Aplicacao Da Pena

APLICAÇÃO DA PENA
2a EDIÇÃO/2023
1. NOÇÕES INICIAIS 2
2. FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 2

2.1. PRIMEIRA FASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 3
2.2 SEGUNDA FASE - AGRAVANTES E ATENUANTES (CP, ARTS. 61 A 67) 3
2.3. TERCEIRA FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA 3
3. 1ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA BASE 4

3.1. CULPABILIDADE DO AGENTE 6
3.2. ANTECEDENTES DO AGENTE 6
3.3. CONDUTA SOCIAL DO AGENTE 10
3.4. PERSONALIDADE DO AGENTE 11
3.5. MOTIVOS DO CRIME 12
3.6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 13
3.7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME 13
3.8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA 14
4. 2ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA 16

4.1. AGRAVANTES 20
4.1.1. REINCIDÊNCIA 20
4.1.1.1. CONDENAÇÕES QUE NÃO SE APLICAM A REINCIDÊNCIA 24
4.1.2.MOTIVOS DO CRIME 25
4.1.3. CONEXÃO DELITIVA 26
4.1.4. MODO DE EXECUÇÃO 26
4.1.5. MEIOS DE EXECUÇÃO 27
4.1.6. RELAÇÕES DE PARENTESCO 27
4.1.7. Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida 28
4.2. ATENUANTES 28
4.2.1. MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, I) 29
4.2.2. SENILIDADE (ART. 65, I) 30
4.2.3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D) 30
4.2.3. COAÇÃO FÍSICA OU MORAL RESISTÍVEL (art. 65, III, c) 33
4.2.4. ATENUANTES INOMINADAS (ART. 66) 34
5. 3ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA 35
6. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA 37

6.1. RECLUSÃO 38
6.2. DETENÇÃO 39
1
1. NOÇÕES INICIAIS
Inicialmente, devemos lembrar do postulado “não há pena sem prévia cominação legal”. Ou seja, é
necessário seguir o princípio da legalidade.
Praticada a infração, surge para o Estado o poder-dever de punir o infrator com a aplicação da pena.
Todavia, para poder aplicar a sanção é necessário que se observe o devido processo legal.
O processo legal se encerra com a sentença, sendo esta o ato judicial que impõe ao condenado a pena
individualizada. A sentença fixará a pena seguindo justamente o que dispõe a lei sobre a aplicação da pena,
conforme o critério adotado.
Não é atoa lembrar que o Estado exerce seu poder punitivo de aplicação da pena através do Poder
Judiciário.
⚠️ ATENÇÃO
Transação penal e suspensão condicional do processo não são penas, mas medidas despenalizadoras.
⚠️ ATENÇÃO
No CP atual vigora o critério trifásico de fixação da pena, como veremos, no entanto, já vigorou uma
sistemática bifásica, vejamos:
Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal, ocorrida em 1984, discutia-se qual o melhor sistema a ser
adotado nessa matéria. Prevalecia o entendimento pelo qual o juiz deveria aplicar a pena percorrendo
somente duas fases (sistema bifásico): num primeiro momento, avaliava as circunstâncias judiciais juntamente
com as agravantes e atenuantes para, em seguida, considerar eventuais causas de aumento e diminuição de
pena. Era o critério defendido por Roberto Lyra1
2. FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
O primeiro passo depois da condenação é calcular a pena a ser cumprida pelo sentenciado. O Brasil,
nesse ponto, adotou o sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade, conforme o art. 68, CP.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
1
Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 – v. 1 / André Estefam. – 11. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. (Coleção Direito Penal)
2
Pelo disposto no artigo, temos as seguintes fases:
2.1. PRIMEIRA FASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

O juiz fixa a pena base, atentando para as circunstâncias judiciais do art. 59, sobre a pena simples ou
qualificada.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção [TEORIA MISTA, ECLÉTICA
OU UNIFICADORA] do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
📌 OBSERVAÇÃO
Perceba que o magistrado já parte da pena qualificada (quando for o caso).
2.2 SEGUNDA FASE - AGRAVANTES E ATENUANTES (CP, ARTS. 61 A 67)

Aqui o juiz fixará a pena intermediária, também chamada de provisória.
Neste momento, o magistrado vai considerar agravantes (art. 61 e 62) e atenuantes (art. 65 e 66).
⚠️ ATENÇÃO
O ponto de partida da segunda fase é a pena base (fixada na primeira fase).
2.3. TERCEIRA FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

