Aula 7 – Teoria da Pena – 24/03

A causa da pena se e minorante ou maiorante sempre estão representadas por fração

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Sistema trifásico

Preceito secundário simples / Preceito secundário qualificado

1ª fase 2ª fase 3ª fase

Fixar a pena-base Fixar a pena Fixar a pena definitiva (causas
(circunstâncias judiciais – intermediária de aumento e de diminuição de
art. 59, CP) (agravantes e atenuantes – arts. pena)
61, 62, 65 e 66, CP)

- fixada a pena definitiva, deve o Juiz determinar o regime inicial de cumprimento - por fim, analisar:
a) substituição da pena privativa de liberdade por sanção alternativa; b) suspensão condicional da
pena.

Robinpilh Robinphilh

e) Motivos do crime – correspondem ao porquê da prática da infração penal. São as razões que antecederam
e levaram o agente a cometer a infração penal.

Entende-se que esta circunstância (motivo do crime) somente deve ser analisada quando os motivos não
integram a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravantes,
sob pena de bis in idem.

 O princípio que feda o bis in idem e ele tem tudo haver com aplicação de pena, pois no caso dessa
circunstancia motivo do crime.
 Homicídio qualificado – a pena (preceito segundaria tipo incriminador) deixa de ser de 6 a 20 anos
no paragrafo segundo do 121 o legislador passa a prescrever uma pena de 12 a 30 anos de reclusão –
uma elevação da pena, que se atribui pela existência de circunstância que qualifica a conduta do
agente.
 No caput do artigo 121 tem o crime do homicídio simples que a pena de reclusão e de 6 a 20 anos e
no paragrafo segundo do artigo 121 tem o homicídio qualificado e tem um rol que circunstância
qualificadora, se a pessoa mata alguém mediante a alguma das qualificadoras sabe-se que o agente
vai sofrer uma pena mais elevada, severa. Sabemos que dentre as hipóteses das qualificadoras
previstas no parágrafo segundo do artigo 121 do CP, inciso II é por motivo fútil, exemplo a pessoa
quer ser mais bonita dentre o grupo de amigas só que tem uma que todo mundo acha mais bonita
sendo assim ela vai lá é mata, por um motivo fútil (branca de neve), sendo assim motivos fútil não
pode ser usado para exasperação da pena base, pois o motivo já foi utilizado como sendo
circunstância que qualificou a conduta do agente e se utiliza esse motivo para exasperar a pena estará
valorando duas vezes um mesma circunstância e acontecendo o bis in idem.
A origem propulsora da vontade criminosa, nada mais é o porque da ação delituosa, são então as razões que
moveram a gente a cometer o crime estão ligados a causa que motivou a conduta, todo o crime possui um
motivo é o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza,
amor, luxúria, de ingratidão e prepotência.

Propulsora da conduta
STJ – fala que se o motivo torpe foi utilizado para qualificar o motivo do crime, ele não pode ser
aproveitado para ser considerado negativo – desfavorável ao motivo do crime.

Aquilo que serviu para qualificar não pode servir como elemento negativo na análise dos motivos do crime.

STF - entendeu que garantir votos em troca de aposentadoria fraudulenta é elemento atuar negativamente
(desfavorável) ao motivo do crime – estelionato.
Motivos do crime — Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (tjdft.jus.br)
f) Circunstâncias do crime – análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus
operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, a relação do agente com a
vítima, os instrumentos utilizados para a prática delituosa etc.

Entende-se que esta circunstância somente deve ser analisada quando as circunstâncias não integram a
própria tipificação da conduta, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravantes, sob pena de
bis in idem.

 As circunstâncias do crime somente podem ser analisadas quando não integrarem a própria
tipificação da conduta não caracterizarem circunstância de natureza qualificadora ou agravante sob
pena de bis in idem.
Circunstâncias do crime — Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (tjdft.jus.br)

g) Consequências do crime – são os efeitos decorrentes da infração penal, seus resultados, particularmente
para a vítima, para sua família ou para a coletividade.
Consequências do crime — Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (tjdft.jus.br)

Rogério Sanches:
O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências
do crime.

