Sumário

Punibilidade e suas causas de extinção .............................................................................................................. 2

1 - Conceito de punibilidade .......................................................................................................................... 2

1.1 - Condições objetivas de punibilidade ................................................................................................. 2

1.2 - Escusas Absolutórias ........................................................................................................................... 3

1.3 - Causas de extinção da punibilidade ................................................................................................. 4

Considerações Finais ......................................................................................................................................... 19

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 PUNIBILIDADE E SUAS CAUSAS DE EXTINÇÃO
Galera, vamos dar início ao estudo de um dos temas mais importantes para nossa prova de 2ª fase da OAB,
a punibilidade e principalmente suas causas de extinção, previstas no Art. 107 do CP.

Na verdade, o grande ponto de cobrança na nossa prova dentro desse complexo tema é mesmo a famosa
prescrição, que vem sendo objeto de inúmeras peças, sendo a mais importante das teses preliminares de
direito material, e que já apareceu também dentro de algumas questões discursivas cobradas.

Antes de entrarmos na análise da prescrição e suas espécies precisamos trabalhar com o conceito de
punibilidade, seus institutos correlatos, bem como as suas demais causas de extinção que, embora não sejam
tão cobradas na nossa prova, também tem grande importância e complexidade.

Muito bem, vamos lá, porque todo mundo fica bastante ansioso para resolver de uma vez o “mistério” da
prescrição, e acabar de uma vez com qualquer dúvida a respeito desta tese defensiva tão cobrada.

1 - Conceito de punibilidade

Para começar, precisamos de uma definição bem simples e objetiva para punibilidade, que será vista como
a possibilidade jurídica de se aplicar uma sanção penal a alguém, diante da prática de um crime (fato típico,
ilícito e culpável), não sendo considerada como elemento integrante do conceito de crime.

1.1 - Condições objetivas de punibilidade

Amigos, o primeiro instituto relacionado a punibilidade que precisamos estudar são as Condições objetivas
de punibilidade que na verdade nada mais são que hipóteses previstas em lei que condicionam a aplicação
da pena, porém não integram o conceito de crime (fato típico, ilícito e culpável), embora muitas vezes
apareçam previstas junto do próprio tipo penal.

Podemos dizer, de forma bastante clara, que são meras condições exteriores à conduta típica, que apenas
condicionam a punição do crime.

Fiquem atentos pois o implemento da condição objetiva de punibilidade é irrelevante para a consumação do
crime, que se dará independentemente de sua ocorrência, porém sem a condição objetiva, embora o crime
esteja completo (consumado), não será possível aplicar a pena ao autor do fato.

São exemplos de condição objetiva de punibilidade:

A) O resultado morte, ou lesão corporal grave, no crime de induzimento, instigação ou auxílio ao

suicídio (Art. 122 do CP), que era exigido por este artigo e agora não é mais necessário para que haja
este crime (pacote anticrime)

B) A sentença declaratória de falência nos crimes falimentares (Lei 11.101/05).

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 C) O prejuízo superveniente no crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia
(Art. 164 do CP).

A) Importante lembrar que não se confunde condição objetiva de punibilidade com as

condições de procedibilidade, que são impedimentos ao início da ação penal, ou à sua
continuação (ex.: representação/queixa)

B) Por possuírem caráter objetivo, ligado ao fato praticado, as condições objetivas de

punibilidade se comunicam a todos os participantes (coautores/ partícipes) do crime. Logo,
se a condição não for implementada não haverá punição para o crime como um todo.

1.2 - Escusas Absolutórias

Outro instituto muito cobrado em provas, sendo importante tese defensiva, as escusas absolutórias são
causas que fazem que não se aplique a pena a certos agentes, diante de determinado crime praticado, por
expressa determinação legal.

Portanto, independentemente da prática de um fato típico, ilícito e culpável, não se aplicará a pena a
determinados agentes por razões de conveniência e oportunidade, ou política criminal.

