Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Direito penal III – Resumo I

Prof. Vanessa Chiari Gonçalves

Aluno: Rached da Silva Centeno

Sumário

1. Princípio da individualização da pena ....................................................................................... 3

2. Categorias de penas .................................................................................................................. 3
3. Sistema Trifásico – Cálculo pena privativa de liberdade ........................................................... 4
3.1 PRIMEIRA FASE .................................................................................................................... 4
3.1. Definição dos limites – Termo médio................................................................................. 4
3.1.2 Circunstâncias judiciais (Art. 59, CP) ................................................................................ 5
3.1.3 Primeiro Método – Menos rígido ..................................................................................... 7
3.1.4 Segundo Método – Mais preciso...................................................................................... 8
3.1.5 Terceiro Método – Similaridade entre as circunstâncias ................................................. 8
3.2 SEGUNDA FASE .................................................................................................................... 9
3.2.1 Elemento constitutivo do crime ....................................................................................... 9
3.2.2 Qualificador .................................................................................................................... 10
3.2.3 Agravantes...................................................................................................................... 10
3.2.4 Atenuantes ..................................................................................................................... 12
3.2.5 Cálculo da pena provisória ............................................................................................. 13
3.3 TERCEIRA FASE .................................................................................................................. 15
3.3.1 Majorantes ..................................................................................................................... 15
3.3.2 Minorantes ..................................................................................................................... 17
3.3.3 Cálculo da pena definitiva .............................................................................................. 19
4. Regimes penais........................................................................................................................ 21
4.1 Regime Inicial Fechado ..................................................................................................... 22
4.2 Regime Inicial semiaberto ................................................................................................ 22
4.3 Regime Inicial aberto ........................................................................................................ 23
5. Pena de Multa ......................................................................................................................... 24
5.1 Dia-multa .......................................................................................................................... 25
6. Penas Restritivas de direito e SURSIS ...................................................................................... 25

1
 6.1 Modalidades de penas restritivas de direito .................................................................... 25
6.2 Requisitos para pena restritiva de direito ......................................................................... 26
6.3 Suspensão condicional da pena - SURSIS .......................................................................... 27
6.3.1 Requisitos para suspensão condicional da pena - SURSIS............................................. 27
6.3.2 Cumprimento da suspensão condicional da pena - SURSIS .......................................... 27
6.3.3 Revogação da suspenção condicional da pena (SURSIS): .............................................. 27
6.4. Requisitos: Pena restritiva de direitos x SURSIS (suspensão condicional da pena) ......... 28
7. Aplicando a dosiometria ......................................................................................................... 29

2
 1. Princípio da individualização da pena

O artigo CF 5º, XLVI da constituição federal materializa o princípio da individualização

da pena em suas três esferas ou momentos: legislativa, judicial e executória.

 Legislativa ou legal: Relaciona-se com a criminalização primária, onde o legislador e

grupos sociais discutem e definem a criminalização das condutas e os limites de
pena para cada delito.
 Judicial: Relaciona-se com a criminalização secundária. É o cálculo da pena realizado
pelo juiz diante do caso concreto, o qual dispõe de determinada margem de arbítrio
na prolação da sentença.
 Executória: Relaciona-se com a criminalização terciária. Ocorre após a condenação
e a definição da pena para o crime específico, na fase de cumprimento da pena.
Tendo como principal agente o juiz de execução, nesta fase individualiza-se a pena
na fase executória quando, por exemplo, dá-se tratamento distinto conforme
comportamento do apenado, ou ainda, de acordo com suas características pessoais
como sexo, idade e necessidades especiais.

Individualizar é aplicar a pena adequada segundo entendimento do legislador, levando

em consideração o contexto e circunstâncias pessoais do acusado (critérios estes
estabelecidos por lei).

2. Categorias de penas

As principais categorias são as penas privativas de liberdade e as penas de

multa, já que as restritivas de direitos são meras alternativas de que o dispõe o juiz
para aplicação desde que o apenado cumpra determinas condições. As penas
privativas de liberdade dividem-se em penas de reclusão e de detenção, ambas
especificadas no próprio tipo legal. A reclusão, em regra, aplica-se aos crimes mais
graves e a detenção aos crimes considerados mais leves, que possuem, por
consequência, penas menores.

Proibidas CF. Art 5º - XLVII

Penas

Reclusão
Privativas de Liberdade
Detenção
Permitidas Multa

Restritivas de direito

3
 3. Sistema Trifásico – Cálculo pena privativa de liberdade

Constitui-se de três fases obrigatórias que seguem ordem cronológica

estabelecida pelo legislador no artigo 68 do código penal: “ A pena-base será fixada
atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.” As três fases ocorrem no momento da individualização judicial.

3.1 PRIMEIRA FASE

O objetivo da primeira fase é o cálculo da pena base. A primeira e a segunda

fase possuem limites e circunstâncias que devem ser observadas pelo aplicador do
direito. Os limites da pena base são: A) a pena mínima do respectivo crime (Limite
mínimo legal); B) termo médio. Ou seja, a pena base não pode ser inferior à pena
mínima estabelecida no tipo legal, nem superior ao termo médio. Na primeira fase há
três métodos para definição da pena base. O primeiro não segue parâmetros rígidos,
estabelecendo a pena base mais próxima do termo médio, conforme maior número de
circunstâncias judiciais negativas ao agente, e mais próxima do limite mínimo legal
quando as circunstâncias judiciais forem em sua maioria positivas ao agente. O
segundo método é o mais preciso, seguindo critério pré-estabelecidos, sendo também
o método mais favorável ao agente, por isso mais recomendável. Por fim, o terceiro
método tem como função a definição da pena base quando houver similaridade entre
as circunstâncias judiciais positivas e negativas, estabelecendo exatamente a metade,
dentro das possibilidades.

3.1. Definição dos limites – Termo médio

Para calcular o termo médio soma-se o mínimo legal e o máximo legal (definidos no
tipo) e divide-se o resultado dessa soma por dois. Exemplo:

 Falsificação de moeda (Art. 289) “ Pena - reclusão, de três a doze anos, e

multa.” = 3 + 12 = 15
15/2 = 7,5

Temo médio igual a 7 anos e 6 meses (considerando 0,5 = meio ano)

 Quando o resultado do termo médio terminar em número decimal (com

vírgula), para determinar quantos meses/dias a unidade decimal representa
basta multiplicar a casa decimal (número depois da vírgula) por “12” (Fruto de
uma regra de 3 simples). Para facilitar o cálculo da pena, nesta fase,
desconsideram-se os dias. Sendo assim, 0,5 x 12 = 6 meses ; 0,6x 12= 7 meses;

4
3.1.2 Circunstâncias judiciais (Art. 59, CP)

No exemplo anteriormente demonstrado, a pena base deve ser definida entre 3

(mínimo legal) e 7,5 anos (7 anos e seis meses). Definidos os limites, passa-se a
determinação da pena base, de acordo com oito circunstâncias judiciais: “Art. 59 - O
juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade
do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime”. Dessas oito características, três estão diretamente
ligadas ao autor e não ao fato: Conduta social, antecedentes e personalidade, o que é
criticável.

o Culpabilidade: É o grau de reprovabilidade social da conduta. A culpabilidade é

elemento constitutivo do crime juntamente com a tipicidade e a ilicitude, tendo
como elementos a capacidade de responder pelo crime (imputabilidade),
consciência potencial da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa. No entanto, no
cálculo da pena não se avalia a existência ou não da culpabilidade, pois o agente já
está condenado, logo há culpabilidade, devendo-se avaliar apenas o grau de
reprovabilidade da conduta. Trata-se de análise subjetiva realizada pelo juiz
conforme seus critérios, sendo imprescindível, assim como nas demais
circunstâncias a devida fundamentação.

o Antecedentes: Para conceituar antecedentes é preciso conceituar reincidência, que

encontra previsão no artigo 63 do CP: “Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o
agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País
ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

Da análise do artigo 63, deduz-se 3 três requisitos que para que se caracterize a
reincidência

 A sentença condenatória já deve ter sido transitada em julgado – não basta

uma mera condenação.

