Tema 02:

Princípios Constitucionais Penais II.

1) Princípio da culpabilidade: definição, fundamento legal e importância.
2) Princípio da humanidade: definição, fundamento legal, influência nos momentos
de cominação, aplicação e execução da pena.
3) Princípio da personalidade da pena: definição, fundamento legal e importância.
4) Princípio da igualdade: definição, fundamento legal e importância.

1ª QUESTÃO:
No dia 09 de fevereiro de 2018, JOACIR foi condenado pela prática do crime tipificado
no 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque no dia 08 de junho de 2017, foi preso em
flagrante por trazer consigo, para fins de difusão ilícita, 22 gramas de cocaína.
Na folha de antecedentes criminais de JOACIR, consta uma condenação transitada em
julgado em 26/08/91, com imputação do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76,
com pena de 06 meses de detenção.
Com base nos princípios constitucionais penais, diga, de forma fundamentada, se essa
anotação deverá ser considerada para fixação da pena de JOACIR.

RESPOSTA:
O tema dos maus antecedentes, no momento da aplicação da pena, estava suscitando
inúmeras discussões quanto a sua aplicação em caráter perpétuo.
Dito de outro modo, vencido o prazo de prescrição da reincidência, discutia-se se uma
condenação poderia continuar a ser ponderada para fins de aplicação da pena.
O STJ chegou a afirmar a impossibilidade de tal ponderação com base no direito ao
esquecimento (HC 402752).
No entanto, o STF, ao decidir a repercussão geral 150, entendeu que mesmo superado
prazo da prescrição da reincidência, a condenação pode ser computada como maus
antecedentes, pelo juiz, na dosimetria da pena.

STF (Tema 150 com Repercussão Geral)

RE 593818
Repercussão Geral - Mérito
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 18/08/2020
Publicação: 23/11/2020
Ementa
EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS
ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM
OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes
condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-
se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena
criminal.
2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição
previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).
3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto,
informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em
observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da
pena.
4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por
outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do
Código Penal.

Trechos do acórdão: “II. A QUESTÃO DISCUTIDA NOS AUTOS.

4. O presente recurso extraordinário discute a possibilidade de que sentenças
condenatórias transitadas em julgado há mais de cinco anos configurem maus
antecedentes para efeito de fixação dapena-base.
5. A questão se torna mais complexa na medida em que, ao contrário da reincidência, o
legislador não conceituou o que seriam maus antecedentes. Coube então à doutrina e à
jurisprudência construir a ideia de que maus antecedentes seriam condenações transitadas
em julgado não aptas a configurar reincidência, estabelecendo, portanto, uma clara
distinção entre os institutos.
6. O que agora se investiga é saber quais destas condenações não aptas a gerar
reincidência podem efetivamente ser consideradas pelo julgador como uma das
circunstâncias judiciais de que cuida o artigo 59, do Código Penal.
(...)
II.5 A CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES CONCRETIZA OS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
25. É esta premissa - a de que a pessoa, voltando a delinquir, terá a eventual pena aplicada
dosada à luz de suas circunstâncias pessoais -, que constitui o terceiro fundamento de meu
voto e que permite a conclusão de que os maus antecedentes concretizam os princípios
constitucionais da isonomia e da individualização da pena.
26. O ordenamento constitucional estabelece que as pessoas recebam igual tratamento, o
que compreende, na conhecida fórmula, a consideração de suas desigualdades.
Estabelece, ainda, que a resposta penal seja aplicada de forma individualizada, o que
significa que as circunstâncias pessoais de cada indivíduo devem ser consideradas na
quantidade, na espécie e no modo de cumprimento das penas.
27. De tudo que se viu, a impossibilidade de consideração de condenações pretéritas para
fins de configuração de maus antecedentes, implica não diferenciar o que é distinto.
Figure-se o seguinte exemplo: alguém pratica 10 estelionatos, e, seis anos após a última
condenação volta a praticar crime da mesma espécie em concurso com pessoa que jamais
praticara qualquer crime. Deve o julgador, na fixação da pena base, partir do mesmíssimo
patamar para iniciar o processo de dosagem da pena dos dois? Se estas condenações,
transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, já não mais se prestam a configurar reincidência,
pode o julgador encontrar para quem praticara no passado 10 estelionatos, a mesma pena
que encontrou para quem nunca cometera qualquer crime? É a isto que se refere o
Professor Cezar Roberto Bittencourt, acima citado, ao afirmar que: “Apesar de
desaparecer a condição de reincidente, o agente não readquire a condição de primário,
que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz. A reincidência é como o
pecado original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo, como
antecedente criminal”.
28. Assim, se as penas do criminoso contumaz, e as de quem jamais se envolvera em
atividade criminosa serão as mesmas, porque impossível a consideração dos maus
antecedentes do primeiro, transcorridos 5 (cinco) anos, esvazia-se a função de prevenção
geral do direito penal e se deixam de observar os princípios da isonomia, porque haverá
evidente tratamento discrepante, e da individualização da pena, porque medidas situações
absolutamente distintas com a mesmíssima régua.
29. Por fim,necessário insistir em que a consideração dos maus antecedentes se dá de
forma discricionária pelo julgador, que os valora em conjunto com as demais
circunstâncias judiciais, nomeadamente: conduta social, personalidade, motivos,
circunstâncias e consequências do crime, tudo informado pela finalidade de encontrar
uma resposta penal individual que seja necessária e suficiente à prevenção e à reprovação
do crime, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer
incremento da pena-base, por condenações pretéritas, quando as considerar
desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias
à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.
(...)
III. CONCLUSÃO.
31. Assim, e em conclusão, entendo que o Tribunal não deve retirar do julgador a
possibilidade de considerar o que o legislador penal expressamente o autorizou a
considerar na concretização dos postulados da isonomia e da individualização da pena.
32. Por outro lado, a consideração dos maus antecedentes é tema afeto à
discricionariedade na aplicação da pena, razão pela qual o sentenciante não estará
obrigado a sempre majorá-la, quando verificados os antecedentes penais, mas poderá
fazê-lo ou não, fundamentadamente, quando entender, no caso concreto, que tal
providência é necessária e suficiente “para a reprovação e prevenção do crime”.
33. No caso concreto, considerado que a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado Santa Catarina expressamente considerou que as condenações passadas estavam
há muito distanciadas no tempo e que, também por esta razão, não deveriam ensejar o
incremento da pena-base, mantenho a decisão, dela decotando, contudo, o fundamento
expresso da impossibilidade de consideração de condenação anterior com mais de 5
(cinco) anos para fins de configurar maus antecedentes.