Amigos, fiquem atentos pois as escusas absolutórias possuem a natureza jurídica de causas pessoais de
isenção ou exclusão de pena e, por serem pessoais, destinadas a certos agentes, não se comunicam aos
demais participantes do crime (coautores ou partícipes), logo numa questão concreta de prova na nossa 2ª
Fase, vocês só vão poder alegar essas escusas, como tese defensiva, para o agente que efetivamente possuir
as caraterísticas exigidas na lei, não podendo estender esta tese aos demais participantes do fato, que
responderão normalmente pelo crime.

São exemplos de escusa absolutória:

A) Imunidade penal absoluta nos crimes contra patrimônio não violentos, praticados em prejuízo do
cônjuge, ascendente, descendente (arts. 181 e 183 do CP), desde que a vítima não tenha 60 anos ou
mais.

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 B) No crime de favorecimento pessoal (art. 348, § 2º, do CP), não se aplica a pena se este for praticado
por ascendente, descendente, cônjuges ou irmãos do procurado.

Podemos apontar as seguintes diferenças entre as escusas absolutórias e as condições objetivas de

punibilidade:

A) As escusas absolutórias estão previstas abstratamente como certas características inerentes ao

autor e anteriores à própria prática do fato e consumação do crime, enquanto as condições de
punibilidade decorrem exatamente da sua prática e consumação, sendo, portanto, posteriores ao fato
e sua ocorrência é incerta.

B) As condições objetivas de punibilidade são de caráter objetivo, ligadas ao fato e, portanto,

comunicam-se aos coautores e aos partícipes. Já as escusas absolutórias são de caráter subjetivo,
ligadas a certos agentes e, por isso, não se comunicam aos demais participantes do crime.

DICA

Fórmula para identificação dos institutos:

Condições objetivas de punibilidade: “Só se pune quando, só se pune se...”;

b) Escusas absolutórias: “... não se pune quem”

1.3 - Causas de extinção da punibilidade

Galera, finalmente vamos falar das formosas causas de extinção da punibilidade para, em sequência,
falarmos da mais importante delas, a badalada e cobrada prescrição.

Quando falamos em causas de extinção da punibilidade podemos afirmar que são certas causas, certas
hipóteses, expressamente previstas em lei, em que se extingue a punibilidade do fato praticado, ou seja,
afasta-se a possibilidade de aplicação da pena, mesmo após a realização de uma conduta típica, ilícita e
culpável (crime).

As causas de extinção da punibilidade ocasionam a perda pelo Estado do direito de punir (jus puniendi),
fazendo que se deixe de aplicar uma pena, ou se interrompa definitivamente seu cumprimento.

As causas de extinção da punibilidade devem ser declaradas de ofício pelo juiz no momento em que forem
reconhecidas e, portanto, não dependem de manifestação da parte para serem aplicadas.

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1.3.1 - Espécies de causas de extinção da punibilidade (Art. 107 do CP)

1.3.1.1 - Morte do agente

Esta conhecida causa de extinção da punibilidade baseia-se no princípio da pessoalidade da pena,

subsistindo os efeitos civis decorrentes do fato praticados e, por ser de caráter subjetivo, não se comunica
aos coautores e partícipes.

Deverá ser comprovada através de certidão de óbito, não se admitindo na esfera penal a presunção legal de
morte.

Se posteriormente ficar comprovada a falsidade da certidão de óbito, não se permite

reabertura do processo (não cabe revisão criminal em prejuízo do réu).

Porém, há posicionamento divergente na doutrina e já há jurisprudência afirmando que a certidão falsa não
poderia gerar efeitos no processo penal, permitindo assim que o processo seja reaberto (STF).

1.3.1.2 - Anistia, graça e indulto

Amigos, embora não seja tema muito comum na nossa prova de 2ª Fase, vamos a um pequeno resumo
dessas conhecidas causas de extinção da punibilidade:

A anistia é ato do Congresso Nacional, preponderante aplicada em crimes políticos, não requerendo
solicitação pelo indivíduo, possuindo assim caráter impessoal e coletivo, se referindo a fatos realizados e não
a certos agentes específicos.

Se concedida antes do trânsito em julgado (anistia própria) da sentença extingue todos os seus efeitos penais
sem, no entanto, atingir o tipo penal abstratamente previsto (não gera abolitio criminis).

Porém, a anistia também pode ser concedida após o trânsito em julgado (anistia imprópria).