O juiz fixará a pena definitiva. Nesta última etapa, o magistrado irá considerar as causas de aumento e
diminuição da pena.
⚠️ ATENÇÃO
O ponto de partida é justamente a pena intermediária.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Rogério Sanches chama atenção para o fato de que esse método trifásico de cálculo da pena tem
por objetivo viabilizar o exercício do direito de defesa, explicando para o réu os parâmetros que conduziram o
3
juiz na determinação da reprimenda.
￭ Calculada a pena privativa de liberdade, o magistrado, logo em seguida, deverá anunciar o Regime
Inicial de cumprimento de pena.
￭ Depois de fixado o regime, o juiz deve analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por penas alternativas (restritivas de direito) ou conceder o sursis (suspensão condicional da
execução da pena).
￭ A aplicação da pena em um procedimento único, ignorando o sistema trifásico, leva à nulidade da
sentença, pois ofende o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).
Vamos a cada uma das fases...
3. 1ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA BASE
Nesta fase, o juiz objetiva fixar a pena base partindo do preceito secundário do tipo penal e
considerando as circunstâncias judiciais constantes no art. 59 do CP. Conforme o art. 59:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção [TEORIA MISTA, ECLÉTICA
OU UNIFICADORA] do crime:
Perceba, portanto, que temos 8 circunstâncias no total, sendo que 5 são subjetivas e 3 objetivas.
A doutrina questiona se as circunstâncias de caráter subjetivo não poderiam acabar
configurando um verdadeiro direito penal do autor.
Rogério Sanches aponta que para Paulo Queiroz, adotando a Constituição Federal um direito penal
garantista compatível somente com o direito penal do fato, critica-se as circunstâncias judiciais subjetivas, pois
seriam campo fértil para o direito penal do autor. Todavia, como bem lembra Sanches, não é a tese que
prevalece. Para os tribunais superiores, o juiz deve considerar todas as circunstâncias do art. 59 para cumprir o
dever de individualizar a pena.
Sobre as circunstâncias judiciais, o professor André Estefam diz: “Recebem esse nome porque, com
relação a elas, o magistrado tem amplo grau de discricionariedade. Com efeito, o legislador não
estabeleceu ao juiz criminal qualquer critério para sua aferição, limitando-se a enunciar quais são os
fatores a ser levados em consideração. O juiz é que dará a eles o devido peso e estabelecerá como devem
influenciar no cálculo da pena-base”.2
2
4
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Observe que o CP não fixa o “quantum” para as circunstâncias judiciais. Assim, fica a critério do
magistrado que deverá fundamentar sempre a sua decisão.
￭ A jurisprudência faz uma exceção em relação ao comportamento da vítima, o qual poderá ser
favorável ao réu ou será circunstância judicial neutra. Assim sendo, o comportamento da vítima, de acordo com
a jurisprudência, nunca poderá prejudicar o réu.
O professor Rogério Sanches lembra que a Lei do Pacote Anticrime (Lei 13.964/19) incorporou o art.
489, §1º do CPC para constar as situações nas quais não se considera fundamentada a decisão judicial.
A doutrina, no caso da primeira fase da aplicação da pena privativa de liberdade, propõe que o juiz
siga a fração de 1/8 para aumentar a pena prevista no preceito secundário do tipo. A jurisprudência tem
sugerido a fração de 1/6. O fato é que o magistrado deve partir sempre da pena mínima e está atrelado ao
limite máximo.
Havendo circunstâncias desfavoráveis, esta pena deve caminhar no sentido da pena máxima.
Se ficar constatado o concurso entre circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, o magistrado deve
invocar, por analogia, o artigo 67 do Código Penal (aplicando a preponderante) – (CUNHA, 2020, p. 510 – Grifo
nosso).
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Na primeira fase, a pena não pode, em hipótese alguma, ultrapassar os limites legais. Assim, ainda
que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu, a pena não pode ser inferior ao mínimo. De outro
lado, ainda que todas as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis ao réu, a pena não pode ultrapassar o
máximo.
￭ Nessa primeira fase, as circunstâncias judiciais têm caráter residual/subsidiário. Isso ocorre porque
um determinado fator só será considerado circunstância judicial se não caracterizar circunstância legal. Assim
sendo, o magistrado somente poderá utilizar um determinado dado como circunstância judicial, se tal dado não
caracterizar uma atenuante, agravantes, causa de diminuição ou causa de aumento de pena.
￭ Nessa fase, é necessário ter cuidado com o bis in idem, ou seja, não é possível admitir a dupla
punição pelo mesmo fato. Se um determinado fator já foi utilizado como agravante genérica, não será possível
utilizar o mesmo fator como circunstância judicial desfavorável.
￭ Toda e qualquer pena, ainda que aplicada no mínimo legal, deve ser fundamentada. Fundamentos:
1º) Art. 93, IX, CF. 2ª) O juiz é um servidor público como um outro qualquer. Assim sendo, o magistrado deve
prestar contas da sua atuação para toda a sociedade (e não apenas para o réu). Em suma: a necessidade de
fundamentação judicial não se refere apenas ao direito do réu, mas também ao direito da sociedade de saber o
porquê daquela decisão.
5
Vejamos agora as principais circunstâncias judiciais:
3.1. CULPABILIDADE DO AGENTE

A culpabilidade passou a ser expressamente mencionada como circunstância judicial somente em
1984 (Reforma da Parte Geral), substituindo as expressões “intensidade do dolo” e “grau de culpa”.3
Cabe dizer que não se confunde com a culpabilidade que é substrato do crime (do conceito analítico).
Aqui, trata-se do maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente ou censurabilidade do ato;
dessa forma, quanto mais reprovável a conduta do agente, maior será a pena-base.
3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como
o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento
do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa
concluir pela prática ou não de delito. Com efeito, a crueldade da prática delitiva e a extrema violência
empregada exigem o incremento da básica a título de culpabilidade. (STJ,AgRg no HC n. 737.697/SP, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)
🚨JÁ CAIU
Na prova para Promotor de Justiça do Estado do Paraná (Banca Própria - 2021), foi assinalado como
INCORRETA, sobre culpabilidade, a afirmativa que trouxe: “Não é admissível juridicamente o exercício da
legítima defesa por parte de inimputável por doença mental contra agressões injustas, atuais ou iminentes, de
terceiros, mas a legítima defesa exercida por outrem, contra agressão injusta, atual ou iminente, de inimputável
por doença mental, sujeita-se a limitações ético-sociais, que definem a permissibilidade de defesa.”
3.2. ANTECEDENTES DO AGENTE