 O crime deve ter sido cometido em um momento anterior ao que está sendo
agravado.

Além disso, Art. 64, I CP: - “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de
tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação”.

5
  Se transcorreram cinco anos do cumprimento da sentença, a qual perdeu a
validade, o agente será considerado “tecnicamente primário” e o crime
cometido não poderá ser usado como reincidência (que é analisada na segunda
fase apenas). Nesse caso poderá ser utilizada como mau antecedente.

Na categoria de “antecedentes”, uma das oito circunstâncias judiciais, não se avalia a

reincidência, que será avaliada na segunda fase do método trifásico.

Nesse sentido é a súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada
como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Um
mesmo crime não pode ser utilizado como circunstância judicial e reincidência ao
mesmo tempo (vedação ao bis in idem). Ou o crime é reincidência, ou é antecedente
ou não é considerado para fins de cálculo da pena. Isso não significa que o condenado
não possa ter sua pena agravada pelos maus antecedentes na primeira fase e por
reincidência na segunda, o que pode acontecer desde que por crimes distintos, por
exemplo, um crime que perdeu a validade e outro com transito em julgado há menos
de 5 anos.

Os antecedentes criminais são remanescentes em relação a reincidência, ou seja, se

não é considerado reincidência pelos fatores já analisados, é, em regra, mau
antecedente.

Cabe ainda salientar que não são considerados maus antecedentes e nem
reincidência:

 Inquéritos policiais e ações penais em curso (sem trânsito em julgado) (Súmula

444 STJ)
 Sentenças absolutórias ou extintivas de punibilidade
 Atos infracionais (praticado pelo menor de idade)
 Concessão de perdão judicial: " A sentença concessiva do perdão judicial é
declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito
condenatório” (Súmula 18 STJ)

o Conduta Social: É o modo como a pessoa é vista entre as pessoas do seu cotidiano
social. Não é o juiz quem define a conduta social, mas as testemunhas
“abonatórias”, que podem ser quaisquer pessoas desde que não tenham inimizade
capital com o condenado.

o Personalidade: Não se recomenda aos juízes que façam avaliação de personalidade

quando não houver elementos técnicos suficientes nos autos para tanto. Avalia-se,
por exemplo, se a personalidade é agressiva.

o Motivos: Define-se qual a motivação do crime, o porquê e para que o crime foi
cometido. É preciso ter cuidado para não atribuir caráter negativo para essa
circunstância quando os motivos forem comuns ao tipo, por exemplo, no crime de

6
 roubo, o motivo comum ao tipo é obter vantagem financeira da vítima, não
podendo ser esse um motivo que torne a circunstância negativa.

o Circunstâncias do crime: o contexto do crime entendido como condições de tempo,

lugar e modo da execução e planejamento. Um crime com maior planejamento
deve ser negativo para o réu, pois não agiu sob a influência de impulsos naturais,
tendo tempo e condições suficientes para a escolha de executar o crime ou não.

o Consequências do crime: São consideradas as consequências que extrapolam as

consequências naturais do fato típico. Por exemplo, não deve ser levada em
consideração, nesse momento, que o crime de homicídio causou a morte da vítima,
mas sim que essa vítima deixou filhos menores e dependentes de sua renda. Cabe
ainda observar que as consequências do crime, assim como as demais
circunstâncias, não podem se confundir com circunstâncias legais, agravantes,
atenuantes, majorantes ou minorantes, sob pena de bis in idem.

o Colaboração (ou comportamento) da vítima: Caso a vítima tenha colaborado,

direta ou indiretamente, para que o autor cometesse o crime, esse fato deve ser
levado em consideração na fixação da pena base. Exemplo: A vítima provocou
verbalmente o agressor antes do cometimento do fato típico.

Todas as circunstâncias devem ser avaliadas, mesmo quando não se tenha

informações suficientes, o juiz deve fundamentar tal ausência de elementos.

Cada circunstância judicial é considerada positiva, quando favorável ao réu,

negativa, quando desfavorável ao réu, ou neutra quando faltarem elementos para
determinação ou a circunstância judicial for comum ao tipo (for intrínseca ao tipo)

3.1.3 Primeiro Método – Menos rígido

“Na fixação da pena base, o julgador deverá observar o conjunto de circunstâncias

previstas no artigo 59 do código penal. Assim, se o conjunto de circunstâncias judiciais
for favorável ao réu, a pena base deverá ser aplicada no limite mínimo legal. Quando o
conjunto de circunstâncias judiciais for desfavorável ao réu, a pena base deverá se
aproximar do limite indicado pelo termo médio. Por fim, havendo um número similar
de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao réu a pena base poderá se afastar do
limite mínimo legal de forma proporcional” (Profª. Vanessa ditou em aula)

Essa é uma atividade que não se apoia em critérios lógicos ou exatos. Não há regras
quanto ao número de circunstâncias negativas ou positivas necessárias para aproximar
ou afastar a pena do mínimo legal. Pressupõe-se, entretanto, que quanto mais
circunstâncias negativas houver no conjunto, mais próxima do termo médio deve estar

7
a pena e quanto mais circunstâncias positivas houver no conjunto, mais próxima do
limite mínimo legal deve estar a pena.

3.1.4 Segundo Método – Mais preciso

Divide-se o intervalo entre o limite mínimo legal e o termo médio por 8. O resultado
é multiplicado pela quantidade de circunstâncias judicias negativas. Exemplo:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça
ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Limite mínimo legal  4 anos

Termo Médio  (4 + 10) /2 = 7 (Sete anos)

Intervalo entre o termo médio e o limite mínimo legal  7 – 3 = 4

Dividir o intervalo entre o mínimo legal e o termo médio por 8 circunstâncias judiciais
 4/8 = 0,5 = 6 meses

Multiplicar esse resultado pela quantidade de circunstâncias judiciais.

Se, por exemplo, o caso for de 3 circunstâncias judiciais negativas, soma-se ao limite
mínimo legal 18 meses;

3.1.5 Terceiro Método – Similaridade entre as circunstâncias

Havendo similaridade entre as circunstâncias favoráveis e as desfavoráveis ao réu, isto

é, quando houver “empate” entre as duas categorias, um dos métodos possíveis para
definição da pena base é o que busca definir exatamente a metade dentro das
possibilidades. É, geralmente, menos favorável ao réu do que o método anterior.