Na análise relativa às consequências do crime o juiz considera os efeitos decorrentes da infração penal, seus
resultados, particularmente para a vítima, para sua família ou mesmo para a coletividade. Não se trata de
algo relacionado necessariamente ao patrimônio, pois até mesmo danos psicológicos severos já foram
admitidos para fundamentar o aumento da pena-base:

“As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso em
tela, essa circunstância mostrou-se de gravidade superior àquela esperada como decorrência da grave
ameaça de um crime comum de roubo. Isso porque o crime em análise acarretou danos psicológicos à
genitora da vítima, que inviabilizou até sua presença em juízo, e, especialmente, a seu filho, que
desenvolveu, desde então, síndrome do pânico. Destarte, malgrado o aumento padrão sugerido da pena-
base seja de 1/8, o aumento na fração de 1/6 mostrou-se proporcional à gravidade da circunstância
valorada” (HC 401.764/SP, DJe 07/12/2017).

https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/12/12/teses-stj-sobre-aplicacao-da pena-
circunstancias-judiciais-3a-parte/
 Conjunto de efeitos danosos provocados pela a prática da conduta delituosa, é um dano de natureza
psicológica.

h) Comportamento da vítima – no Direito Penal não existe compensação de culpas, a culpa concorrente da
vítima não elide, não compensa a culpa do agente; porém a culpa concorrente da vítima pode atenuar a
responsabilidade do agente.

Da análise do comportamento da vítima é possível a atenuação da responsabilidade do agente.

Rogério Sanches:
O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da
pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu.

O comportamento da vítima antes e durante a prática do crime é objeto de extensos estudos na área da
criminologia e tem efeitos importantes no momento em que se analisa o quão reprovável foi o autor da
conduta delituosa.

Com a evolução do estudo da vitimologia (comportamento da vítima), abandonou-se a ideia de isolamento

do autor do delito. A vítima, em muitas das oportunidades, colabora para o início e para o deslinde da ação
criminosa em que está inserida.

A partir de tais constatações, surge o que se denomina precipitação da vítima. É um conceito que parte do
pressuposto de que muitas vezes a vítima está intimamente ligada à sua situação de vitimização. Isso tem
imensa importância em termos concretos, não apenas para a análise da responsabilidade pelo delito, como
também, caso se conclua sobre a existência dessa responsabilidade, para que se pondere sobre seu grau.

Nas situações em que existe uma correlação de culpas entre o agente e a vítima, a vitimologia trabalha com
três hipóteses (Piedade Júnior, Heitor. Vitimologia – Evolução no tempo e no espaço, Ed. Biblioteca
Jurídica Freitas Bastos, 1ª edição, RJ, 1993, p. 113):

1- A vítima é menos culpada do que o agente: são os casos nos quais a vítima, apesar de não ter
nenhum tipo de relação com o agente, atua de forma imprudente, negligente ou sem conhecimento da
situação e acaba sendo atingida por um delito.

o É o exemplo do turista que ingressa, por falta de atenção, em um bairro de alta

criminalidade e é assaltado. A vítima atuou sem cautela e foi atingida pela conduta criminosa.
É fato que não pretendia que o crime ocorresse, mas certamente colaborou para isso, ainda
que involuntariamente. Teve culpa, mas certamente muito menor do que a atribuível ao
agente.

2- A vítima é tão culpada quanto o agressor: neste caso, vítima e agente concorrem de maneira
praticamente idêntica para a ocorrência do crime.
o Exemplo que pode ser dado é a disputa dos famosos rachas, em que ocorre a morte culposa
de um dos participantes por acidente com veículo (art. 308, § 2º, da Lei nº 9.503/98). Neste
caso, ambos os agentes concorrem com culpa de maneira bastante proporcional.

3- A vítima é mais culpada que o agressor: os exemplos clássicos para os casos em que a vítima é mais
culpada do que o agressor são os de lesão corporal privilegiada ou de homicídio privilegiado. Em
ambos os casos, a legislação estabelece uma causa de diminuição de pena se o agente comete o crime
sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima. Há, também,
uma atenuante para as situações em que o agente atua não dominado, mas influenciado pela violenta
emoção.
o Neste caso, é a vítima quem desencadeia o processo agressor, sendo, portanto, mais culpada
do que o agente. Note-se que a expressão mais culpada do que o agente deve ser lida no
sentido próprio que lhe confere a vitimologia, não sob a ótica da teoria do delito, em
que jamais o agente terá responsabilidade menor do que a da vítima.
o As correlações de culpas entre o agente e a vítima que interessam para a aplicação da pena
são aquelas em que a vítima é tão culpada quanto o agressor e em que é mais culpada do que
ele.
o Segundo dispõe o art. 59 do Código Penal, a pena-base (1ª fase) deve ser aplicada
em consonância com as circunstâncias judiciais, dentre elas o comportamento da vítima.

https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/12/12/teses-stj-sobre-aplicacao-da pena-
circunstancias-judiciais-3a-parte/
Comportamento da vítima — Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (tjdft.jus.br)