tipo, sendo esta o tipo reitor; que

corresponde o tipo em sentido estrito com todos os seus elementos, incluindo assim

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a função sistemática; O tipo de garantia; Derivando de sua função político-criminal,

que corresponderia um sentido amplo que se incluiria a culpabilidade, punibilidade os

pressupostos da persecução penal; e o tipo de erro; Este englobaria as causas de

justificações, ou seja, questões sobre erro de tipo. Porém essas classificações não se

incluem no injusto, porque o tipo reitor induz a uma formalização excessiva de seus

elementos, o tipo de garantia faz a confusão entre tipo e delito, e o tipo de erro não

existe , existe apenas o limite entre dolo e culpa. Portanto a função do injusto está
relacionada aos elementos que o compõem e também aos seus processos de
imputação que se incluem em seu conteúdo, não podendo estabelecer funções a não

ser pelo contexto de delimitações positivas do poder do estado da intervenção.

Muitos são os efeitos da aplicação do injusto, que levará uma reconstrução da

teoria do delito, partindo do pressuposto que se deve levar em conta a vinculação da

imputação de seu ato aos princípios das normas incriminadoras presente na

constituição ou pacto internacional, portanto esse ato gerará efeitos a todos os ramos

do direito, entretanto para que o injusto modifique toda a estrutura da teoria do delito,
atendendo a esse fundamento de recuperação do sujeito na ordem jurídica, estes

efeitos vão gerar duas ordens a) os que veem o injusto a partir da consideração do

conceito de pessoa deliberativa b) os que resultam de um conceito performático de

ação; Essas ordens vai gerar um efeito de reconstrução do sistema de imputabilidade,

trazendo consequência a toda teoria do delito.

A ausência de conceito de imputabilidade, fazia com que a lei determinasse só

os que eram inimputáveis, portanto presumia-se que todas as pessoas são imputáveis,

salvo oque a lei determinasse que não era, portanto VON LISTZ trouxe um conceito de

imputabilidade consigo, que imputabilidade é a capacidade de realizar uma conduta

social.

A conduta social trazida por MAX WEBER, trazida com uma forma de ação

estratégica, ajudou a trazer a essencial do elemento de imputabilidade e as condições

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de perfomatividade, essa essência são os comandos culturais e a capacidade psicofísica

do autor. Portanto a imputabilidade deve ser entendida como elemento do próprio

injusto, mas esta não deve ser tratada extensivamente, pois a sociedade tem contato
com débeis mentais, crianças e adolescentes que detém uma capacidade parcialmente

de ação, interação e produção social. Então nem sempre deve o autor ser avaliado de

acordo com as suas capacidades psicofísicas, mas sim de conformidade com suas

vinculações culturais, por exemplo, os indígenas só são tratados como inimputáveis
por uma ficção, pois eles são sujeitos pertencentes culturalmente diversos e não
podem ser considerados como deficiente ou perturbados mentais.

Na imputação subjetiva A forma de avaliar o fato praticado pelo sujeito

mediante presença de dolo ou culpa, constituem todos os sistemas penais, o dolo deve
ser garantista, e sua conformação depende da clareza e precisão de uma conduta

normativa de contornos e limites, portanto deve ser imputada toda a conduta que

busca uma que lesa ou coloca em perigo o bem jurídico, portanto nessa concepção é

nesse sentido que se deve diferenciar dolo eventual de culpa consciente, enquanto a
diferenciação de condutas dolosas e culposas, deve ser feito de acordo que a teoria

finalista, que tem a base de que as formas dolosas e culposas são extraídas da própria

estrutura da conduta, ou seja desde logo no âmbito do tipo de delito no conceito de

ação, quer sob aspecto final, social ou normativo, induz a separação dessas duas

formas de atividade criminosa. Estas separações são importantes para conhecer e

discutir os aspectos múltiplos dos efeitos do injusto, por ser o mais decisivo e

importante na construção de um direito penal de garantia.

Na estrutura dos elementos subjetivos Entendido os elementos de imputação

subjetiva para a relação entre o perigo ou lesão ao bem jurídico, será necessário decidir
sua estrutura para definir os limites para a intervenção estatal. A doutrina tem

estabelecido dois elementos subjetivos para a analise de crimes, que é o dolo e

algumas outras características subjetivas presentes em alguns delitos, esta base não é

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segura, mas serve como ponto de partida para a análise do conteúdo subjetivo do

injusto.