Aplica-se exatamente a metade entre o termo médio e o limite mínimo legal.

Falsificação de moeda (Art. 289) “ Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.”
Limite mínimo legal  3 anos
Termo Médio  (3 + 12) /2 = 7,5 (Sete anos e seis meses)

Pena base (considerando similaridade entre as circunstâncias judiciais negativas e

positivas):

7,5 (termo médio) – 3 (Limite mínimo legal) = 4,5 (intervalo entre TM e LML)
4,5/2 = 2,25 (metade do intervalo entre o TM e o LML)
3 (LML) + 2,25 = 5,25 (5 anos e 3 meses)

8
(Em suma, divide-se o intervalo entre o LML e o TM por dois e soma-se esse resultado
ao LML).

Limite Termo médio

mínimo 7,5 anos
legal
3 anos
2,25 2,25

PENA BASE = 3 + 2,25 = 5,25 = Cinco anos e 3 meses

0,25 representa 3 meses pois, conforme visto no cálculo do termo médio (Item 3.1), é
fruto da multiplicação 0,25 x 12. Define-se, de acordo com esse exemplo, a pena base
em 5 anos e 3 meses.

3.2 SEGUNDA FASE

Tem como objetivo a definição da pena provisória. Os limites são os definidos no tipo
legal.

As circunstâncias (denominadas de circunstâncias legais) são as agravantes,

previstas taxativamente nos artigos 61 e 62, e as atenuantes que estão previstas nos
artigos 65 e 66. O juiz não pode inventar uma agravante, mas possui maior liberdade
sobre a atenuante prevista no artigo 66: “Art. pena poderá ser ainda atenuada em
razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.”

Ao contrário da primeira fase, as circunstâncias da segunda fase não possuem o

mesmo valor, “Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência”. As agravantes podem ser classificadas em preponderantes e
comuns e as atenuantes em superpreponderantes, preponderantes e comuns.

3.2.1 Elemento constitutivo do crime

É importante distingui-los, pois, o elemento constitutivo do crime não pode ser

utilizado como agravante ou pena. Por exemplo, todo o crime de furto busca a
vantagem econômica, não podendo ser utilizado como agravante o motivo torpe
(objetivar vantagem patrimonial ou vantagem profissional), sendo este um elemento
constitutivo do crime.

9
3.2.2 Qualificador

Também não se confunde com majorante. São circunstâncias que estabelecem

novos limites de pena para o crime. Não representam um aumento de pena na
segunda fase, devendo ser identificadas na primeira fase. Homicídio simples, por
exemplo, tem previsão de pena de 6 a 20 anos (Art 121). Se o homicídio for homicídio
qualificado por motivo fútil (Art 121, §2º , II), a pena deixará de 6 a 20 anos e se
tornará de 12 a 30 anos. O Qualificador estabelece uma nova pena mínima e uma nova
pena máxima para o crime. É outro tipo penal, que traz uma forma mais grave, não
podendo ser utilizada como ser agravante.

3.2.3 Agravantes

As agravantes podem ser classificadas em comuns e preponderantes, sendo estas

últimas relacionadas com os motivos do crime, com a personalidade do agente ou com
reincidências.
Agravantes - 2ª

Comuns Motivos do Crime

Fase

Preponderantes Personalidade do AGENTE

Reincidência

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:

A) Agravantes Preponderantes

Reincidência  É uma agravante preponderante (Art. 67)

Ter o agente cometido o crime:

Por motivo fútil ou torpe  Motivo Torpe está relacionado com a obtenção de
vantagem patrimonial ou profissional e com atitudes socialmente repugnantes
como matar alguém por cor, religião, gênero etc.. Já o motivo fútil é o motivo
insignificante, desproporcional – Ex. espancar uma pessoa, sem causas.
Também é preponderante, pois diz respeito ao motivo do crime.
Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime  Também é agravante preponderante, estando
relacionada com o motivo do crime. Exemplo: Matar uma testemunha “queima
de arquivo”

10
B) Agravantes Comuns

À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido  Exemplo: Pegar a
vítima de surpresa; atirar pelas costas. Só com a análise da jurisprudência do
caso concreto é possível definir.
o Emboscada: localizar-se em local estratégico para abordar a vítima
o Disfarce: Ex.: Utilizar roupa de funcionário de banco, de médico, de
enfermeiro, fiéis de uma determinada religião, para cometer o crime.

Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou

cruel, ou de que podia resultar perigo comum  Ex.: Oferecer água
envenenada.
o Meio cruel: Ex.: Meio doloroso para vítima, como fogo, explosivo. Meio
é agravante comum.

Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge  Ascendente em linha

reta. O artigo não estabelece graus de parentesco.
o Apenas o cônjuge em com casamento civil. O companheiro não se
enquadra nesse artigo, já que a analogia não pode ser utilizada para
prejudicar o condenado.

Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade  Nesse dispositivo pode ser enquadrado o
companheiro.

com violência contra a mulher na forma da lei específica  Lei específica: Lei
Maria da Pena: 11.340/06

Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério

ou profissão  Apenas profissões regulamentadas. Ministérios relacionados à
religião.

Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida 

Criança é o menor de 12 anos de idade (Art. 2º Lei 8069/90). A enfermidade
abrange qualquer doença. Assim como a enfermidade a gravidez são
agravantes devido à fragilidade da vítima.

Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade  Ex.:

linchamento de alguém que está prestando informações na delegacia.

11
 Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido  Ex.: Aproveitar-se do
tombamento de um caminho com mercadorias.

Em estado de embriaguez preordenada  Quando o agente utiliza de

substância exclusivamente com a finalidade de praticar o crime.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos

demais agentes;  Agente é o líder do crime.

Coage ou induz outrem à execução material do crime  Em caso de coação

moral irresistível, o coator responde com aumento de pena pelo crime
cometido pelo coagido.

instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou

não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal  Ex.: Induz um
adolescente a praticar o crime, porque está submetido à medida
socioeducativa, ou um doente mental que é inimputável.

Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de

recompensa.

3.2.4 Atenuantes

As circunstâncias atenuantes podem ser classificadas em superpreponderantes,

preponderantes e comuns.
atenuantes - 2ª

Comuns
Fase

Preponderantes

Superpreponderantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

A) Superpreponderante

Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato  É classificada como

circunstância Superpreponderante porque a personalidade do condenado
ainda está em desenvolvimento.

12
B) Preponderante

Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral  De

relevante valor Social é a conduta que de alguma forma favorece a
coletividade. Ex.: justiça com as próprias mãos. Relevante valor Moral é
quando a conduta tenha por trás boas intenções, embora seja ilícita. Ex.:
Eutanásia. É circunstância preponderante (Motivos).

Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de

ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima  Se a coação for irresistível, quem
pratica o ato não será condenado e sim absolvido (Art. 22), mas se a coação for
resistível o agente que pratica o ato será punido, mas com redução de pena.

Ter o agente Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano  Reparação do dano é um elemento de
personalidade.

Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime 

Elemento derivado do direito canônico. Quando confessa, o agente está
colaborando com a justiça, e além disso, é considerado como um início de
arrependimento. O arrependimento deve ser eficaz, ou seja, não adianta ser
depois que toda investigação foi realizada.