Tal circunstância representa a vida pregressa.
Para boa parte da doutrina, não se limitam à análise de eventuais antecedentes criminais. É de ver,
contudo, que o debate sobre os antecedentes se limitarem ou não à existência de eventuais apontamentos na
“folha de antecedentes” (isto é, serem ou não reduzidos às “passagens” criminais) tem, na verdade, pouca
relevância. Isto porque, ainda que se conclua pela tese da exclusiva análise da ficha criminal do agente, os
demais dados relevantes que integram o passado do condenado poderão ser tomados em consideração em
outra das circunstâncias judiciais (a saber, a “conduta social”).4
Para o Professor André Estefam: “esta circunstância não se limita ao exame da ficha criminal (embora
saiba-se que, na prática, são precários os dados contidos num processo criminal com respeito ao histórico do
agente). Cremos ser possível, nesse sentido, que entrem em consideração eventuais passagens pela Vara da
Infância e Juventude.”
3
4
6
Os Tribunais Superiores, contudo, tendem a encarar a questão sob outra perspectiva, admitindo que
os registros de condenações no âmbito da Justiça da Infância e Juventude sejam valorados no âmbito da
personalidade do agente (seja para efeito de aplicação da pena, seja para, no curso do processo, fundamentar a
decretação da prisão preventiva). Vejamos:
(...) Embora os registros de atos infracionais não possam ser utilizados para fins de reincidência ou maus
antecedentes, por não serem considerados crimes, podem ser sopesados na análise da personalidade do
recorrente, reforçando os elementos já suficientes dos autos que o apontam como pessoa perigosa e cuja
segregação é necessária. Precedentes. (...)” (STJ, RHC 123.836/AL, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j.
10-3-2020). Em sentido oposto: HC 338.936-SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 17-12-2015
Os tribunais superiores já se manifestaram sobre a valoração de condenações posteriores, vejamos:
Na dosimetria da pena, as condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser
utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social
do réu. STJ. 6ª Turma. HC 189385-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014 (Info 535)5.
Os antecedentes devem, necessariamente, constar na folha de antecedentes do réu. Assim sendo,
somente podem ser utilizados como antecedentes criminais os registros contidos na folha de antecedentes do
acusado.
Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus
antecedentes e a reincidência.
📌 OBSERVAÇÃO
￭ Os fatores desfavoráveis relativos ao passado do réu (que não constam na folha de antecedentes)
podem ser utilizados como conduta social ou como personalidade do agente, mas não como antecedente
criminal.
CONFIGURAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES
✔ Inquérito policial arquivado ou em andamento não configura maus antecedentes.
✔ Ação penal com absolvição ou em curso também não configuram maus antecedentes, conforme
súmula 444 do STJ:
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
5
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não gera maus antecedentese. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dd77279f7d325eec933f05b1672f6a1f>. Acesso em:
17/06/2022
7
Tem prevalecido que os atos infracionais não caracterizam maus antecedentes, mas podem servir
no estudo da personalidade do agente.
Atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base,
tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má
conduta social. Há impropriedade na majoração da pena-base pela consideração negativa da personalidade do
agente em razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompossível exacerbar a reprimenda criminal
com base em passagens pela Vara da Infância. STJ. 5ª Turma. HC 499987/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
30/05/2019. STJ. 6ª Turma. REsp 1702051/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/03/20186.
Os inquéritos policiais e ações penais em curso não caracterizam “maus” antecedentes, pois, nestes
casos, não há uma condenação com trânsito em julgado. Assim, somente as CONDENAÇÕES DEFINITIVAS que
não caracterizam a agravante da reincidência. O STJ assim já manifestou:
3. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações
definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em
apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das
condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem
reincidência, mas servem como maus antecedentes. (HC 185.894/MG).
(...) O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio
(DJe 26.2.2015), firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais
sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da
pena. 8.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões
condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos
criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV
(presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 9. Precedentes. (...)” (ARE 1.231.853 AgR, rel. Min.
Gilmar Mendes, 2ª T., j. 3-3-2020)
Perceba que não existe prazo depurador para os maus antecedentes.
Conforme Rogério Sanches, ultimamente, no entanto, tem ganhado força a tese de que a superação do
quinquênio depurador deve afastar tanto a circunstância agravante (reincidência) quanto o aumento
fundamentado na circunstância judicial (maus antecedentes), pois não se pode admitir que uma condenação
anterior tenha efeitos perpétuos e contrarie o propósito, demonstrado pelo legislador nas regras da
reincidência, de apagar da vida do indivíduo as faltas passadas.
6
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Os atos infracionais não podem ser valorados negativamente na dosimetria da pena. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/806a19775027cf2f84c129d410ce1c8a>. Acesso em:
17/06/2022
8
O STJ é francamente favorável à possibilidade de considerar como maus antecedentes as condenações
que não mais caracterizam a reincidência7.
Neste sentido:
2. De acordo com a jurisprudência desta Eg. Corte, condenações atingidas pelo período depurador
de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da
reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes. 3. No caso, o agravante
possui maus antecedentes, razão pela qual, acertadamente, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal e afastada a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
(AgRg no Ag no REsp 1.864.887/SP, Quinta Turma, j. 23/06/2020).
“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, condenações pretéritas com trânsito em
julgado, alcançadas pelo prazo depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal,
embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes” (AgRg
no REsp 1.819.128/SP, Sexta Turma, j. 30/06/2020).
Em virtude da relevância do tema e da controvérsia que o cerca, o STF reconheceu a repercussão geral
no RE 593.818 RG/SC, julgado pelo plenário em 17/08/2020. Por maioria, o tribunal firmou a seguinte tese:
“Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da
reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
Portanto, há 2 sistemas:
• SISTEMA DA PERPETUIDADE: a condenação definitiva, para fins de maus antecedentes, é válida para
sempre. O STF e o STJ entendem que o sistema da perpetuidade da condenação definitiva para fins de maus
antecedentes está em sintonia com os princípios da isonomia e da individualização da pena.
• SISTEMA DA TEMPORALIDADE (deve ser utilizado em concursos da Defensoria Pública): uma
condenação definitiva, para fins de maus antecedentes, é válida pelo prazo de 5 anos, pois este é o prazo de
validade de uma condenação definitiva para fins de reincidência.
5. O tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da
condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial
desfavorável. Isso porque o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador
não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal,
ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da
7
Informações extraídas do blog “Meu site jurídico” e disponível em:
ttps://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/08/26/stf-penas-extintas-ha-mais-de-cinco-anos-podem-ser-consideradas-como-maus-antecedent
es/
9
temporariedade. Não houve, pois, ilegalidade na valoração dos antecedentes na pena-base. (STJ, AgRg no HC
n. 668.427/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)
INAPLICABILIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA DA PERPETUIDADE PELO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas
pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da
reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes. - O Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do RE n. 593.818/SC (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em
regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que ‘não se aplica para o reconhecimento dos maus
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal’.
(STF, HC 215901)
🚨JÁ CAIU
Na prova para Delegado da Polícia Federal (CESPE - 2018), foi apresentado o seguinte texto: “Valter, maior e
capaz, foi preso preventivamente em uma das fases de uma operação policial. Ele já era réu em outras três
ações penais e estava indiciado em mais dois outros IPs. Nessa situação, as ações penais em curso podem ser
consideradas para eventual agravamento da pena-base referente ao crime que resultou na prisão preventiva de
Valter, mas os IPs não podem ser considerados para essa mesma finalidade.” Na sistemática de certo/errado o
texto apresentado foi considerado ERRADO.
3.3. CONDUTA SOCIAL DO AGENTE