STJ (Notícia publicada em 16/05/2018 no <http://www.stj.jus.br>

Direito ao esquecimento relativiza avaliação de antecedentes baseada em condenação de
25 anos atrás

O ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicou

excepcionalmente o direito ao esquecimento em um caso de condenação por tráfico de
drogas e reduziu a pena imposta ao réu, de sete para cinco anos de reclusão, ao afastar a
avaliação de maus antecedentes decorrente de uma condenação por posse de drogas que
transitou em julgado em 1991.

O réu havia sido condenado em 1991 a seis meses de detenção por posse de drogas para
uso próprio, ainda sob a antiga Lei das Drogas. Em 2015, foi preso novamente com 22
gramas de cocaína e acabou condenado no ano seguinte a sete anos de reclusão. O juízo
de primeiro grau utilizou a condenação ocorrida 25 anos antes como motivo para não
conceder a redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da atual Lei de Drogas.

Segundo o ministro, é preciso levar em conta as particularidades do caso e considerar que

durante o transcurso desses 25 anos o réu não voltou a delinquir; portanto, "deve ser
relativizado o único registro anterior do acusado, tão antigo, de modo a não lhe imprimir
o excessivo relevo que pretenderam as instânciasordinárias".
Schietti citou teoria de Samuel Warren e Louis Brandeis sobre o direito ao esquecimento,
adotado na esfera civil, e afirmou que a essência da teoria, com as devidas adaptações e
temperamentos, também pode ser aplicada no âmbito criminal.

"Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem
perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, sob pena de
violação da regra geral que permeia o sistema. Afinal, a transitoriedade é consectário
natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores
configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado
na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes", declarou o
ministro.

Precedentes

Rogerio Schietti salientou que sua decisão não implica dizer que o mero decurso de tempo
baste para impedir que fatos pretéritos sejam considerados na avaliação de antecedentes.
No entanto - esclareceu -, "eternizar a valoração negativa dos antecedentes sem nenhuma
ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto não se coaduna com o direito penal
do fato".

O relator lembrou que o STJ possui entendimento de que as condenações prévias, com
trânsito em julgado há mais de cinco anos, apesar de não ensejarem reincidência, podem
servir de alicerce para valoração desfavorável dos antecedentes. Entretanto, decisões no
STJ e também no Supremo Tribunal Federal (STF) relativizam a existência desses maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena em casos excepcionais.

Schietti lembrou que está em pauta no STF o julgamento, sob o rito da repercussão geral,
de um recurso que decidirá se deve haver ou não prazo limite para se sopesar uma
condenação anterior como maus antecedentes.