A anistia não pode ser recusada, salvo quando sua concessão for condicionada, ou seja, quando for exigido
o preenchimento de uma condição para sua concessão.

A graça é ato privativo do Presidente da República e deverá ser solicitada pelo condenado ou pelo Ministério
Público (art. 188 da LEP) somente em casos excepcionais (por exemplo: doença terminal).

A graça possui caráter individual, personalíssimo, e não se comunica aos demais participantes do crime,
sendo aplicada a crimes comuns e concedida após o trânsito em julgado da sentença.

Diferentemente da anistia, não afasta os outros efeitos penais da condenação (ex.: reincidência,
antecedentes etc.).

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Finalmente falaremos do badalado indulto, que é ato privativo do Presidente da República, de caráter
coletivo e espontâneo (independe de uma solicitação), não admite recusa, salvo se for condicionado, sendo
concedido após o trânsito em julgado da sentença, e não afasta os demais efeitos penais ou extrapenais (Ex.:
reincidência) da condenação.

Crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo não admitem a

anistia, graça ou indulto.

1.3.1.3 - Abolitio criminis (art. 2º do CP)

Abolitio criminis ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar como crime fato que antes era assim
definido, afastando todos os efeitos penais da condenação, somente subsistindo os efeitos cíveis da prática
do fato.

Importante lembrar que, por se tratar de lei penal mais benéfica, o abolitio criminis deverá retroagir para
atingir todos os fatos anteriores a ela, sobrepondo-se até mesmo a uma sentença penal condenatória
transitada em julgado.

Quando determinado artigo é revogado, mas a conduta típica migra para outro dispositivo legal, ocorre a
chamada abolitio criminis formal, que, com base no princípio da continuidade normativa típica, não irá
gerar extinção da punibilidade nem os demais efeitos retroativos da abolitio criminis.(Ex: Art. 214 CP que foi
revogado e totalmente transferido para o Art. 213 CP).

1.3.1.4 - Renúncia do direito de queixa (art. 104 do CP)

Antes de iniciada a ação penal privada, o ofendido pode manifestar sua vontade de não exercer o direito de
queixa, tratando-se de ato unilateral do ofendido, mas que irá obrigatoriamente atingir a todos os eventuais
coautores ou partícipes do delito.

Pode ser:

A) Tácita: através da prática de um ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa
(ex.: convidar o autor do fato para ser padrinho de próprio filho).

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 B) Expressa: declaração assinada pelo ofendido ou seu representante legal, afirmando não mais
querer exercer o direito de queixa.

Poderá o menor, ao atingir a maioridade, exercer o direito de queixa que tenha sido
renunciado por seu representante legal anteriormente.

1.3.1.5 - Perdão do ofendido (Art. 105 do CP)

Amigos, o perdão do ofendido é instituto muito específico pois só é cabível na ação penal privada, quando
o querelante perdoar o querelado, impossibilitando assim o prosseguimento da ação, sendo que este tema
já foi objeto de questão discursiva na nossa prova!!!

Diferencia-se da renúncia, pois esta ocorre na fase pré-processual e o perdão ocorre durante o processo
antes de a sentença transitar em julgado (Art. 106, § 2º, do CP). Pode ser expresso ou tácito e deve ser aceito
pelo querelado (o silêncio importará em aceitação).

Como possui caráter objetivo e é ligado ao fato praticado, comunica-se a todos os coautores e partícipes.

Porém, atenção, pois o perdão de um dos querelantes não prejudica o direito dos demais ofendidos em
prosseguir com a ação penal (Art. 106, II, do CP).

1.3.1.6 - Perdão judicial (art. 120 do CP)

Para compreendemos o instituto do perdão judicial, precisamos saber que ele ocorre quando, em função de
certas circunstâncias, o juiz tem a possibilidade de deixar de aplicar a pena, mas isso depende de que haja
expressa previsão legal (ex.: arts. 121, § 5º, e 129, § 8º, do CP).

O perdão judicial é direito subjetivo do réu e, uma vez previsto na lei, quando concedido, independe de sua
aceitação.

Vamos a duas observações muito importante para questões concertas a respeito deste tema:

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 A) A sentença concessiva do perdão judicial terá natureza declaratória da extinção de
punibilidade; logo, não subsiste qualquer efeito de condenação (Súmula 18 do STJ).