C) Comum

Ser o agente maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;  É atenuante

comum.

O desconhecimento da lei  É preciso avaliar no caso concreto se sujeito não

tinha realmente condições de saber que a conduta era ilícita, sendo a prática
integrante de sua cultura, do seu hábito. Apenas para crimes específicos. É
comum acontecer em crimes tributários devido às mudanças recorrentes e
recentes, ou ainda em crimes ambientais – por comunidades ribeirinhas. Vai
ser condenado, mas com redução. Caso seja identificado que o caso é de erro
de proibição o agente será absolvido (nesse caso o sistema trifásico nem inicia).

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância

relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente
em lei

3.2.5 Cálculo da pena provisória

13
Pena Base (Exemplo): 4 anos e 9 meses.

 Primeira etapa: Definição do valor máximo de cada atenuante e de cada

agravante.
o Conforme a jurisprudência dominante, cada atenuante ou agravante
não pode ser superior a 1/6 da pena base (pena base dividido por 6)

Sendo a pena Base 4 anos e 9 meses, por exemplo, o teto do valor de cada atenuante
ou agravante é 9 meses e 15 dias, respeitado o mínimo padrão de 1 dia.

 4 anos e 9 meses = 57 meses (48 + 9)

 57 meses divididos por 6 = 9,5 = Nove meses + e quinze dias .

 Segunda etapa: Definição do valor de cada atenuante e de cada agravante.

Definição do valor de cada agravante:

 Comum: 3 meses
 Preponderante: 7 meses
(não é recomendável definir a preponderante no máximo, pois, se houver uma
atenuante superpreponderante, as duas estarão em igualdade, sendo que a
superpreponderante deveria estar com valor maior).

Definição do valor de cada atenuante:

 Comum: 3 meses

 Preponderante: 8 meses

 Superpreponderante: 9 meses

A definição tanto das atenuantes como das agravantes é subjetiva, devendo haver
proporcionalidade entre as categorias.

 Terceira etapa: Identificação e classificação das atenuantes e das agravantes no

caso concreto.

Listar quais as circunstâncias agravantes (Arts. 61 e 62) e atenuantes (Arts. 65 e 66)

que constam no caso concreto, com a devida atenção para evitar de utilizar a mesma
circunstância que deveria ser utilizada na terceira fase.

Classificar as circunstâncias em comum/preponderante (agravantes) e

comum/preponderante/superpreponderante (atenuantes)

 Supondo que no caso concreto tenha-se as seguintes atenuantes e agravantes:

Atenuante:

Crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral; (Preponderante -

motivo)

14
 Agravantes:

Motivo torpe (preponderante-motivo)

Vítima maior de 60 anos de idade (comum)

 Quarta etapa: Aplicação das agravantes e atenuantes sobre a pena base para
definir a pena provisória.

 Aplicação das agravantes:

o PB = 4 anos e nove meses
o 4 anos e 9 meses + 7 meses (preponderante) = 5 anos e 4 meses
o 5 anos e 4 meses + 3 meses (comum) = 5 anos e 7 meses
 Aplicação das atenuantes:
o 5 anos e 7 meses - 8 meses = 4 anos e 11 meses

4 anos e 11 meses é a pena Provisória. (Cabe relembrar que a pena provisória deve
respeitar como limites os previstos no tipo legal).

Identificação e
Definição do valor de Aplicação das
Definição do máximo = classificação de cada
cada atenuantes e agravantes
1/6 da PB atenuante/agravante no
atenuante/agravante sobre a pena base
caso concreto

Na segunda fase é irrelevante a aplicação primeiro das agravantes ou das atenuantes,

pois os valores de aumento e redução da pena já estão previamente definidos com
parâmetro na pena base, sendo imodificáveis ao longo do cálculo. Diferentemente da
terceira fase onde, se houver, por exemplo, o acréscimo de 1/3 e a redução de 1/3
terço, deve-se acrescentar 1/3 e sobre esse resultado reduzir 1/3.

3.3 TERCEIRA FASE

O objetivo é fixar a pena definitiva, que será cumprida pelo condenado. Não há limites
mínimos e máximos, podendo a pena ficar, inclusive, abaixo do mínimo ou acima do
máximo previstos no tipo legal. Observando-se as circunstâncias minorantes e as
majorantes. As circunstâncias minorantes e majorantes genéricas estão previstas na
parte geral do CP em diversos dispositivos, já as majorantes ou minorantes específicas
de cada crime estão previstas no próprio tipo.

3.3.1 Majorantes

15
A) Da parte geral do código

 Concurso formal próprio:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou

mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.

O concurso de crimes pode ser classificado em material e formal. O primeiro

pressupõe duas ou mais condutas típicas que produzam resultados distintos, com
desígnios autônomos (Art. 69). Nesse caso as penas são cumulativas, o agente
responde por cada crime.

Entretanto, quando de uma única conduta forem produzidos crimes diferentes ou não,
decorrentes de um mesmo desígnio (a mesma vontade) aplica-se: A) a pena do crime
mais grave apenas ou; B) A pena de um deles, se forem iguais. No caso do concurso
formal, deve ser acrescida a pena a fração de 1/6 (pena dividida por seis) até a metade
da pena.

 Concurso formal próprio: Uma conduta + Mais de um resultado + O mesmo

desígnio.
o Pena de um deles (se iguais) ou do mais grave, ambos os casos + 1/6 a
1/2

Se for o caso de uma conduta com resultados distintos, mas os desígnios forem
também distintos, trata-se de concurso formal impróprio, aplicando-se a regra do
artigo 69: “ (...) aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que
haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção,
executa-se primeiro aquela.”, regra também do concurso material.

Nem o concurso formal impróprio nem o concurso material são majorantes a serem
consideradas na terceira fase, o acréscimo de 1/6 a 2/3 é apenas para o concurso
formal próprio.

 Crime continuado ou continuidade delitiva:

São Crimes praticados em série. Uma ficção jurídica. Crimes com o mesmo tipo
penal praticados continuamente sob as mesmas condições de tempo , lugar e modo.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

16
  Mesma espécie = Mesmo tipo legal

Exemplo: Um agente que pratica diversos furtos em uma mesma praça, todas as
noites.

Ao invés de calcular a penas dos diversos furtos, faz-se a primeira e a segunda fase de
um crime de furto e na terceira fase aumenta-se a pena de um 1/6 a 2/3. No entanto,
se a soma de todas as penas for melhor para o condenado do que a utilização da
majorante, deve-se tomar a posição mais benéfica ao réu.

A agravante pode ser utilizada da seguinte maneira:

2 crimes: aumento de 1/6;

3 crimes: 1/5;
4 crimes: 1/4;
5 crimes: 1/3;
6 crimes: 1/2;
A partir de 6 crimes: 2/3

B) Da parte especial do código

Não confunde-se com o qualificador, que deve ser averiguado ainda na primeira fase,
aumentando os limites da pena base e do termo médio. O qualificador constitui
praticamente um tipo penal autônomo e independente, enquanto a majorante tem
como função apenas o aumento da pena que está sendo construída.

Exemplo de majorante na parte especial: Emprego de revolver no roubo.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça
ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é

exercida com emprego de arma;

3.3.2 Minorantes

A) Da parte geral do código

 Tentativa  Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a

tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a
dois terços.

