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DOSIMETRIA DA PENA
Qual pena deve ser aplicada à conduta
descrita abaixo?
Qual pena deve ser aplicada à conduta descrita abaixo? Resposta:
Qual pena deve ser aplicada à
conduta descrita a seguir?
Qual pena deve ser aplicada
à conduta descrita a seguir?
Resposta:
Qual pena deve ser aplicada à conduta descrita abaixo?
Qual pena deve ser aplicada à
conduta descrita abaixo?
Resposta:
Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente
vinculada;
Qualificadoras/privilegiadoras;
Causas de aumento/diminuição;
Agravante/atenuante;
Circunstâncias judiciais.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Estão previstas no art. 59 do Código Penal, não possuindo expressa definição legal,
surgindo, em última análise, da avaliação do juiz, ao estabelecer a pena-base. São
nitidamente residuais, não integrantes da tipicidade derivada ou circunstâncias legais.
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
Agravantes e atenuantes
Causas de aumento ou diminuição
Qualificadoras e privilégios
AGRAVANTES E ATENUANTES
Privilégios são circunstâncias legais específicas, vinculadas ao tipo penal incriminador, provocadoras
da diminuição da faixa de aplicação da pena. São exemplos de privilégios: artigos 251, § 1.º, 317, § 2.º,
348, § 1.º. Por vezes, a figura privilegiada do crime está prevista em tipo autônomo, como aconteceu
no caso do homicídio. Assim, o autêntico homicídio privilegiado é o infanticídio, inserido no art. 123,
mas, logicamente, deve-se respeitar a sua titulação jurídica própria.
A qualificadora difere da causa de aumento, pois essa última possui um aumento adicionado à pena
prevista para o tipo básico.
QUALIFICADORAS
PRIVILÉGIOS
O que ocorre quando existem duas ou mais qualificadoras?
PRIMEIRA FASE:
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)
1. Culpabilidade
2. Antecedentes
3. Conduta social
4. Personalidade
5. Motivos
6. Circunstâncias
7. Consequências do crime
8. Comportamento da vítima
1. CULPABILIDADE
Tema 150 (STF): “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes
o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do
Código Penal”;
2. ANTECEDENTES
Usuário contumaz de bebida alcoólica: “No caso em apreço, foi devidamente considerada
como negativa a conduta social do réu, que, por ser usuário contumaz de bebida alcóolica,
apresenta comportamento social desvirtuado no seio familiar, não sendo o episódio relatado
nesta ação penal fato isolado, o que aumenta a censurabilidade da conduta praticada,
exigindo uma resposta penal superior”;
Conflitos com a família da vítima e desrespeito aos padrões de convívio em sociedade: “Na
hipótese, verifica-se que a pena-base foi estabelecida acima do piso legal em razão de a
conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, considerando ’toda a
perturbação que vem causando à sua família ao provocar constantes conflitos envolvendo
sua mãe e sua irmã, além de não ser dado a respeitar os padrões de convívio em sociedade,
não tendo trabalho lícito, dedicando-se ao ócio e ao uso de drogas’, sendo que ‘tais condutas
perniciosas ao meio social e familiar não podem ser entendidas como normais, corriqueiras
e/ou aceitáveis, sobretudo quando se percebe que tais comportamentos atingem sua família
há vários anos sem que haja de sua parte qualquer compromisso sério com a mudança’, o
que denota motivação válida”
4. PERSONALIDADE
Enfoques da agressividade:
Enfoques da agressividade:
4. PERSONALIDADE
Vários doutrinadores fazem severas críticas no sentido de ser impossível ao juiz elaborar
um diagnóstico preciso acerca da personalidade de alguém. Porém NUCCI afirma que o
magistrado “deve levar em conta os fatores que se esgotam na atividade delituosa e não
no ser humano que é como um todo, afinal, defeitos todos possuímos e nem sempre eles
se revelam em móveis propulsores de ação criminosa”;
O julgador deve buscar maiores elementos de apoio para chegar ao seu veredicto;
O juiz pode nomear psicólogo de sua confiança para avaliar o caráter e a personalidade
de determinado réu – por exemplo, em crimes passionais.