B) O perdão dado a um agente não se comunica aos coautores e partícipes.

1.3.1.7 - Retratação

Amigos, este é mais um Instituto muito específico por ser ligado apenas a certos crimes contra a honra
(calúnia e difamação), e se caracteriza pelo ato de desdizer, ou seja, retirar o que foi dito. É ato unilateral do
agente que independe de aceitação do ofendido (Art. 143 do CP).

A retratação, para ser causa de extinção da punibilidade, deverá ser feita antes da decisão de 1ª instância,
porém, se for posterior, poderá apenas atenuar a pena.

1.3.1.8 - Decadência (Art. 103 do CP)

A famosa decadência se caracteriza como a perda do direito de ação pelo decurso de tempo, qual seja, 6
meses para oferecimento da queixa (ação penal privada) ou da representação na ação penal pública
condicionada, contados a partir da data em que a vítima toma conhecimento de quem foi o autor do fato.

Importante lembrar que prazo decadencial não se interrompe ou suspende, correndo ininterruptamente.

No caso de ação penal privada subsidiária da pública, o prazo decadencial começa a correr a partir do
término do prazo para oferecimento da denúncia pelo MP, e, na hipótese de vítima menor e seu
representante legal, os prazos para representação ou queixa correm de forma independente para cada um.

Na hipótese de vários crimes praticados na forma do crime continuado (art. 71 do CP) o

prazo decadencial é contado separadamente para cada crime praticado.

1.3.1.9 - Perempção

A conhecida perempção nada mais é dom quer a perda do direito de ação pela inércia do querelante, após
o início da ação penal privada, não se aplicando na ação penal privada subsidiária da pública, pois o
Ministério Público pode retomá-la a qualquer momento.

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A perempção ocorre quando, após o início da ação, o querelante deixa de promover o andamento por 30
dias seguidos ou, ainda, ocorrendo a morte do querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, se nenhum
interessado comparecer em juízo no prazo de 60 dias para dar andamento ao processo (ascendente,
descendentes, cônjuge, irmão).

Importante lembramos ainda de dois detalhes, que poderão aparecer em questões concretas na nossa prova:

- Quando o querelante for pessoa jurídica, ocorrerá a perempção se está se extinguir

- Havendo pluralidade de querelantes só ocorre perempção em relação àquele que efetivamente abandonar
a ação penal privada.

1.3.2 - Prescrição

Muito bem, pessoal, vamos passar agora para o estudo da mais importante causa de extinção da
punibilidade que, como dissemos, é um dos assuntos mais cobrados nas nossas provas, já que é a mais
importante tese preliminar de direito penal material!!!

A prescrição aparece muito em nossas peças, mas não pensem que ela não pode ser cobrada em questões
discursivas especificas, porque pode sim, e esse tema já foi objeto de algumas questões concretas na nossa
prova de 2ª Fase, além de diversas vezes fazer parte das teses preliminares nas nossas peças, sendo que
tivemos uma pequena alteração neste tema, introduzida pelo pacote anticrime que abordaremos adiante.

1.3.3 - Conceito

Amigos, vamos começar com o conceito fundamental de prescrição que nada mais é do que a perda do
direito de punir (jus puniendi) pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro de certo lapso de tempo,
fixado previamente em lei.

Embora a prescrição tenha relação direta com o processo penal, é instituto de direito material, por isso a
contagem de prazo segue a regra do art. 10 do CP, ou seja, computa-se na contagem o dia de início.

Vamos relembrar que a prescrição, por ser causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107 do Código
Penal, impede a aplicação ou a execução da pena e, sendo matéria de ordem pública, poderá ser declarada
de ofício pelo juiz a qualquer momento durante o processo.

Entretanto, se a prescrição for apenas da execução da pena (prescrição da pretensão executória), subsistem
todos os efeitos secundários da sentença condenatória, diferentemente da prescrição da aplicação da pena
(prescrição da pretensão punitiva), em que não haverá sequer sentença condenatória.