 Arrependimento posterior  Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou

grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o

17
 recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena
será reduzida de um a dois terços.

Crime já está consumado, mas o agente age para reduzir as consequências do fato.
Só vale para crimes não violentos. Se for com grave ameaça usa-se a atenuante de
arrependimento da 2º fase (Art. 65, III, B). Em caso de colisão, a última fase sempre
prevalece sobre a(s) antecedente(s).

 Desconhecimento imperdoável sobre a ilicitude  Art. 21 - O

desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.
o Se o erro é perdoável, ou seja, se o agente não tinha condições de ter
conhecimento, ficará isento de pena.
o Se erro é imperdoável, ou seja, se o agente tinha condições de ter
conhecimento, será condenado, mas com redução de pena de 1/6 a
1/3.
o Não se confunde com o desconhecimento da lei (atenuante da 2ª fase)

 Estado de necessidade  Art. 24 § 2º - Embora seja razoável exigir-se o

sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

O artigo 24 descreve o estado de necessidade, um excludente da culpabilidade. Um

dos requisitos do estado de necessidade é que o bem sacrificado seja de valor igual
ou menor que o bem preservado. Por exemplo: sacrifício de um bem material em
detrimento da preservação de uma vida. Caso isso não ocorra e o bem de valor
maior seja sacrificado, aplica-se o §2º como minorante na terceira fase, reduzindo
a pena de 1/3 a 2/3.

 Semi-imputabilidade  Art. 26, parágrafo único: Parágrafo único - A pena

pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação
de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não
era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.

O inimputável é absolvido recebendo medida de segurança, se for o caso. O Semi-

imputável é condenado, mas com minorante na pena. Apenas a perícia pode
determinar se é imputável ou semi-imputável.

 Embriaguez parcial involuntária  Art. 28. § 2º - A pena pode ser reduzida de

um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou
força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

18
 o A embriaguez completa involuntária (Art. 28. §1º) isenta o agente de
pena. A parcial involuntária gera uma minorante de 1/3 a 2/3.

 Concurso de pessoas com participação de menor importância  Art. 29. § 1º -

Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um
sexto a um terço.
o Cabe a distinção entre autor e partícipe. Aquele possui o domínio do
fato, é autor intelectual ou pratica a conduta prevista no tipo legal. Já o
partícipe é aquele que, não se enquadrando na categoria de autor,
participa de alguma forma da atividade criminosa, sendo condenado,
mas com redução de pena de 1/6 a 1/3.

B) Da parte especial do código

As minorantes da parte especial estão vinculadas ao próprio tipo legal específico.

Exemplo: Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de

três meses a um ano.

§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou

moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da
vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (Nesse caso, a circunstância
não deve ser usada na segunda fase e sim na terceira, sendo mais benéfico ao réu).

3.3.3 Cálculo da pena definitiva

 Transformando frações em unidades de tempo e aplicando as majorantes e

minorantes

As minorantes e majorantes, geralmente, estarão na forma de frações. O modo mais

fácil de aumentar ou reduzir, manualmente e sem tabelas, a pena com base em
frações é a conversão para unidades de tempo (anos, meses e dias).

Exemplo:

Pena provisória: 7 anos e 6 meses

Minorante: Estado de necessidade: Art. 24 § 2º - Embora seja razoável exigir-se o

sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

O valor mínimo minorante é 1/3 e o máximo é 2/3.

1/3 é a pena provisória dividida por 3  7 anos e 6 meses = 90 meses. 1/3 de 90 meses
é 90 meses divididos por três = 30 meses = 2,5 anos (30/12) = 2 anos e seis meses
(considerando 0,5 = 6 meses  0,5 x 12 = 6)

19
2/3 é o mesmo que duas vezes 1/3. Logo 2 anos e 6 meses vezes 2 = 5 anos.

Isto significa que o juiz, nesse exemplo, poderá reduzir a pena provisória de 2 anos e
seis meses até 5 anos.

Quando a lei dispõe alternativas, cabe ao juiz a escolha:

“ A regra geral é que o juiz, ao definir as frações de pena a serem aumentadas ou

diminuídas na terceira fase, deverá observar o conjunto de circunstâncias avaliadas na
primeira fase do cálculo. No caso das majorantes se o conjunto de circunstâncias
judiciais for desfavorável ao réu a fração de pena a ser aumentada será maior,
enquanto que diante de um conjunto de circunstâncias favoráveis ao réu a fração de
pena a ser aumentada será menor. O mesmo raciocínio se aplica em relação às
minorantes, assim, se o conjunto de circunstâncias judiciais for desfavorável ao réu a
fração de pena a ser reduzida será menor. Enquanto que se o conjunto de
circunstâncias for favorável ao réu a fração de pena a ser reduzida será maior” (Prof.
Vanessa ditou em aula)

Por exemplo, um crime de roubo com uso de arma de fogo. A pena provisória foi
definida em 6 anos. Para aplicar o agravante do uso de arma de fogo (Art. 157, §2, I),
de um terço até a metade:

 1/3 = 2 anos
 1/2 = 3 anos
 Intervalo: 3-2= 1 ano

Divide-se o intervalo por 8 (das 8 circunstância judiciais) e multiplica-se pela

quantidade de circunstâncias negativas. Nesse caso, se o caso teve 3 circunstâncias
negativas:

 12 meses/ 8 = 1 mês e 15 dias

 Pena provisória + 3 x (1 mês e quinze dias) + 2 anos
 Total = 8 anos 4 meses e 15 dias
o Houve um aumento na pena provisória de 2 anos, 4 meses e 15 dias

Esse é apenas um dos métodos possíveis para escolha do quanto aumentar ou reduzir
da pena quando o legislador deixa para o julgador a definição. Em suma, divide-se o
intervalo entre o máximo e o mínimo por 8; multiplica-se esse resultado pela
quantidade de circunstâncias judiciais negativas (1º fase), somando-o à pena
provisória; Por fim, soma-se à pena provisória o mínimo (nesse exemplo 2 anos).

Entretanto, há duas exceções a essa regra geral:

A) Tentativa (Art. 14. Parágrafo único) - Minorante: Em relação a minorante da

tentativa o julgador deverá observar o iter criminis percorrido pelo agente de
modo que quanto mais próximo o crime chegou da consumação menor será a
fração de pena a ser reduzida.

20
  O critério para definição do valor da minorante de tentativa deve ser o quanto
o agente se aproximou da consumação do crime.

B) Crime continuado (Art. 71) - Majorante: Na definição da fração de pena a ser

aumentada pelo crime continuado o julgador deverá observar a quantidade de
crimes cometidos em série.
 O critério para definição do valor da majorante do crime continuado deve ser
feito da seguinte maneira: 2 crimes: aumento de 1/6;
3 crimes: 1/5;
4 crimes: 1/4;
5 crimes: 1/3;
6 crimes: 1/2;
A partir de 6 crimes: 2/3

É, igualmente, apenas um dos métodos possíveis. A regra é que deve-se respeitar a

proporcionalidade entre a quantidade de crimes continuados e a pena.