Também conhecida como “antecedentes sociais”, é o estilo de vida do réu, correto ou inadequado,
perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc. (...) É preciso
cuidado para não confundir a conduta social com os maus antecedentes, os quais se limitam ao passado do réu
no âmbito criminal. De fato, uma condenação penal definitiva não pode ser valorada negativamente, no
momento da dosimetria da pena-base, como conduta social (ou então a título de personalidade). Mais do que
isso, deve-se ter muita atenção para não se valorar duplamente um mesmo dado fático como conduta social e
mau antecedente (MASSON, 2020, p. 580).
É preciso frisar que não se trata de punir o agente por seu modo de vida (seja ele qual for), porquanto
a pena não pode ser mensurada com base em tais elementos. Daí por que só devem ser tomadas como
relevantes para a dosimetria da pena atitudes que tenham alguma relação com o ato praticado. Por exemplo:
pode o juiz considerar má a conduta social de quem agride verbalmente seus colegas de trabalho, quando
condenar o réu por delito de ameaça praticada no ambiente laborativo.8
Cabível reconhecer a conduta social como vetor negativo para a exasperação da pena-base, pois foi
ressaltado, de forma idônea, que o réu era um pai e marido violento, tinha péssimo relacionamento com
a família e com os vizinhos e gastava toda sua remuneração em álcool e drogas não contribuindo com o
8
10
orçamento doméstico, demonstrando comportamento incompatível com o cidadão comum perante a
sociedade. Como se sabe, a circunstância judicial referente à conduta social retrata a avaliação do
comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está
inserido. STJ. 6ª Turma. HC 507.207/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/05/20209.
O fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado, por si só, como má-conduta social para o
aumento da pena-base. A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio. STJ. 6ª Turma. HC 201453-DF,
julgado em 2/2/201210.
3.4. PERSONALIDADE DO AGENTE