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 a) São consideradas imprescritíveis a prática de racismo (art. 5º, XLII, CF; Lei 7.716/1989)
e a ação de grupos armados (civis ou militares) contra a ordem e o Estado democrático de
direito (art. 5º, XLIV, CF; Lei 7.170/1983).

b) No concurso de crimes, os prazos prescricionais são calculados em relação à pena de

cada um dos crimes separadamente sem computar os aumentos ou soma das penas (art.
119 do CP).

1.3.4 - Espécies de prescrição

Agora, vamos separar as diversas espécies de prescrição presentes no nosso código penal, tema fundamental
para trabalharmos com essa tese de defesa (preliminar) em nossas peças.

A) Prescrição da pretensão punitiva comum

Nessa espécie de prescrição, o Estado perde a possibilidade de aplicar a pena antes da sentença condenatória
transitar em julgado e, portanto, o réu não sofre qualquer efeito condenatório, permanecendo primário e
com bons antecedentes.

A prescrição da pretensão punitiva, via de regra, toma por base a pena máxima abstrata prevista na lei, de
acordo com a tabela do art. 109 do CP, da seguinte forma, de acordo com a pena máxima abstrata prevista
no tipo:

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 acima de 12 anos prescreve em 20 anos;

acima de 8 anos até 12 anos prescreve em 16 anos;

acima de 4 anos até 8 anos prescreve em 12 anos;

acima de 2 anos até 4 anos prescreve em 8 anos;

de 1 ano até 2 anos prescreve em 4 anos;

menor que 1 ano prescreve em 3 anos.

Não podemos esquecer que se reduzem os prazos prescricionais pela metade quando o agente, no tempo
do crime, for menor de 21 anos, ou se na data da sentença for maior de 70 anos (art. 115 do CP).

A contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva, via de regra, se inicia na data da consumação do
fato ou, na hipótese de tentativa, na data em que cessa a última prática do ato – art. 111 do CP (ex.: na
tentativa de homicídio por envenenamento gradativo, a data é a do último ato).

Amigos, vamos ficar atentos pois o artigo 111 do CP prevê ainda algumas exceções:

- nos crimes permanentes a contagem do prazo prescricional se inicia somente a partir do término da
permanência.

- na bigamia (art. 235 do CP) e na alteração de assentamento de registro civil mo prazo começa a correr na
data em que o fato se tornou conhecido.

- nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes o prazo começa a correr apenas na data
em que a vítima completar os 18 anos de idade, salvo se já houver sido proposta a ação penal.

Há entendimento afirmando que, no que tange ao prazo prescricional, o CP adotou a teoria

do resultado, excepcionando a regra adotada pelo Código Penal quanto ao tempo do crime,
qual seja, a teoria da atividade (art. 4º do CP).

Quanto aos prazos prescricionais em geral pode ocorrer:

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 Suspensão: Interrupção:

não se computa o lapso anterior de

tempo e reinicia-se a contagem de prazo
contagem de prazo do ponto onde parou;
do início, por inteiro, a partir da causa
interruptiva.

De acordo com o art. 117 do CP, são causas de interrupção da prescrição da pretensão punitiva:

a) recebimento da denúncia ou da queixa;

b) publicação da sentença de pronúncia no tribunal do júri;

c) pela decisão confirmatória da pronúncia;

d) publicação (em cartório) da sentença condenatória recorrível (1ª instância) ou do acórdão recorrível
(Lei 11.596/2007);

e) pelo início ou continuação do cumprimento de pena (prescrição da pretensão executória);

f) pela reincidência.

A Súmula 191 do STJ afirma que: “A pronúncia interrompe a prescrição ainda que o Tribunal
do Júri desclassifique o crime.”

A sentença absolutória não interrompe o prazo prescricional. Porém, se a sentença

absolutória for reformada pelo tribunal, interrompe-se o prazo, iniciando-se novamente do
início a contagem, que só será interrompida novamente com o julgamento do recurso e
trânsito em julgado (prescrição superveniente ou intercorrente – art. 110, § 1º, do CP).

Reformada sentença condenatória pelo tribunal, mantém-se a interrupção ocorrida pela

publicação da sentença de 1ª instância (prescrição superveniente ou intercorrente – art.
110, § 1º, do CP).

A sentença concessiva do perdão judicial não interrompe a prescrição, pois possui natureza
declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ).