4. PERSONALIDADE
O juiz deve buscar as razões de ser da conduta bem como os objetivos a serem
alcançados pelo agente em qualquer delito;
NUCCI afirma que todo crime tem um motivo (ou mais de um), que pode ser mais
ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz
exaspere ou diminua a pena-base;
O juiz, ao aplicar a pena ao réu, nesse caso, não levará em conta a finalidade típica,
pois seria um indevido bis in idem, mas sim as razões que levaram o agente a atuar
daquela maneira;
Em julgamento pelo Tribunal do Júri, ocorrido em São Paulo: o réu matou a vítima por três
razões, todas elas torpes. O Ministério Público as descreveu na denúncia, porém, para efeito
de qualificadora, bastaria um fundamento. No entanto, os outros dois não poderiam ser
esquecidos. São os motivos do homicídio:
a) pretendendo assumir a liderança de facção criminosa, quis mostrar força matando alguém;
b) tencionando vingar-se da pretensa traição de sua namorada, escolheu o atual companheiro
dela para matar;
c) havia uma recomendação feita por um pai-de-santo para matar alguém, a fim de conseguir
um trabalho para enriquecer sem trabalhar.
Enfim, o agente eliminou o ofendido para ascender no crime (torpeza), para vingar-se da ex-
namorada (torpeza) e para dar cabo de um trabalho espiritual (torpeza, senão futilidade).
O motivo torpe ligado à ascensão do réu no crime foi considerado para qualificar o
crime, situando a pena no intervalo de 12 e 30 anos de reclusão. No estabelecimento
da pena-base, os outros motivos (vingança e "trabalho") foram considerados enquanto
circunstância judicial "motivo", conforme art. 59 do Código Penal.
5. MOTIVOS
Para Enio Luiz Rosseto as circunstâncias do crime “se relacionam com o lugar e o
tempo do crime, o modo de execução e nas relações entre autor e vítima. Há maior
reprovação se o crime foi cometido em lugar ermo ou durante a noite”;
Exemplos: o lugar do fato (ex.: o agente leva a vítima até um local ermo para
estuprá-la), ao modo de execução (ex.: o agente amarra o noivo da vítima e o
obriga a presenciar o estupro) ou ao tempo de duração (ex.: a vítima é estuprada
durante toda a noite).
6. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO CRIMINOSO
Trauma causado à vítima: “O trauma causado à vítima, consoante apurado pelo Tribunal de
origem, não se confunde com um mero abalo psicológico passageiro, eis que “o temor e a pressão
psicológica que passou a vítima a deixou tão intimidada que, conforme relatou o informante R, ela
mudou-se para outra cidade sem informar seu novo endereço, deixando claro que não viria depor
em juízo por medo de represálias" (e-STJ, fl. 541), mostrando-se justificado o incremento da pena-
base no tocante às consequências do crime”;
Vítima que pulou o muro da residência para livrar-se das agressões: “Na hipótese, constata-se
que a pena-base foi fixada mediante fundamentação idônea com base nas peculiaridades do caso
concreto, ante a valoração negativa das consequências do crime. No presente caso, o fato da
vítima precisar pular o muro de sua própria residência para livrar-se das agressões, extrapola o
tipo penal, justificando a exasperação da pena-base”;
Ofendida que teve que fugir da própria casa: “Está fundada em dados concretos, não inerentes ao
tipo penal, a exasperação da pena-base do crime de ameaça no contexto de violência doméstica,
pois as instâncias ordinárias destacaram ter o acusado agido por sentimentos reprováveis de
ciúmes e posse da mulher (motivos), na frente da filha dos envolvidos (circunstâncias), e
mencionaram que a ofendida teve que fugir da própria casa (consequências), em razão do medo
que o réu lhe incutiu”.