Observações:

Art. 68 Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição

previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

 Quando houver mais de uma majorante ou minorante na parte especial, o juiz

pode limitar-se a aplicar apenas majorante ou apenas uma minorante,
conforme o caso.
 Se não houver majorante nem minorante a pena provisória se torna definitiva.
Se não houver atenuante, agravante, majorante nem minorante, a pena base
se torna definitiva.

4. Regimes penais
Regimes penais

Fechado Art. 34,CP

Semiaberto Art. 35,CP

Aberto Art. 36,CP

21
4.1 Regime Inicial Fechado

 Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a

exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento
durante o repouso noturno.

§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade

das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis
com a execução da pena.

§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras

públicas.

 Todos os crimes hediondos e seus equiparados (lei 8072/90) sujeitam o agente

condenado ao regime fechado.
 Além dos condenados por crime hediondo ou equiparado, sujeitam-se ao
regime inicial fechado:
o Réus primários com pena superior a 8 anos
o Réus reincidentes com pena superior a 4 anos

O regime fechado pressupõe o cumprimento da pena em penitenciária de segurança

máxima ou média. A penitenciária não se confunde com o presídio. Aquela tem origem
no direito canônico, vem de penitência - quem já confessou seus pecados, cumpria na
penitenciária, no período pós-condenação. Quem está em regime fechado cumpre sua
pena em penitenciária, onde o sujeito só sai com acompanhamento para audiência no
foro ou funeral de familiar. Recebe sua família dentro da penitenciária. Já presídio é
casa de custódia, local onde o agente fica enquanto responde por processo penal.

Em alguns estados há também as chamadas cadeias públicas, que funcionam como

presídios, para onde vão os presos em flagrantes, por um período máximo de
permanência de 24 horas. Após esse período máximo, o caso vai para o juiz
responsável que decidirá o futuro do agente.

Presídio e cadeia pública são locais onde o agente espera a sua condenação ou
absolvição, sendo medidas de exceção. Só podem ser utilizadas para restringir a
liberdade do sujeito quando há fundado risco de fuga, risco para as testemunhas, risco
para “queima de arquivo” ou quando o agente é considerado perigoso para sociedade.

Quando o réu está preso sem condenação, o processo deve tramitar mais rápido,
sendo os prazos processuais reduzidos.

4.2 Regime Inicial semiaberto

22
  Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que
inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno,

em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

§2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos

supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

 Submetem-se ao regime inicial semiaberto:

o Réus primários com pena superior a 4 anos, desde que não exceda 8
anos (caso em que o regime será fechado).
o Réus reincidentes com pena até 4 anos.

O regime inicial semiaberto pressupõe vigilância 24 horas por dia, mas em um espaço
físico de maior liberdade em comparação com o regime fechado. Conforme artigo 33,
§1, b), considera-se regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar. Um exemplo é a penitenciária de
charqueadas/RS, onde há um espaço de campo para que as pessoas se envolvam em
atividades rurais.

Há também, no regime semiaberto, a possibilidade do estabelecimento de colônias

industriais, que são casas prisionais com “estilo de fábrica”, sendo realizadas mediante
parcerias público-privada. Funciona da seguinte maneira: A empresa contrata a mão
de obra e estabelece as condições materiais para produção. Os presos ficam ocupados
durante o dia, recolhendo-se à noite. Os dormitórios não são como celas, havendo
maior liberdade.

Quem está no semiaberto pode sair da casa prisional desde que tenha autorização
para trabalho externo.

4.3 Regime Inicial aberto

 Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de

responsabilidade do condenado.

§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar,

freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido
durante o período noturno e nos dias de folga.

§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido

como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a
multa cumulativamente aplicada.

 Submetem-se ao regime iniciai aberto:

o Os réus primários com pena de até 4 anos

23
No regime aberto, em regra, a pessoa circula livremente na sociedade durante o dia e
recolhe-se à noite em casa de albergado ou estabelecimento adequado (Art. 33, §1º,C)

Uma modalidade especial de regime aberto é a prisão domiciliar, que pode ser
solicitada quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II -
condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente
físico ou mental; IV - condenada gestante (Art. 117. Lei 7210/84). A mesma lei que
disciplina as condições para a prisão domiciliar também prevê, em seu artigo 122,
parágrafo único, importante alternativa para o cumprimento de pena no regime
aberto, a tornozeleira eletrônica: “A ausência de vigilância direta não impede a
utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim
determinar o juiz da execução.”

 O réu reincidente não poderá iniciar o cumprimento da pena em regime

aberto, mesmo que tenha sido condenado com pena inferior a quatro anos.

Réu Pena Regime

Primário ou reincidente Maior que 8 anos Inicial
Fechado
Reincidente Maior que 4 anos - até 8 anos Fechado
Primário Maior que 4 anos - até 8 anos Semiaberto
Reincidente Até 4 anos Semiaberto
Primário Até 4 anos Aberto

5. Pena de Multa

Pode ser classificada em cumulativa, alternativa ou substitutiva.

A cumulativa identifica-se no tipo penal, por exemplo: “Art. 157 - Subtrair coisa móvel
alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou
depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena -
reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Já a pena alternativa é a que permite ao juiz a escolha de sua aplicação em detrimento

da pena privativa de liberdade, exemplo: Art. 164 - Introduzir ou deixar animais em
propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte
prejuízo: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, ou multa.

Por fim, a multa substitutiva caracteriza-se quando o condenado cumpre com os

requisitos para substituição de sua pena por restrição de direitos e:

 sua pena é igual ou inferior a 1 ano. Nesse caso o juiz pode escolher em substituir a
pena privativa de liberdade por multa (cumulativa) ou por uma das modalidades de
pena restritiva de direitos.

24
sua pena é superior a um ano: pode ser substituída por Pena restritiva de direitos +
multa ou por 2 penas restritivas de direito

5.1 Dia-multa

Dia-multa é unidade de referência, criada no Brasil, que corresponde a um

mínimo 10 dias e um máximo 360 dias multa, tendo como critério quantitativo a
gravidade do crime. O valor de cada dia multa deve respeitar o mínimo de 1/30 do
salário mínimo (vigente à época do fato) e o máximo de 5 vezes o salário mínimo
(vigente à época do fato), tendo como critério a condição econômica do condenado.

1º Define-se a quantidade de dias-multa que será aplicado ao réu, tendo como critério
a gravidade do crime.

2º Define-se o valor de cada dia-multa, tendo como critério a condição econômica do

réu.. Mínimo 1/30 do salário mínimo (À época do fato) e máximo 5 vezes o salário
mínimo.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação

econômica do réu.

§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da
situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

O dinheiro fruto do pagamento da multa penal tem como destino o fundo

penitenciário, que terá como objetivo o investimento no sistema carcerário.

6. Penas Restritivas de direito e SURSIS

As penas restritivas de direito são sempre substitutivas da pena privativa de liberdade

aplicada. Primeiro calcula-se a pena prevista no tipo penal, de acordo com o método
trifásico, e depois, se satisfeitos os requisitos legais, aplica-se a substituição.

6.1 Modalidades de penas restritivas de direito

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na

forma deste e dos artigos 46, 47 e 48.

I) Perda de bens e valores: art. 45, § 3º CP; Só é utilizada em casos muito específicos.