Na decisão, o ministro reduziu a pena-base para o mínimo legal (cinco anos), já que todas
as outras circunstâncias judiciais do réu, exceto os antecedentes, foram consideradas
favoráveis no processo, e determinou o retorno dos autos ao juízo responsável para a
análise do eventual preenchimento dos demais requisitos necessários ao benefício do
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei das Drogas: não se dedicar a atividades delituosas nem
integrar organização criminosa.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): HC 402752

Trechos do acórdão: Aliás, em conferência proferida no Seminário Internacional "O
Tribunal Internacional e a Constituição Brasileira" - promovido pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30/9/1999 -, o Professor Dr.
Luiz Luisi acentuou que "a proibição de penas perpétuas é um corolário da
orientação humanitária ordenadapela Constituição, como princípio orientador da
legislação penal" (trecho citado pelo Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC
n. 126.315/SP).
Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem
perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, sob pena de
violação da regra geral que permeia o sistema.
Afinal, a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do
tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo
fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações geradoras,
em tese, de maus antecedentes. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha
decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida
(DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação
anterior como maus antecedentes -, considero que, no caso, firme na ideia que subjaz à
temporalidade dos antecedentes criminais, deve ser relativizado o único registro anterior
do acusado, tão antigo, de modo a não lhe imprimir o excessivo relevo que pretenderam
as instâncias ordinárias.

2ª QUESTÃO:
No dia 11 de maio de 2013, o funcionário da sociedade empresária ENERGISA dirigiu-
se até o imóvel onde reside LUIZA com o intuito de realizar uma inspeção de rotina.
Ao vistoriar o citado imóvel, o funcionário constatou que havia uma inversão de fase, a
qual estava causando desvio de energia, já que não passava pelo leitor do medidor,
sendo acionado o Instituto de Criminalística para que fosse realizada perícia.
Consoante o laudo pericial, foi constatado que no imóvel "havia alimentação de energia
sem a devida medição".
Tais fatos foram devidamente informados A LUIZA, a qual compareceu na ENERGISA
e fez um acordo de parcelamento dos valores devidos.
Após isso, o Ministério Público denunciou LUIZA como incurso nas sanções do artigo
155, § 3º, do Código Penal.
Em sua defesa preliminar, LUIZA pretende o reconhecimento da extinção da
punibilidade, assim como ocorre nos crimes contra a ordem tributária, conforme as
disposições contidas na Lei 9.249/1995 e na Lei 10.684/2003.
Você, na qualidade de juiz, acolheria a alegação defensiva? Indique o princípio
constitucional penal a ser aplicado.
Resposta objetivamente fundamentada em, no máximo, 15 linhas.
RESPOSTA:
STJ
Processo HC 412208 / SP
HABEAS CORPUS 2017/0201751-2
Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 20/03/2018
Data da Publicação/Fonte DJe 23/03/2018
RMDPPP vol. 83 p. 111
Ementa
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO
PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. PREVISÃO DO INSTITUTO DO
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Este Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de que o pagamento
do débito oriundo do furto de energia elétrica, antes do oferecimento da denúncia,
configurava causa de extinção da punibilidade, pela aplicação analógica do disposto
no art. 34 da Lei n. 9.249/95 e do art. 9º da Lei n. 10.684/03.
III - A Quinta Turma desta Corte, entretanto, no julgamento do AgRg no REsp n.
1.427.350/RJ, modificou a posição anterior, passando a entender que o furto de
energia elétrica não pode receber o mesmo tratamento dado aos crimes tributários,
considerando serem diversos os bens jurídicos tutelados e, ainda, tendo em vista que
a natureza jurídica da remuneração pela prestação de serviço público, no caso de
fornecimento de energia elétrica, é de tarifa ou preço público,não possui caráter
tributário, em relação ao qual a legislação é expressa e taxativa.
IV - "Nos crimes patrimoniais existe previsão legal específica de causa de diminuição da
pena para os casos de pagamento da "dívida" antes do recebimento da denúncia. Em tais
hipóteses, o Código Penal, em seu art. 16, prevê o instituto do arrependimento posterior,
que em nada afeta a pretensão punitiva, apenas constitui causa de diminuição da pena."
(REsp 1427350/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, Rel. p/Acórdão Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe 13/03/2018) Habeas corpus não conhecido.

Tema 03:
Normas Penais.
1) Definição e importância do tema.
2) Teoria de Binding.
3) Classificação.
4) Estrutura da norma penal.
5) Norma penal em branco: espécies.
6) Concurso (ou conflito) aparente de normas penais.

1ª QUESTÃO:
Item A: Disserte sobre a lei penal incompleta e diga se a norma penal em branco fere o
princípio da legalidade.

Item B: Como aplicar a retroatividade da lei penal quando se trata da lei penal em branco?
Fundamente.