7. CONSEQUÊNCIAS DO FATO CRIMINOSO
8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
É o modo de agir da vítima que pode contribuir para levar o agente à prática do
crime;
Vítima completamente inocente ou vítima ideal: É aquela que não tem nenhuma
participação no evento criminoso, o delinquente é o único culpado. Exemplos:
sequestro, roubo qualificado, terrorismo, vítima de bala perdida, infanticídio, etc.
Vítima menos culpada que o delinquente: Também conhecida como vítima por
ignorância. Trata-se daquela que contribui de alguma forma para o resultado
danoso do evento. Exemplo: Pessoa que frequenta locais perigosos expondo
seus objetos de valor.
Vítima mais culpada que o delinquente: Nesse caso, a participação da vítima foi
maior ou mais intensa do que a do próprio autor. Exemplos: lesões corporais e
homicídios privilegiados cometidos após injusta provocação da vítima;
Vítima como única culpada: Nestes casos a vítima constitui-se a única pessoa
culpada do evento criminoso. Comum nos crimes culposos. Exemplo: Indivíduo
embriagado que atravessa avenida movimentada, ou também no caso da
legítima defesa; ou ainda aquela que simula a ocorrência de um delito para gerar
uma acusação em face de alguém.
Embora não haja previsão legal nesse sentido, depreende-se do disposto no art. 59
do CP a fração, consagrada pela jurisprudência, de 1/8, pois são oito as
circunstâncias a serem analisadas para fixação da pena-base;
Some-se a isso o fato de que se deve obedecer aos limites mínimo e máximo
contidos no preceito secundário do tipo penal incriminador, de modo que a pena-
base não pode sair dos limites legais nessa fase;
CORRENTE DE “⅛”
72 ÷ ⅛ = 9 meses
Exemplo: No roubo simples, 1/6 (um sexto) de 4 (quatro) anos (pena mínima)
são 8 (oito) meses, valor inferior aos 9 (nove) meses oriundos do cálculo
decorrente do critério de 1/8 (um oitavo);
O STJ também já manifestou que o réu não possui direito subjetivo à adoção
de alguma fração específica;
SEGUNDA FASE:
AGRAVANTES E ATENUANTES
AGRAVANTES
Em outra ilustração, pune-se mais gravemente aquele que comete crime contra
criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida, porque demonstra o
autor maior covardia, agindo contra quem se defende precariamente. Assim, se
o agente de um atropelamento culposo provoca lesões em uma criança, não se
deve considerar a agravante, uma vez que ele não quis o resultado, logo, pouco
interessa que a vítima fosse pessoa adulta ou não.
REINCIDÊNCIA
A luz do caráter preventivo especial da sanção penal, notando-se que a pena
anterior teria sido insuficiente ante a reiteração delinquente do agente, a
reincidência objetiva tornar a pena mais severa;
Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial;
PERÍODO DEPURADOR:
Os crimes políticos;
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos
(Tema 1.172), adotou a seguinte tese: "A reincidência específica, como único fundamento, só
justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que um sexto em casos
excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso".
No entanto, segundo o Ministro relator, o tratamento diferenciado pode ser feito em razão da
quantidade de crimes cometidos anteriormente, ou seja, da multirreincidência.
O motivo fútil constitui qualificadora para o crimes de homicídio (art. 121, § 2º,
II) e causa de aumento de pena para o crime de induzimento, instigação ou
auxílio a suicídio ou a automutilação (art. 122, § 3 º, I, CP);
A presente agravante genérica está configurada mesmo que não seja iniciado
o delito almejado pelo agente. Basta sua intenção de cometê-lo. Contudo,
quando forem realizados os dois delitos, por eles responderá o sujeito, em
concurso material.