É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o
caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e
moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.
Tal como na conduta social, as condenações penais anteriores com trânsito em julgado não podem
ser utilizadas para valoração negativa da personalidade, devendo restringir-se, na dosimetria da pena-base, à
caracterização dos maus antecedentes (MASSON, 2020, p. 581).
Interessante ter em mente que a personalidade do agente decorre de uma análise tecnico-cientifico,
neste sentido Ney Moura Teles: “a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências –
da psicologia, psiquiatria, antropologia – e deve ser entendida como um complexo de características individuais
próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito.”11
Neste contexto, o professor Rogério Greco sustenta que o julgador não possuiria, via de regra,
capacidade técnica para valorar este quesito, vejamos:
Acreditamos que o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição de personalidade do
agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar
pela infância. Somente os profissionais de saúde (psicólogos, psiquiatras, terapeutas etc.), é que, talvez,
tenham condições de avaliar essa circunstância judicial. Dessa forma, entendemos que o juiz não deverá
levá-la em consideração no momento da fixação da pena-base.
Merece ser frisado, ainda, que a consideração da personalidade é ofensiva ao chamado direito penal do fato,
pois prioriza a análise das características penais do seu autor.12
Sobre o assunto há alguns posicionamentos relevantes dos Tribunais:
9
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A pena-base pode ser majorada no vetor da conduta social pelo fato de o réu ser um pai e marido violento e gastar
toda a remuneração em álcool e drogas. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6d8e4836f22d0a921638c5a785a62896>. Acesso em: 17/06/2022
10
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Conduta sociala. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1e6e0a04d20f50967c64dac2d639a577>. Acesso em: 17/06/2022
11
TELES, Ney Moura. Direito penal – Parte geral, v. II, p. 125-126
12
Curso de direito penal: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal / Rogério Greco. – 24. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022.
11
A simples menção à personalidade do infrator, desprovida de elementos concretos, não se presta à
negativação da circunstância judicial a que se refere, impossibilitando o acréscimo da pena-base. STJ. 6ª
Turma. HC 340007/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 01/12/201513.
A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da
pena-base como personalidade voltada para o crime. Condenações transitadas em julgado não constituem
fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade do agente. STJ. 5ª Turma. HC 466746/PE, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 11/12/2018. STJ. 6ª Turma. HC 472654-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
21/02/2019 (Info 643)14.
🚩 NÃO CONFUNDA 7
PERSONALIDADE Análise da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso.
ANTECEDENTES Histórico criminal do agente (aqui entram as condenações anteriores definitivas).
Representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e

CONDUTA SOCIAL
no relacionamento com outros indivíduos.
3.5. MOTIVOS DO CRIME

Nada mais são do que os motivos de ordem psicológica que levaram o agente a cometer o crime. Não
podem ser confundidos com o dolo ou a culpa.
Como bem lembra Masson, só terá cabimento essa circunstância judicial quando a motivação não
caracterizar elementar do crime, qualificadora, causa de diminuição ou de aumento ou ainda atenuante ou
agravante.
Andre Estefam sustenta: “São os antecedentes psicológicos da conduta, ou o opróbrio motivador do
ato. Um delito pode ser cometido por motivos nobres (p. ex., ameaçar um conhecido roubador para que ele não
pratique crimes no bairro) ou reprováveis (p. ex., lesionar gravemente uma pessoa por inveja de seus atributos
físicos).
Na maioria das vezes, contudo, os motivos do crime não são analisados nessa fase da dosimetria, caso
contrário o juiz incorreria em inaceitável bis in idem. Isto porque, em boa parte dos casos, os motivos (quando
relevantes) são considerados agravantes ou atenuantes genéricas (p. ex., motivo fútil, torpe, de
relevante valor social ou moral) ou mesmo causas de aumento, diminuição, privilégios ou qualificadoras (p. ex.,
o motivo egoístico qualifica o crime de dano – art. 163, parágrafo único, IV).”15
13
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Personalidadee. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c667d53acd899a97a85de0c201ba99be>. Acesso em: 17/06/2022
14
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como
personalidade voltada para o crime. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d28d76b4592325c3bafc1840d4bb2957>. Acesso em: 17/06/2022
15
12
📌 OBSERVAÇÃO
A simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o incremento da
pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a indicação concreta de
motivação vil para a prática delituosa. STJ. 6ª Turma. HC 289788/TO, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv. do
TJ/SP), julgado em 24/11/201516.
3.6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura,
tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de
tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc. Nesse
contexto, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu a elevação da pena-base em estelionato no qual a vítima
nutria plena confiança no agente (MASSON, 2020, p. 582).
⚠️ ATENÇÃO
“Note, porém, que muitas das “circunstâncias do crime” (meios ou modos de execução) não podem
ser valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, em razão do princípio do ne bis in idem. Assim, por
exemplo, o emprego de veneno constitui qualificadora do homicídio, atuando na fase preliminar da aplicação
da pena (fixação dos limites abstratos), sendo ao juiz vedado destacar este fator para a estipulação da
pena-base. A destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa configura qualificadora do furto,
valendo a mesma ressalva. Veja, ainda, o emprego de recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima, o
qual é previsto em lei como agravante genérica (CP, art. 61, II, c).”17
3.7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