II) Prestação pecuniária: art. 45, §1º CP: É uma quantia que varia de 1 a 360 salários
mínimos.

III) Prestação de serviços à comunidade: art. 46 CP: É a mais utilizada na prática.

Quando alguém recebe esta pena, irá trabalhar em uma entidade assistencial (asilo,
casa abrigo etc.) e o seu trabalho se dará na seguinte proporção:

25
Converte-se a pena em dias. Cada “dia” representará “1 hora” de trabalho. O
pagamento pode ser feito em 1 hora em cada dia da semana ou até mesmo 7 horas de
trabalho no sábado. Se a pena for superior a 1 ano, o apenado pode optar por cumprir
de forma dobrada, trabalhando 14 horas por semana.

Caso a pena não seja cumprida integralmente na forma de prestação de serviços, o

período restante deverá ser cumprido com pena privativa de liberdade. Art. 44. §4º - A
pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de
liberdade a executar será deduzido tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.

IV) Interdição temporária de direitos: art. 47 CP. Não é muito utilizada na prática. Um
caso específico onde é utilizada é suspensão da CNH, através do CTB.

V) Limitação de fim de semana: Art. 48. - A limitação de fim de semana consiste na

obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em
casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado

cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas

6.2 Requisitos para pena restritiva de direito

Conforme artigo 44 do CP, são requisitos para substituição da pena privativa de

liberdade por pena restritiva de direito:

- Pena de até 4 anos para crimes dolosos ou qualquer pena para crimes culposos;
- Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa;
- Réu não reincidente em crime doloso;
- Circunstâncias judiciais favoráveis
Compridos os mencionados requisitos:

 Condenação igual ou inferior a um ano: pode ser substituída por

o Multa ou
o Pena restritiva de direitos
 Condenação superior a um ano: pode ser substituída por
o Pena restritiva de direitos + multa
o 2 penas restritivas de direito

Art. 44, § 3º - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,

desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável
e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime.

26
6.3 Suspensão condicional da pena - SURSIS

Sua aplicação é residual, sendo aplicável apenas quando não for possível a aplicação
de pena restritiva de direitos, conforme art. 44 do CP. Nesse instituto, suspende-se a
aplicação da pena que foi calculada, por um período de 2 a 4 anos. Durante este
período, o sujeito deve prestar serviços à comunidade no primeiro ano.

6.3.1 Requisitos para suspensão condicional da pena - SURSIS

São requisitos para aplicação da SURSIS (Art. 77, CP)

- Pena de até 2 anos

- Que não seja cabível a substituição do art. 44 CP
- Réu não reincidente em crime doloso
- Circunstâncias judicias favoráveis.

Art 77, CP:

1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá

ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de
setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

6.3.2 Cumprimento da suspensão condicional da pena - SURSIS

Art. 78. - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao

cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

No primeiro ano do prazo, o condenado deve: A) Prestar serviços à comunidade OU; B)

Submeter-se à limitação de fim de semana;

Art. 78, § 2º - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-

lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o
juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior por uma ou mais das seguintes
condições:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e

justificar suas atividades.

6.3.3 Revogação da suspenção condicional da pena (SURSIS):

Art. 81. - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

27
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo
justificado, a reparação do dano; (revogado taciamente, segundo a professora)

III - descumpre a condição do 1º do art. 78 deste Código.

Revogação facultativa

1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra

condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por
contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Prorrogação do período de prova

2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção,

considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o

período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

6.4. Requisitos: Pena restritiva de direitos x SURSIS (suspensão condicional da pena)

Após a definição da pena definitiva na terceira fase do método trifásico, o julgador

deve analisar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos e, se não for possível por esta, a substituição por suspensão
condicional da pena.

Requisitos
Pena restritiva de direitos Art. 44 Suspensão condicional da pena Art. 77
Pena de até 4 anos para crimes dolosos Pena de até 2 anos
ou qualquer pena para crimes culposos
Réu não reincidente em crime doloso Réu não reincidente em crime doloso
Circunstâncias judiciais favoráveis Circunstâncias judicias favoráveis.
Crime sem violência ou grave ameaça à Que não seja cabível a substituição do
pessoa art. 44 CP

A única distinção efetiva para aplicação dos dois institutos é a “violência ou grave
ameaça à pessoa”, visto que se o agente cumprir com o requisito de pena até 2 anos
da SURSIS também haverá cumprido com o requisito de pena da restrição de direitos.

28
 7. Aplicando a dosiometria

Caso 1) Jerônimo Afonso, primário e com 20 anos na data do fato, desempregado e

precisando de algum dinheiro, resolve aplicar um golpe, ligando para dois aposentados
de classe média, com mais de 70 anos de idade para anunciar uma promoção entre os
beneficiários do INSS. Ele afirma que a pessoa foi sorteada e ganhou um carro zero
quilômetro, mas precisa depositar o valor de R$ 150,00, referente ao frete, no Banco,
indicando a agência e o número da conta-corrente para depósito. As vítimas, iludidas
com o prêmio, vão até o Banco e depositam a quantia. Antes que Jerônimo consiga
aplicar outros golpes ele é identificado pela polícia e preso preventivamente. O
dinheiro das vítimas não é recuperado. Considerando que Jerônimo teve sua conduta
abonada por vizinhos e conhecidos e acaba de ser condenado como incurso nas
sanções do art. 171, caput, do CP, faça a dosimetria de sua pena, justificando todas as
circunstâncias analisadas em cada fase de aplicação, estabelecendo o seu regime
inicial de cumprimento de pena e verificando as possíveis substituições e suspensão da
pena:

 A primeira coisa a ser feita é destacar as circunstâncias do caso e classificá-las

de acordo com as fases em que deverão ser utilizadas na dosimetria da pena.
o Dificilmente alguma informação é desprezível.
o É recomendável começar a classificar da terceira para primeira fase,
considerando que a terceira fase prevalece sobre as duas primeiras, e a
segunda fase prevalece sobre a primeira.

Primário20 anos de idade  2ª fase

Desempregado e precisando de dinheiro  1º fase
Duas vítimas  2º fase
Vítimas com mais de 70 anos  3º fase
Apenas tentativa – crime não consumado  2º fase
Crime planejado e premeditado  1ª Fase
Conduta abonada  1ª Fase
Artigo 171 caput = Estelionato. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de
quinhentos mil réis a dez contos de réis.

1º Fase – Jerônimo Afonso

 Limites da pena base: Limite mínimo legal (1 ano) – Termo médio (3 anos –
1+5/2)
 Cálculo da pena base. Primeiro define-se a positividade, negatividade ou
neutralidade de cada uma das 8 circunstâncias judicias previstas no artigo . Essa
definição é subjetiva, podendo variar conforme a interpretação do julgador. O

29
 importante é a fundamentação para cada circunstância, que deverá constar ao
final, na sentença.
o Culpabilidade: +/- (neutra)  Agiu com grau médio de reprovabilidade
optando pela astúcia em detrimento da violência.
o Antecedentes: + (positiva)  Réu primário. Nenhuma informação sobre
maus antecedentes, conclui-se que o réu não os possui.
o Conduta Social: + (positiva)  Conduta abonada por vizinhos e
conhecidos.
o Personalidade do Agente  +/- (neutro) Sem elementos suficientes
para definição.
o Motivos: +/- (neutro) Comuns ao tipo penal do artigo 171.
o Circunstâncias do crime: - (negativas) Crime planejado e premeditado,
podendo o agente ter agido de modo diverso diante das circunstâncias.
o Consequências do crime: +/- (neutro) A redução do patrimônio das
vítimas é elemento inerente ao tipo penal do artigo 171.
o Comportamento da vítima: - (negativo) O comportamento das vítimas é
o esperado para pessoas de sua idade, não podendo ser considerado
como colaboração para o crime.