FACILITAÇÃO OU ASSEGURAÇÃO DA EXECUÇÃO,
OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME
TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO
QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO
OFENDIDO
Meio de que pode resultar perigo comum (fogo, explosivo) é o que pode atingir
indeterminado número de pessoas ou coisas.
EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU
OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL OU DE QUE PODE
RESULTAR PERIGO COMUM
OFENDIDO ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMÃO OU
CÔNJUGE
Aumenta-se a punição no caso de crime cometido contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge, tendo em vista a maior insensibilidade moral do
agente, que viola o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas
ligadas pelo matrimônio;
Coabitação é a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período (exemplo:
moradores de uma república de estudantes);
A agravante busca punir de forma mais severa o agente que age com quebra da
confiança profissional, vindo a desrespeitar os deveres inerentes à sua função;
Caso ocorra a prática de algum crime que tenha como elementar a situação de
funcionário público (cargo, ofício), não se aplica a presente circunstância agravante,
sob pena de incorrermos em bis in idem. Em outras palavras, não ocorre a agravante
quando o exercício do cargo é elementar do crime, como no peculato, concussão
etc.;
Criança é a pessoa de até 12 anos de idade incompletos (art. 2.º, caput, da Lei
8.069/1990 – ECA).
Enfermo é quem está submetido à doença, situação que reduz sua capacidade de
defesa, assim como ocorre no caso da mulher grávida;
Como exemplos de pessoas que estão sob imediata proteção estatal, pode-se
citar o indivíduo que é conduzido preso; o doente mental recolhido a
manicômio judicial ou outro estabelecimento oficial; a criança que caminha
acompanhada de um policial etc.;
A alínea “l” aponta a embriaguez, que pode ser conceituada como sendo uma
intoxicação transitória, causada pelo álcool e por substâncias análogas
(drogas), que diminui ou limita a capacidade do agente;
Busca-se punir de forma mais severa o líder, o chefe, o organizador, o autor intelectual, o
verdadeiro cabeça da prática do crime;
O induzimento corresponde a dar a ideia a alguém que ainda não tinha esse
pensamento;
A pessoa coagida à prática de um delito, caso seja resistível, responderá pelo crime,
com a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, "c", 1ª parte, do C6digo Penal,
enquanto se for irresistível, restará excluída sua culpabilidade, com a consequente
isenção de pena.
AGRAVANTES EM CRIMES ENVOLVENDO VÁRIOS AUTORES
Instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar significa ordenar, mandar, impor;
Para que ocorra a aplicação da agravante, necessário se faz que o autor do crime esteja sob a
autoridade do agente (subordinação) ou em situação de impunibilidade decorrente de condição
ou qualidade de cunho pessoal (inimputável).
Não se aplica essa agravante aos crimes contra o patrimônio, uma vez que o motivo da prática
de delitos dessa espécie já se revela pela obtenção de vantagem econômica;
NUCCI entende desnecessária essa previsão, pois já incluída na agravante genérica da torpeza
constante do art. 61, II, “a”.
ATENUANTES NOMINADAS
ATENUANTES NOMINADAS
Essa atenuante tem como fundamento a imaturidade do agente, que por tal
motivo merece uma pena mais branda, suficiente para alcançar suas
finalidades de retribuição e prevenção (geral e especial);
Para fins penais, a idade do agente se completa à zero hora do dia do seu
aniversário.
AUTOR MENOR DE 21 E MAIOR DE 70 ANOS
Deve-se relembrar que tal circunstância encontra prevista como causa especial
de diminuição de pena em alguns delitos, a exemplo dos tipificados nos artigos
129, § 4° e 121, § 1 o, ambos do Código Penal, razão pela qual, nestes casos, não
pode atuar como circunstância atenuante, como forma de evitarmos a
ocorrência do bis in idem;
A dupla valoração (bis in idem) não pode ocorrer para prejudicar o agente, mas
também não pode ser aceita para beneficiá-lo. Encontra vedação em ambas as
situações.
MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL
ARREPENDIMENTO
PROCURADO, POR SUA ESPONTDNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-
LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU TER, ANTES DO JULGAMENTO, REPARADO O DANO
A presente atenuante não pode ser confunda com o arrependimento eficaz (art.
15, CP), pois neste o agente esgota os atos executórios, mas impede a
consumação do crime. Exemplo: depois de efetuar disparos de arma de fogo
contra a vítima, com o intuito de matá-la, arrepende-se o agente e a leva ao
hospital, salvando-a da morte. Trata-se de causa de exclusão da tipicidade, pois
subsiste somente a responsabilidade penal pelos atos praticados.
ARREPENDIMENTO
PROCURADO, POR SUA ESPONTDNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-
LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU TER, ANTES DO JULGAMENTO, REPARADO O DANO
No campo dos crimes de trânsito, decidiu o STJ ser incabível essa atenuante
genérica quando o responsável pelo acidente presta socorro à vítima, pois se
cuida de dever legal do agente causador do delito, e seu cumprimento não
importa mitigação da sanção;
Já com relação ao agente que pratica o crime sob violenta emoção, provocada
por ato injusto da vítima, temos presente que tal situação necessita estar
comprovada a ponto de indicar que o autor tenha sofrido perturbação em seu
equilíbrio psíquico causado por ato injusto da vítima.
COAÇÃO RESISTÍVEL / CUMPRIMENTO DE ORDEM DE
AUTORIDADE SUPERIOR / INFLUÊNCIA DE VIOLENTA
EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA
A confissão espontânea é a que ocorre por vontade livre do próprio agente, sem
qualquer interferência externa;
A confissão pode ser parcial, pois não precisa alcançar eventuais qualificadoras
ou causas de aumento da pena (entendimento controverso);
A fração mais aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) é a
aplicação do coeficiente imaginário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância
atenuante ou agravante reconhecida;
A pena intermediária é obtida na segunda fase pela análise das circunstâncias legais
agravantes e atenuantes, que estão previstas na parte geral do Código Penal – por
isso ditas genéricas (artigos 61 a 66) – ou em leis penais extravagantes.
CRITÉRIOS PARA VALORAÇÃO DAS ATENUANTES E
AGRAVANTES
TERCEIRA FASE:
CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
DA PENA
CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA
b) causa de aumento de pena: artigo 29, § 2º, parte final (participação em crime
menos grave com previsão do resultado). Há quem considere as hipóteses de
concurso de crimes (concurso material, concurso formal e crime continuado)
como causas de aumento de pena.
CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA
Na parte especial do Código Penal, assim como nas leis penais especiais,
existem diversas causas de diminuição e aumento de pena para crimes ali
tipificados, sendo inviável a descrição pormenorizada.
O concurso previsto acima (art. 68, parágrafo único, do CP) está condicionada à
existência de duas ou mais causas de diminuição ou de duas ou mais causas
de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal.
CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO
DE PENA
CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO
DE PENA
Se o concurso for entre causas de aumento de igual patamar o juiz pode aplicar
qualquer uma delas.
CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO E
DE DIMINUIÇÃO DE PENA
A aplicabilidade das causas de diminuição e aumento de pena deverá ocorrer sempre
sobre a pena provisória ou intermediária, que é a resultante da segunda fase.
CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO:
No que toca a determinar qual deve ser a primeira a incidir, quando múltiplas as
causas, cremos que deve ser aplicada, em primeiro lugar, a circunstância
prevista na Parte Especial (seja qual for) e, ao depois, aquela contida na Parte
Geral. Cuida-se de um critério de especialidade: primeiro aplica-se a
circunstância específica, que diz respeito imediatamente com a tipificação do
fato e, depois, a de cunho genérico.
Obrigado douglasaraujojp@gmail.com