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Amigos, causas de interrupção da prescrição comunicam-se a todos os coautores e partícipes do crime,
exceto as hipóteses de início de cumprimento de pena e a reincidência, que se referem apenas a prescrição
da pretensão executória (art. 117, § 1º, do CP).

Importante lembrar que, as causas suspensivas da prescrição, estão previstas no artigo 116 do Código Penal
que, com os acréscimos promovidos pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), passou a ter a seguinte
redação:

“Art. 116 CP – Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento

da existência do crime;

II – enquanto o agente cumpre pena no exterior;

III – na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores,

quando inadmissíveis;

IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.

Parágrafo único – Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não

corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo”

Não podemos esquecer que, de acordo com entendimento já pacificado em nossa doutrina e jurisprudência,
como a prescrição possui natureza de Direito Penal material, já que interfere como causa de extinção do
poder de punir do Estado (Jus Puniendi), as modificações promovidas neste tema, de caráter punitivo, só
poderão ser aplicadas para crimes cometidos após o início de vigência da nova Lei, em face do princípio da
irretroatividade (Art. 2º CP).

Logo, as hipóteses previstas nos incisos III e IV do artigo 116 do CP só poderão ser aplicadas a fatos
cometidos a partir do dia de 23 da janeiro de 2020, sendo que, isto não se aplica ao inciso II do Art. 116 CP
que apenas teve sua redação formalmente alterada, sem nenhuma mudança no conteúdo norma nele
prevista.

Com as alterações feitas no referido dispositivo do CP, percebe-se que no inciso I não houve alterações, e a
prescrição não corre enquanto, em outro processo, não for resolvida questão de que depende a existência
do crime (questão prejudicial), também permanecendo igual a suspensão do prazo prescricional prevista no
inciso II para os casos em que o agente esteja cumprindo pena no exterior, já que apenas houve alteração
do termo “estrangeiro” para “exterior”.

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Com base no Inciso III do Art. 116 do CP, inserido pela nova lei, a prescrição passa também a não correr
durante a pendência de embargos de declaração e de recursos aos tribunais superiores (STF/STJ), porem,
somente quando estes forem inadmissíveis, ou seja, deve-se demonstrar a inadmissibilidade dos recursos,
para que então ocorra a referida suspensão do prazo prescricional.

Já nos termos do novo Inciso IV do Art. 116 do CP, uma vez celebrado o acordo de não persecução penal,
também efetivamente criado pela Lei 13.964/2019, fica suspenso o prazo prescricional, enquanto este
acordo não for cumprido ou não for rescindido.

Por fim, não houve alteração no parágrafo único do Art. 116 do CP, e a prisão do indivíduo, por outro motivo,
permaneceu como causa suspensiva da prescrição, ou seja, se o agente estiver preso por delito diverso o
prazo prescricional não corre, e somente voltará a transcorrer quando este agente estiver novamente em
liberdade.

Importante lembrar que a suspensão dos prazos prescricionais não possui um limite máximo de tempo
definido em Lei, porém, de acordo com a súmula 415 do STJ “o período de suspensão do prazo prescricional
é regulado pelo máximo da pena cominada”. Sendo assim, extrapolado o tempo correspondente ao máximo
de pena cominada abstratamente para o crime em questão, o prazo prescricional deve voltar a correr
normalmente, superada ou não sua causa suspensiva.

Há ainda certas espécies de prescrição da pretensão punitiva que possuem características diferentes, sendo
vistas como espécies anômalas dessa categoria de prescrição, pois serão avaliadas e calculadas após a
sentença condenatória de 1ª instância, ou após o trânsito em julgado e, por isso, diferentemente da regra
geral, levam em conta a pena concreta aplicada ao crime (de acordo com a tabela do art. 109 do CP), vamos
a elas então!!!

B) Prescrição superveniente, intercorrente ou subsequente (art. 110, § 1º, do CP)

Amigos, vamos agora falar de uma conhecida espécie de prescrição da pretensão punitiva que, porém, é
regulada pela pena concretamente aplicada na sentença de 1ª instância.

Percebam que nessa modalidade de prescrição o prazo começa a correr a partir da publicação da sentença
condenatória (1ª instância) e seu termo final será o trânsito em julgado da sentença para ambas as partes.