RESPOSTA:
Item A:
O que é lei penal em branco? A lei penal pode ser completa e incompleta.
1. Lei penal completa - dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou
valorativo (dado pelo direito). O homicídio é um exemplo: "matar alguém".
2. Lei penal incompleta - ela depende de complemento normativo ou valorativo.
Aqui a coisa pega porque a lei penal incompleta se divide em:
a) Norma penal em branco - depende de complemento normativo, ou seja, depende
de complemento dado por outra norma. E a norma penal em branco pode ser:
Própria (ou heterogênea) - ou em sentido estrito. Quando o complemento normativo não
emana do legislador. Por isso é também chamada de heterogênea. Exemplo: Lei de
Drogas. Porque o que vem a ser drogas é um complemento dado pelo Executivo.
Imprópria (ou homogênea) - ou em sentido amplo. Aqui o complemento normativo
emana do legislador. Por isso é também chamada de homogênea. Pode ser:
o Homóloga (ou homovitelina): complemento emana da mesma instância
legislativa: Lei penal complementada pela própria lei penal. Exemplo: Conceito de
funcionário público no crime funcional.
o Heteróloga (ou heterovitelina): complemento emana de instância legislativa
diversa. É a lei penal sendo complementada, por exemplo, pela lei civil. Exemplo: Art.
236, do Código Penal (fala em impedimento e preciso do Código Civil para saber o que
é impedimento):
"Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis
meses a dois anos."
Norma Penal em Branco ao Revés - O complemento normativo diz respeito à sua sanção.
Não diz respeito ao crime. O complemento não é do tipo principal e sim da sua
consequência jurídica. Exemplo: Art. 1º, da Lei 2.889/56 (Genocídio):
"Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico,
racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo;b) causar lesão grave à
integridade física ou mental de membros do grupo; (...)"
"Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com
as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra
c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, nocaso da
letra e;"
Já vimos todas as espécies de norma penal em branco que depende de complemento
normativo. Está faltando falar do complemento valorativo, chamada tipo aberto.

b) Tipos abertos - dependem de complemento valorativo, ou seja, depende de

complemento dado pelo juiz. Exemplo: crime culposo. Todo crime culposo é tipo aberto.
O juiz é que vai valorar.

Norma penal em branco fere o princípio da legalidade?

1ª crítica - Fere a taxatividade. Por que? Porque ela não é certa. Quando a lei fala em
droga e não explica o que é droga, fere a taxatividade. Quando fala em "impedimento" e
não diz o que é isso, fere a legalidade. Enquanto não complementada, não tem eficácia
jurídica. Enquanto não for complementada não é sequer lei para ser obedecida.
2ª crítica - Norma penal em branco em sentido estrito, isto é, complemento do Executivo,
por exemplo, fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrático. Quem
faz essa crítica é Rogério Greco. Quem está, em última análise, dizendo o que é crime e
o que não é crime é o Executivo. Como rebato essa crítica? O legislador deixa o executivo
criar aspectos secundários. Na norma penal em branco (NPB) em sentido estrito o
legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos básicos, limitando-
se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador já falou tudo
(sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo só complementa.
Item B:
A lei penal em branco pode ser homogênea ou heterogênea. Na homogênea há lei
complementada por outra lei. Na heterogênea, há lei complementada por espécie
normativa diversa, por exemplo, portaria.
Quando altera o complemento, há retroatividade, se mais benéfica?
Se eu estiver diante de uma norma penal em branco, homogênea, toda alteração mais
benéfica do complemento, retroage. Se eu casei sabendo de um impedimento da lei civil
e no futuro a lei deixa de considerar esse impedimento, isso retroage em meu benefício.
No caso de lei penal em branco heterogênea, a retroatividade do complemento depende
da intenção da alteração. Se for uma alteração apenas para atualizar, não retroage. Se for
uma alteração para descriminalizar, retroage.
1ª hipótese: vamos supor que era crime vender carne por preço superior à tabela do
governo (Lei 1521/51 - Crime contra a economia popular - na época havia uma louca
inflação). A tabela era sempre atualizada por conta da inflação. O que era 20, no mês
seguinte, passava a ser 30. Se você vendeu por 25 no mês que autorizava a vende a 20,
você infringiu a norma. Não foi porque ela foi atualizada depois para 30 que a lei passa a
permitir vender por 25. Então, não há retroatividade em benefício.
2ª hipótese: eu tenho uma portaria dizendo o que é droga. O Ministério da Saúde retira
dessa tabela uma substância. Neste caso, houve descriminalização da substância. Nesta
hipótese retroage.
"Na hipótese de norma penal em branco sofrendo alteração de conteúdo, sempre que se
alteram as respectivas normas complementares,surge a questão de saber se, em relação
a essas alterações, devem incidir as regras da retroatividade."
"Quando o complemento for lei (NPB homogênea), a sua alteração benéfica sempre
retroagirá."
"Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal, deve-se atentar se a
alteração da norma extrapenal implica ou não supressão criminosa. Se a alteração
implica supressão criminosa, retroage (por exemplo, retirar da portaria respectiva a
substância lança-perfume); se a alteração não implica em supressão criminosa (mera
atualização de tabela), não retroage."
Quem explica assim? Francisco de Assis Toledo.