Tendo em vista o total de 4 neutras; 2 positivas; 2 negativas, ou seja, a similaridade

entre circunstâncias negativas e positivas, há duas alternativas:

A) Exatamente a metade
Margem de possibilidade: TM – LML = 3 – 1 = 2
Metade Margem de possibilidade = 2/2 = 1
Metade da Margem de possibilidade + LML = 1 + 1 = 2

B) Método mais favorável ao réu (Segundo método – ponto 3.1.4)

Divide-se a margem de possibilidade por 8 circunstâncias

Margem de possibilidade: TM – LML = 3 – 1 = 2
2/8 = 0,25 = 3 meses (2,5 x 1,2).

Havendo duas circunstâncias negativas, acrescenta-se 6 meses (2x3 meses) ao LML.

 Pena base fixada, conforme método mais favorável ao réu, em 1 ano e 6 meses.

2º Fase – Jerônimo Afonso

 Limites da pena provisória: Limite mínimo legal = 1 ano; Limite máximo legal= 5
anos.
 A segunda fase pode ser feita em quatro etapas (não obrigatório seguir as
quatro etapas, mas serve como parâmetro):
o Definição do valor máximo de cada atenuante/agravante  Máximo
1/6 da pena base: 1 e 6 meses = 18 meses. 18/6= 3 meses.
o Definição do valor de cada atenuante agravante

30
  Atenuante
 Superpreponderante = 3 meses
 Preponderante = 2 meses
 Comum = 1 mês
 Agravante
 Preponderante = 2 meses
 Comum = 1 mês
o Identificação e classificação das atenuantes e agravantes encontradas
no caso
 Não há agravantes. A circunstância das vítimas serem maiores
de 70 anos não pode ser usada como agravante na segunda fase,
tendo em vista a majorante prevista no §4º do artigo 171, que
deve ser utilizada na terceira fase apenas, evitando o bis in idem.
O motivo torpe é inerente ao tipo legal, não podendo ser
utilizado.
 Atenuantes:
 Agente menor de 21 anos (superpreponderante) = 3
meses
o Aplicação sobre a pena Base
 Pena Base = 1 ano e 6 meses
 Redução de 3 meses = 1 ano e 3 meses

 Pena provisória fixada em 1 ano e 3 meses

3º Fase – Jerônimo Afonso

 Não há limites, nem mesmo a previsão inicial do tipo legal de 1 a 5 anos.

 Identificação Circunstâncias: Minorantes e majorantes (previstas tanto na parte
geral do código quando no próprio tipo legal).

o Majorantes:
 Crime continuado: “Art. 71 - Quando o agente, mediante mais
de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de
um só dos crimes, se idênticas, (...) aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.”
 CP. Art. 171, §4º :Aplica-se a pena em dobro se o crime for
cometido contra idoso
o Minorantes
 CP. Art. 171, §1 Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor
o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art.
155, § 2º.

31
  Art. 155, §2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de
reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa

 Aplicação das circunstâncias

o Majorante crime continuado:
 Pena provisória = 1 ano e 3 meses
 Possibilidade = aumento de 1/6 a 2/6.
 Como foram 2 crimes praticados em série, deve-se aplicar o
mínimo, ou seja, 1/6.

1 ano e 3 meses + 2 meses e 15 dias = 1 ano 5 meses e 15 dias

o Majorante Art. 171, §4º

 1 ano 5 meses e 15 dias x 2 = 2 anos e 11 meses
o Minorante Art. 171,§1º
 Nesse caso há três possibilidades de frações: 1/3; 1/2; 2/3. Como
houve similaridade entre as circunstâncias judiciais positivas e
negativas, opta-se pelo meio termo = 1/2.
 2 anos e 11 meses/2 = 1 ano, 5 meses e 15 dias

Regime inicial – Jerônimo Afonso

Réu Pena Regime

Primário ou reincidente Maior que 8 anos Inicial
Fechado
Reincidente Maior que 4 anos - até 8 anos Fechado
Primário Maior que 4 anos - até 8 anos Semiaberto
Reincidente Até 4 anos Semiaberto
Primário Até 4 anos Aberto

José Afonso era primário e recebeu pena definitiva menor que 4 anos, logo o regime
inicial é aberto.

Possibilidade de substituição ou SURSIS – Jerônimo Afonso

Requisitos
Pena restritiva de direitos Art. 44 Suspensão condicional da pena Art. 77
Pena de até 4 anos para crimes dolosos Pena de até 2 anos
ou qualquer pena para crimes culposos
Réu não reincidente em crime doloso Réu não reincidente em crime doloso
Circunstâncias judiciais favoráveis Circunstâncias judicias favoráveis.
Crime sem violência ou grave ameaça à Que não seja cabível a substituição do
pessoa art. 44 CP

32
Como não teve violência ou grave ameaça à pessoa e estando cumpridas os demais
requisitos do artigo 44, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, que deve ser escolhida pelo julgador.

 Condenação igual ou inferior a um ano: pode ser substituída por

o Multa ou
o Pena restritiva de direitos
 Condenação superior a um ano: pode ser substituída por
o Pena restritiva de direitos + multa
o 2 penas restritivas de direito

Define-se para Jerônimo Afonso a pena restritiva de direitos na modalidade de

prestação de serviços à comunidade e pena substitutiva de 10 dias-multa (pela
gravidade do crime) no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato (pela
condição econômica da vítima).

Aplicação multa cumulativa – Jerônimo Afonso

A pena de multa possui três categorias: Substitutiva, cumulativa e alternativa. A

primeira corresponde a modalidade da etapa anterior, e as duas últimas estarão
previstas no tipo específico. O artigo 171 permite a aplicação de multa cumulativa:
“Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de
réis.”

Como os parâmetros são os mesmos, gravidade do crime para quantidade e situação

econômica do condenado para valor, aplica-se pena equivalente a pena substitutiva:

10 dias-multa de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Se o crime não fosse do código penal, não seria possível aplicar pena substitutiva e
cumulativa.

Pena – Jerônimo Afonso

1) Prestação de serviços à comunidade

2) 20 dias-multa de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. (10
substitutiva e 10 cumulativa)

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 Multa
•Pena Base 2º Fase •Pena Regime inicial •Requisitos cumulativa/alter
definitiva nativa
Possibilidade •Se o tipo
•Pena •Aberto de prever
1ª Fase Provisória 3º Fase •Semiaberto substituição/
•Fechado Sursis

Minorantes (parte geral e

8 circunstâncias especial)
judiciais (Art. 55)
Majorantes (parte geral e
1 dos 3 métodos especial)
definição
Atenuantes (Arts.
61 e 62)

Agravantes (Arts.
65 e 66)

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