São os efeitos, as marcas que ficaram do crime, sejam para a vítima, sejam para seus familiares.
Como bem lembra Masson: Essa circunstância judicial deve ser aplicada com atenção: em um estupro,
exemplificativamente, o medo provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada é consequência natural do
delito, e não pode funcionar como fator de exasperação da pena, ao contrário do trauma certamente
causado em seus filhos menores quando o crime é por eles presenciado. Como alerta o Superior Tribunal de
Justiça: “Não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo
penal para o aumento da pena-base com fundamento nas consequências do delito” (MASSON, 2020, p. 583).
4. Em relação às consequências do crime, que correspondem ao resultado da ação do agente, a avaliação
negativa dessa circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem
16
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Falta de motivos para o crime não é circunstância desfavorável. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4da04049a062f5adfe81b67dd755cecc>. Acesso em: 17/06/2022
17
13
jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o fato da vítima ter sofrido danos
físicos duradouros e impotência sexual mesmo após três anos dos fatos, além de suportar trauma, demandam
a elevação da pena-base, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
(AgRg no HC n. 737.697/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de
31/5/2022.)
Define o professor André Estefam: “Significa a intensidade de lesão ou o nível de ameaça ao bem
jurídico tutelado. Também diz respeito ao reflexo do delito com relação a terceiros, não somente no tocante à
vítima.”
O exaurimento (isto é, quando o agente, depois de consumar o delito e, portanto, encerrar o iter
criminis, pratica nova conduta, provocando nova agressão ao bem jurídico penalmente tutelado), por importar
em consequências mais graves ao fato, produz um aumento da pena-base, salvo se houver disposição expressa
em sentido contrário (ex.: na corrupção passiva o exaurimento é causa de aumento de pena – CP, art. 317, §
1º).18
Para o mestre Rogério Greco: “Os crimes contra a Administração Pública, a nosso ver, encontram-se
no rol daqueles cujas consequências são as mais nefastas para a sociedade. Os bandidos de colarinho branco,
funcionários de alto escalão na Administração Pública, políticos inescrupulosos e tantos outros que detêm uma
parcela do poder, quando efetuam subtrações dos cofres públicos, causam verdadeiras devastações no seio da
sociedade. Escolas deixam de receber merendas, hospitais passam a funcionar em estado precário, obras
deixam de ser realizadas, a população miserável perece de fome, enfim, são verdadeiros genocidas, uma vez
que causam a morte de milhares de pessoas com suas condutas criminosas”.19
📌 OBSERVAÇÃO
Cabe lembrar que, em virtude dessa circunstância judicial, a pena do crime tentado será tanto maior
quanto mais próximo da consumação se chegar. 20
3.8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