Na prática, podem ocorrer duas hipóteses:

a) Trânsito em julgado para a acusação

Prolatada a sentença de 1ª instância, se a acusação não recorrer, mas apenas a defesa recorrer, poderá
sobrevir a prescrição intercorrente entre a data da sentença condenatória e o julgamento definitivo do
recurso, com base na pena concreta da sentença de 1ª instância.

b) Com o improvimento do recurso da acusação, ou com provimento que, ao modificar a pena, não
altere o prazo prescricional, até que o recurso seja julgado.

Ex.: Imaginem um agente condenado a 3 meses de pena, e o recurso da acusação só é julgado 3 anos e meio
depois da sentença condenatória; se este for improvido ou for modificada a pena, mas dentro do limite de
até 1 ano (prescreve em 3 anos), o crime estará prescrito.

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C) Prescrição retroativa (art. 110, § 1º, do CP)

Galera, atenção, pois esta, com certeza, é a modalidade de prescrição mais cobrada em nossa prova, sendo
ela uma espécie de prescrição da pretensão punitiva que também se regula pela pena concreta (definitiva).

A principal característica dessa famosa espécie de prescrição é que seu prazo é contado regressivamente,
ou seja, de trás para frente a partir da sentença condenatória definitiva (transitada em julgado), passando
assim, novamente, pelas etapas interruptivas já ocorridas no processo.

Na verdade, para reconhecermos num caso concreto essa prescrição, devemos refazer a análise dos lapsos
de tempo decorridos durante o processo, só que agora com base na pena concreta definitivamente aplicada,
entre a data da sentença transitada em julgado e o acordão condenatório de 2ª instância (se houver), ou até
a sentença condenatória de 1ª instância, e depois desta até o recebimento da denúncia.

Em caso de sentença absolutória em 1ª instância e condenatória de 2ª instância, conta-se a prescrição

retroativa do trânsito em julgado diretamente até a data do recebimento da denúncia.

Atenção, na maioria dos casos que são cobrados na nossa prova, a prescrição retroativa ocorre no lapso de
tempo entre a publicação da sentença condenatória (1ª instância) e data do recebimento da denúncia, que
será o último marco de contagem da prescrição retroativa.

Com a Lei 12.234/2010, passou a não ser mais possível calcular a prescrição retroativa
tomando por base o prazo entre a data do recebimento da denúncia e a data da prática do
fato.

D) Prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP)

Vamos agora trabalhar com a última modalidade de prescrição, sendo que esta se refere a pena já transitada
em julgado e sua execução.

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Em palavras simples trata-se da prescrição da execução da pena que foi aplicada concretamente na sentença
condenatória definitiva, transitada em julgado, sendo que seu prazo também será calculado nas bases da
tabela do art. 109 do CP.

Este prazo prescricional começa a correr a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, até o
início de execução da pena, ou do dia em que se interrompe a execução da pena (art. 112 do CP), até que o
condenado volte a cumpri-la.

Havendo a interrupção do cumprimento da pena, começa a correr o prazo da prescrição da pretensão

executória com base no restante de pena concreta que ainda falta cumprir, também de acordo com a tabela
do art. 109 do CP (art. 113 do CP).

Não podemos deixar de lembrar que os prazos para prescrição da pretensão executória aumentam de 1/3
se o condenado for reincidente (art. 110 do CP), sendo que, de acordo com a Súmula 220 do STJ, não se
aplica esse aumento para a prescrição da pretensão punitiva.

A contagem do prazo de prescrição da pretensão executória se inicia no trânsito em julgado da sentença

condenatória ou da interrupção do cumprimento da pena, e se interrompe com o início ou continuação de
cumprimento de pena, ou ainda pela reincidência (art. 117 do CP).

Não podemos esquecer que se suspende o prazo da prescrição da pretensão executória durante o período
em que o indivíduo estiver preso por outro crime (art. 116, parágrafo único, do CP).

Prescrição da pena de multa (art. 114 do CP)

Galera, a respeito da prescrição da pena de multa basta que a gente saiba que penas de multa prescrevem
em dois anos, quando a multa for a única pena cominada ou aplicada, ou no mesmo prazo da pena privativa
de liberdade referente ao crime, quando a multa for cumulativa ou alternativamente cominada (art. 118 do
CP).