Sobre o dolo eventual e a culpa consciente é importante discutir o dolo eventual

e a culpa consciente, mas também e necessário discutir a respeito da legitimidade do

dolo eventual presente no art. 18 do Código Penal, portanto para entender os meios

de delimitar o dolo, conforme os elementos que compões o mesmo a estrutura do

tipo, foram apresentada a teoria intelectiva e a teoria volitiva.

Os nazistas tinham uma concepção do dolo, que era chamado de dolo cego.

Mezger sustenta uma teoria do dolo, que lhe permite relacionar a consciência de
ilegalidade, conforme os valores neokantianos, para explicar a teoria unitária do erro.

Este se afastava da ideia de culpa jurídica por imputar penas mais brandas a crimes
considerados graves pelos nazistas. Alguns costumes considerados pelos nazistas

como abomináveis não poderia o agente alegar que desconhecia que a conduta era

crime, pois este afrontava os valores da sociedade alemã, a qual todos conhecem, um

exemplo disso é o homossexualismo. O dolo não é necessário, pois se o agente

concorrer para estas condutas culposamente também deve ser punido, chamado esta

de consciência da ilegalidade. Esta era uma exigência real, a absurda exigência ética

convertidas em jurídicas, para manter o sistema nazista, de modo que este não se

desestabilize e falhe.

A supressão da distinção estre estado e sociedade foram necessárias, de modo

que se formava um estado autoritário e que o Estado se submete a ética emanada da

comunidade do povo, de modo que aqueles que não participem desta sociedade não

tem algum valor e devem ser expelidos, enquanto aqueles que participam e cometem

um ilícito podem ser remediados com pena educativa.

Este autor chamado Kohlrasuch também sustentava a consciência da ilegalidade

e também do dolo, ele afirmava que a conduta de um sujeito que o agente agindo

erroneamente que um fato que não contrário a lei e não agiu injustamente, o erro não

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deverá ser relevante se está conduta contrariar a concepção popular sobre o justo e

injusto. Parece muito com oque se afirma Mezger, porém está se diferencia pelo

cancelamento de toda distinção entre ética e direito, a qual estava separada, e que o
estado nazista não admitia essa distinção. Essa ética não é correspondente ao direito

natural, mas sim uma ética distorcida para atender os valores nazistas preenchidos de

valoração conforme os neokantianos influenciavam.

O direito penal de vontade foi sustentado por Kohlrasuch, como uma

modificação importante que é a substituição de lesão pelos tipos perigosos, causando

mais uma proteção da sociedade preventiva e autoritária.

Porém com um tempo os nazistas foram percebendo a necessidade de

estabelecer uma base forte para o seu direito penal então como a escola tradicional
vinha sofrendo ataques, porém um adepto do tradicionalismo chamado Erich

Schwinge, defendeu seu lado, e suas respostas ficaram conhecidas como a escola de

Marburgo.

Este criticava o irracionalismo presente no direito penal, no direito penal nazista

e no próprio quadro ideológico do nazismo, entretanto ele queria na verdade era

estabelecer bases fortes e racionais a este regime. Sustentava que os adeptos da escola

de Kiel, incentivavam uma abstração ao juiz, cujo de nada servia a ponto de prejudicar

a obtençao de soluções. Para ser alemão tem que ser sério e claro, afirmava Schwinge,
transferimos isto para a cultura jurídica alemã também.

Alguns autores sustentavam que só era possível a análise do justo e injusto

mediante um ‘’sentimento’’ que trazia consigo uma irracionalidade conforme o

entendimento de Schwinge. Porém o irracionalismo não estava somente no direito,

mas também em vários outros ramos da sociedade como medicina, teologia a na

filosófica, cujo o racícionio de Bergson exemplifica bem, este afirmava que a
inteligência não é capaz de compreender a vida, só a intuição, partindo desse

pressuposto Hermann Isay diz que o juiz age mediante a intuição, portando Schwinge

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completa criticando que o juiz agindo com intuição ele está em um ato de fantasia

contrariando a lógica.