É a atitude da vítima, que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de
circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela
produzidos por uma infração penal (MASSON, 2020, p. 583).
IV - O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser
necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a
pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como
ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra. (STJ, AgRg no HC n. 690.059/ES,
18
19
20
14
relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 5/10/2021,
DJe de 8/10/2021.)
O professor Rogério Greco busca elucidar a presente circunstância. “Suponhamos que a vítima esteja
se comportando de forma inconveniente e, por essa razão, o agente se irrite e a agrida. Descartando a
possibilidade, por exemplo, de ter agido sob o manto da legítima defesa, pois a vítima não estava praticando
qualquer agressão injusta, o agente somente cometeu o delito em virtude do comportamento da própria vítima.
Também nos crimes culposos é muito comum que a vítima contribua para o acidente. Se conjugarmos, por
exemplo, a velocidade excessiva daquele que estava na direção de seu veículo com o fato de ter a vítima
atravessado a rodovia em local inadequado, tendo somente esta última sofrido lesões, podemos concluir que
ambos, agente e vítima, contribuíram para o evento, razão pela qual o comportamento da vítima deverá ser
considerado em benefício do agente quando da fixação da pena-base.”21
📌 OBSERVAÇÃO
Deve ser frisado que se o comportamento da vítima já se encontra previsto em determinado tipo
penal, diminuindo a reprimenda, a exemplo do mencionado § 1º do art. 121 do Código Penal, ele não poderá
ser considerado, por mais uma vez, em benefício do agente.22
Art. 121, § 1º, CP. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o
domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um terço.
⚠️ ATENÇÃO
Consigne-se que, pela natureza dessa circunstância judicial, como resultado de seu exame não será
possível reconhecer seu caráter desfavorável ao réu. Assim, por exemplo, quando se verificar que o ofendido
em nada colaborou para o delito, como na situação em que o agente escolhe aleatória e indistintamente sua
vítima, o juiz deverá considerar neutra a circunstância em estudo.23
🚨JÁ CAIU
Na prova para Promotor de Justiça do Estado de Goiás (FGV - 2022) foi apresentado o seguinte texto: “No que
concerne à fixação da pena-base, é certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade
os elementos que dizem respeito ao fato delituoso e aspectos inerentes ao agente, obedecidos e sopesados
todos os critérios legais para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja,
proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime, sobrepujando as elementares comuns
21
22
23
15
do próprio tipo legal. No Art. 59 do Código Penal, o legislador elencou oito circunstâncias judiciais para
individualização da pena na primeira fase da dosimetria. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais,
deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às
características próprias do vetor desabonado.” Foi assinalado como CORRETA, considerando as condenações
definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal, somente podem ser
valoradas, na primeira fase da dosimetria, a alternativa que trouxe: “a título de antecedentes”.
Na prova para Promotor de Justiça do Estado de Goiás (FGV - 2022), foi considerada CORRETA a alternativa que
trouxe, considerando o entendimento do STJ, tendo ocorrido a revogação do inciso I do §2º do art. 157 CP, o juiz
da execução penal pode, como circunstância judicial desfavorável, valorar o emprego de arma na: “primeira
fase da dosimetria e deslocar o concurso de pessoas para a terceira fase, desde que não seja modificado
o quantum da pena fixado na sentença”.
4. 2ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA
Fixada a pena base (na primeira fase - art. 59 do CP), sobre ela é que incidirão eventuais atenuantes
ou agravantes, caso haja omissão do Juízo a despeito da pena-base deve ser compreendida como no mínimo
legal.
⚠️ ATENÇÃO
Há no STJ uma tendência atual (majoritária) em considerar razoável imputar, a cada circunstância
judicial desfavorável, a fração de um sexto sobre o piso punitivo. Há também decisões minoritárias no sentido
de imputar 1/8 para as circunstâncias desfavoráveis, traduzindo-se em benefício ao réu, vejamos:
“(...) 6. Há, portanto, três circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria:
antecedentes, personalidade e a qualificadora remanescente. Estabelecido o consagrado parâmetro de
aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena
em abstrato do preceito secundário do crime de homicídio qualificado (18 anos), resultaria no acréscimo de 6
(seis) anos e 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 18
(dezoito) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas
instâncias ordinárias mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-las em 18 (dezoito) anos. (...)” (STJ, HC
345.402/DF, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 13-12-2016)
“(...) 5. Há, portanto, duas circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria.
Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável,
fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de estupro de
vulnerável (7 anos), resultaria no acréscimo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo
penal, fixando-se, pois, a pena-base em 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Contudo, como as
16
consequências do crime são extremamente desfavoráveis, mostra-se proporcional e consectário com a
individualização da pena uma valoração mais acentuada nessa circunstância judicial, motivo pelo qual é de
rigor a manutenção da pena-base fixada pelo Tribunal a quo em 10 (dez) anos de reclusão. (...)” (STJ, HC
305.505/RR, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 13-12- 2016).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado do Amapá (FGV - 2022) de modo surpreendente, quando questionado a
respeito da jurisprudência e doutrina, qual seria o critério adotado para individualização da reprimenda base o
aumento, foi assinalado como CORRETA a alternativa que trouxe: “na fração de 1/8 por cada circunstância.”
No que tange à segunda fase, será o momento em que o magistrado irá fixar a pena intermediária,
partindo da pena-base e considerando agravantes (art. 61) e atenuantes (art. 65).
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o
juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
Como visto, as agravantes estão previstas no art. 61 e 62 do CP e as atenuantes estão previstas no art.
65 e 66 do CP. Mas, é possível que a legislação extravagante crie outras agravantes e outras atenuantes, a
exemplo do que faz o Código de Trânsito Brasileiro no art. 15.
A Lei dos Crimes Ambientais prevê atenuantes e agravantes específicas, aplicáveis apenas aos crimes
ambientais
Conforme Rogério Sanches, as agravantes e atenuantes podem ser definidas como circunstâncias