Em face do art. 51 do Código Penal, há posicionamento minoritário de que a execução da

multa deve prescrever em 5 anos, pois torna-se dívida para com a Fazenda Pública.

1.3.5 - Prescrição pela pena ideal (prescrição em perspectiva)

Para finalizarmos nosso estudo, precisamos apenas recordar alguns aspectos desta controvertida
modalidade de prescrição que, atualmente e em face das alterações sofridas pela Lei, dificilmente será
cobrada numa questão concreta de prova.

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 A chamada prescrição pela pena ideal é espécie de prescrição da pretensão punitiva feita com base na pena
concreta projetada perante os autos do processo quando, diante disso, se constatar que não haverá
interesse de agir do Estado, já que, pela pena concreta máxima viável que poderia vir a ser aplicada, de
acordo com os dados do processo, o fato já se encontrará prescrito, ao ser feita a contagem da prescrição
retroativa.

Diante da alteração promovida pela Lei 12.234/2010, a prescrição em perspectiva ficou extremamente
limitada, já que não mais é possível levar em conta, para sua análise, o tempo entre a data do fato e o
recebimento da denúncia ou queixa, que não é mais considerado na prescrição retroativa.

Porém, acreditamos que nada impede seu reconhecimento no período que vai do recebimento da denúncia
ou da queixa até a sentença de 1ª instância.

Sendo assim, tomando por base o futuro cálculo da prescrição retroativa, que irá ser avaliada no final do
processo, pode-se constatar que entre a data em que ocorreu o recebimento da denúncia e o atual estágio
do processo já se ultrapassou o prazo prescricional referente à pena concreta que será aplicada ao crime e,
nesse caso, o crime já deverá ser declarado prescrito pelo magistrado, evitando que se prossiga com o
processo sem necessidade.

Entretanto, em que pese a opinião de boa parte da doutrina nacional de que a prescrição em perspectiva,
embora limitada, ainda é possível, a Súmula 438 do STJ impede a aplicação dessa modalidade de prescrição,
sendo essa a posição mais adotada pelas bancas de exames, como a da OAB, e concursos públicos em geral.

- Súmula 438 do STJ

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com

fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo
penal.

Espécies de Prescrição

a) Prescrição da pretensão punitiva

Da consumação ........................................ até trânsito em julgado condenatório

b) Prescrição da pretensão executória

Trânsito em julgado condenatório .......................até o início da execução da pena

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Subespécies de prescrição da pretensão punitiva (art. 110, § 1º, CP)

1) Prescrição superveniente

2) Prescrição retroativa

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 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Muito bem, amigos, fechamos assim o nosso estudo da teoria da pena e dos principais temas para nossa
prova de 2ª Fase, com todos os seus aspectos fundamentais, tratando principalmente da famosa prescrição,
que sofreu algumas pequenas alterações com o pacote anticrime !!!

Lembrem-se que este tema é muito importante pra nós, já que muitas vezes aparece em questões concretas
na nossa prova, sem falar que se trata da mais importante tese preliminar de Direito material, sendo que,
este assunto já foi muito, muito cobrado mesmo!!!

Também trabalhamos com a extinção da punibilidade e suas demais causas de exclusão, além da prescrição,
tema que, como dissemos, tem grande incidência em todas as partes da nossa prova de 2ª fase Penal do
exame de ordem.

Com isso encerramos também nosso estudo dos principais temas de Direito Penal Material cobrados na
nossa 2ª Fase OAB!

Agora é rever os principais assuntos, continuar treinando as peças e questões discursivas dos exames
anteriores, fazer e refazer o nossos SIMULADOS, e ir pra prova confiantes e tranquilos, pois cada um de
vocês fez o seu melhor!!!

Lembrem-se, VOCÊS já são ADVOGADOS, a prova é apenas o seu primeiro cliente, como especialistas em
Direito Criminal, e agora é só ir lá, atender seu cliente e buscar a SUA CARTEIRA da OAB que já está lá
depositada te esperando!!!

Forte abraço e boa prova!!!!

- Prof. Cristiano Rodrigues -

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