CONCLUSÃO

Este trabalho teve como propósito, a comparação entre duas grandes obras do
Direito Penal, sendo elas, a Teoria do Injusto Penal do autor Juarez Tavares e a
Doutrina Penal Nazista do autor Eugênio Raul Zaffaroni. Em Teoria do Direito Penal,
é possível captarmos que Juarez, faz críticas sobre a evolução histórica e sobre as
ideias que surgem em uma forma de conceito que chegam a fazer parte do nosso
direito penal. Cita também que no direito existe dois caminhos entre culpa e dolo, nos
dois conceitos são indicadas formas de familiaridade psicológica entre o sujeito e o
fato.
Não deixando de lado o cenário atual brasileiro do que realmente é o direito
penal, sobre nossos presídios, na forma como as penas são aplicadas, e na forma
como o nosso sistema falho funciona. Podemos comparar com a época em que surgiu
o nazismo na Alemanha, que historicamente todos os seus revolucionários acabaram
com descontroles, causando massacres que andavam junto com o enfraquecimento
do poder jurídico, que a nosso ver, só causam tristezas na história, mostrando como
o sistema era falho e suas penas desumanas.
Essa exclusão do sujeito está ligada no processo de legitimidade da
constituição do injusto. O positivismo segue a linha da distinção da infração a norma
e sua constituição. A primeira constituída por legalidade , eficácia e conhecimento. Já
o injusto é determinado por um ato de vontade do poder constituído. Kant também
falou da infração do dever como fundamento do injusto, além do direito que não é
dado como natural, o que afasta a tese da conduta ser regida por uma lei natural.
Pretende Se ainda eliminar a moral como preceito do injusto que tanto prejudica as
normas jurídicas atuais, sendo que são muitas das vezes vinculadas com a moral e
mesmo para aqueles que se digam como Estados laicos, ainda apresentam a religião
de maneira direta ligada a construção das normas.
O injusto deve ser entendido como violação de uma imposição e de uma
proibição, se tratando de um ato omissivo e comissivo, por isso a grande necessidade

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de se incluir os delitos de omissão no tipo comissivo. O conceito de injusto relaciona-
se com a descrição dos fatos, mas também com a sua validação. Desse modo há três
formulações distintas: permitido, obrigatório e proibido. Os juízes nos casos concretos
é com grande frequência que fazem uso de analogias, devido às normas penais em
branco, as suas lacunas que são muito comuns devido a falta de informação, a sua
generalidade a falta de especificidade. Desse modo fica possível ver que o injusto é
retratado como a violação de uma norma.
A Academia Penal Nazista era uma sociedade da qual não se seguia muitos
desses princípios, seguindo preceitos raciais, patriotas, nacionalista com um mero
desejo de vingança baseado na crise que viviam. O seu direito apesar de rotular
assistência jurídica era apenas para os considerados arianos, inclusive os próprios
delinquentes, desde que fosse alemão, seguiam um direito totalmente sentimental e
irracional, que não dava assistência ou proteção aos inimigos do povo alemão. Apesar
de muitos debates, inclusive nos dias atuais a respeito de vários aspectos do contexto
histórico nazista, se concluiu pelo Tribunal Constitucional da República Federal, o
status da dignidade humana, uma importante vitória após anos de massacre. Mas
ainda sim, não foi o suficiente visto que o direito nazista seguia uma ideia progressista
e de grande desordem, onde juízes seguiam preceitos próprios e parciais, sempre
guiados pela lei do Fuhrer e seus idealismos.
Outro fato apresentado é o dolo eventual e a culpa consciente que estão ligadas
às teorias intelectivas e volitivas. As teorias intelectivas são aquelas que o dolo do
agente é determinado quando ele tem conhecimento dos elementos do tipo. Neste
caso são inseridas as teorias da probabilidade, da evitabilidade, teoria do risco e a
teoria do perigo descoberto. Já as teorias volitivas se baseiam na vontade e não
apenas no elemento intelectivo, tendo como teorias a do consentimento ou assunção
e a teoria da indiferença. Além disso apresentam a diferenciação entre dolo eventual
e culpa consciente. O dolo neste caso deve ter base normativa, ou seja ter previsão
legal e o agente ter conhecimento da conduta . Na culpa consciente deve haver a
consciência do agente em razão ao perigo e o risco do resultado , assim como o
estado emocional do agente.
É possível concluir desse modo o quanto é semelhante o injusto penal e o
direito penal nazista que apesar de estar em um passado tão próximo ainda
estabelece uma ligação com o direito penal moderno. Algumas teorias são adotadas,

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no código penal brasileiro, assim como conceitos a respeito de culpa, dolo, sujeito. O
quanto é perigoso quando há uma mistura de direitos com sentimentos, e quão
prejudicial ele pode ser esse foi o exemplo claro na Alemanha. Além disso houve
modificações a respeito do injusto que o transformaram até que se adequasse a norma
inserida em cada contexto sócio-político, fazendo com que desse modo chegasse a
teoria do injusto que conhecemos hoje.

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 REFERÊNCIAS

Direitos Fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta geração 2017,

Disponível em:<https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/geral/direitos-fundamentais-
de-primeira-segunda-terceira-e- quarta-geracao>

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 4a Edição.

ZAFFARONI, E. R. Doutrina Penal Nazista: A dogmática Penal Alemã entre 1933 a

1945. 1a Edição.

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