objetivas ou subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime, devendo
ser consideradas pelo juiz no momento de aplicação da pena.
Os artigos 61 e 62 do CP trazem rol taxativo das agravantes genéricas. O rol é taxativo porque as
agravantes genéricas são prejudiciais ao réu e, portanto, devem estar expressamente previstas em lei. Não cabe
o emprego de analogia. As agravantes são de incidência obrigatória, ou seja, elas sempre aumentam a pena,
salvo quando elas já caracterizam qualificadora ou causa de aumento de pena. É também necessário ter
cuidado para não permitir o bis in idem.
As atenuantes genéricas estão previstas nos artigos 65 e 66 em rol exemplificativo. O rol é
exemplificativo porque as atenuantes genéricas são benéficas ao réu e, portanto, o juiz pode criar atenuantes,
por analogia (in bonam partem), no caso concreto. O artigo 66 do CP prevê que as atenuantes não precisam
estar expressamente previstas em lei. O artigo 66 do CP prevê o reconhecimento de atenuantes inominadas ou
atenuantes de clemência.
17
📌 OBSERVAÇÕES
￭ O legislador não estipulou o quantum para as agravantes ou atenuantes, devendo o juiz fundamentar
a sua decisão quando as fixar.
￭ Como o Código Penal não diz a porcentagem de aumento ou diminuição da pena relativa à incidência
de agravantes e atenuantes, a jurisprudência fixou um critério objetivo, no sentido de que agravantes e
atenuantes devem incidir no patamar de 1/6 da pena-base.
￭ Concurso de agravantes e atenuantes: É possível haver o concurso entre agravantes e atenuantes.
A regra geral, nesses casos, é a compensação. Essa compensação é chamada de TEORIA DA EQUIVALÊNCIA
DAS CIRCUNSTÂNCIAS.
Exceções: existem situações em que uma dessas circunstâncias vale mais do que a outra. Nessa
situação, ter-se-á uma circunstância preponderante.
Conforme o art. 67, CP:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos MOTIVOS determinantes do
crime, da PERSONALIDADE do agente e da REINCIDÊNCIA.
A jurisprudência estabeleceu uma ordem de preponderância:
a) Atenuantes da menoridade ou senilidade (menor de 21 na data do fato ou maior de 70 na data da
sentença);
b) Agravante da reincidência;
📌 OBSERVAÇÃO
O STJ e o STF têm entendido que essa agravante está no mesmo patamar que a atenuante da confissão
espontânea, devendo o juiz compensar uma pela outra. Todavia, deve-se destacar que a multireincidência não
entra nessa regra, devendo o juiz agravar a pena base.
c) Atenuantes ou agravantes subjetivas;
d) Atenuantes ou agravantes objetivas.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ É importante destacar que a jurisprudência tem entendido que, malgrado não haja previsão legal,
nesta fase o juiz também está adstrito aos limites mínimo e máximo estabelecidos pela lei. Na segunda
fase, a pena também não pode ultrapassar os limites legais (mínimo e máximo). Em outras palavras: as
18
atenuantes não podem trazer a pena abaixo do mínimo e as agravantes não podem elevá-la acima do máximo.
As atenuantes e agravantes incidem sob a pena-base.
Súmula 231-STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
￭ Em regra, as agravantes sempre agravam a pena, mas temos exceções:
✔ Quando constituem ou qualificam o crime. Isso é assim para evitar bis in idem;
✔ Quando a pena base for fixada no máximo (pois extrapolaria o máximo);
✔ Quando a atenuante for preponderante;
￭ Em regra, as agravantes incidem em crimes dolosos (consciência e vontade da agravante), mas temos
uma exceção: a Reincidência também incide nos crimes culposos. Cuidado, pois no crime preterdoloso
vamos aplicar todas as agravantes do CP. Isso porque é um crime doloso que é qualificado pela culpa.
￭ Existe alguma situação em que uma atenuante ou uma agravante será ineficaz? Sim. A atenuante
será ineficaz quando a pena-base foi aplicada no mínimo legal. De outro lado, em tese, a agravante será ineficaz
quando a pena-base foi aplicada no máximo legal. Na segunda fase, a pena não pode romper os limites legais. A
Súmula 231 do STJ versa sobre tal vedação.
Súmula nº 231, STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
￭ Conforme o art. 384 do CPP, o juiz poderá reconhecer agravantes ainda que não sejam veiculadas na
inicial. Embora haja críticas, tem prevalecido que o dispositivo foi recepcionado pelo CF/88.
No caso do Júri, o magistrado só pode reconhecer agravante que foi pleiteada no plenário.
￭ Deve-se lembrar que uma agravante ou atenuante deixará de ser aplicada quando constituir o crime
ou figurar como elementar, qualificadora, privilégio, causa de aumento ou redução de pena (sob pena de
produzir-se bis in idem). Assim, exemplificativamente: a agravante do crime praticado contra cônjuge não se
aplica à bigamia (pois é seu requisito – CP, art. 235); a agravante do crime praticado contra descendente não
incide no infanticídio (já que é sua elementar – CP, art. 123); a agravante do crime praticado contra criança não
abrange o homicídio contra menor de 14 anos (que caracteriza causa de aumento de pena – art. 121, § 4º, parte
final).24
24
19
￭ Advirta-se que o elenco das agravantes encontra-se consubstanciado em rol taxativo (numerus
clausus). Qualquer intento de ampliá-lo configuraria patente violação ao princípio da legalidade (CF, art. 5º,
XXXIX, e CP, art. 1º). A lista das atenuantes, por outro lado, é exemplificativa, como expressamente enuncia o
legislador (CP, art. 66); ainda que o Código não fosse explícito, poderia se cogitar de ampliar este rol por
analogia, pois esta seria in bonam partem.25
Neste momento iremos destacar as agravantes e atenuantes mais relevantes.
4.1. AGRAVANTES
4.1.1. REINCIDÊNCIA
Art. 61, I, CP e art. 63:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
É a única agravante aplicável tanto a crimes dolosos quanto culposos. importante destacar o
ensinamento do professor André Estefam sobre o assunto:
Para a maioria da doutrina, ademais, seria a única aplicável a delitos culposos, isto é, segundo esse ponto de
vista, as demais agravantes contidas no dispositivo legal, mencionadas no inciso II, seriam restritas aos crimes
dolosos. Não pensamos dessa forma. Para nós, não há qualquer razão lógica ou jurídica para tal distinção. O
simples fato de a reincidência vir disposta no inciso I e as demais do inciso II não é suficiente para permitir tal
ilação. Significa dizer que as demais agravantes, em nosso sentir, também podem ser aplicadas em crimes
culposos, desde que se apresente compatibilidade fática no caso concreto.26
Perceba que a reincidência possui os seguintes pressupostos:
￭ Condenação definitiva;
￭ Prática de novo crime.
O professor Rogério Sanches lembra que a lei das contravenções também tem a agravante da
reincidência e nos apresenta a seguinte tabela (CUNHA, 2020, p. 524):
SENTENÇA PENAL
NOVA INFRAÇÃO PENAL CONSEQUÊNCIA
25
26
20
CONDENATÓRIA DEFINITIVA
CRIME (Brasil ou estrangeiro) CRIME REINCIDENTE (Art. 63, CP)
CRIME (Brasil ou estrangeiro) CONTRAVENÇÃO REINCIDENTE (Art. 7, LCP)
CONTRAVENÇÃO PENAL (Brasil) CONTRAVENÇÃO REINCIDENTE (Art. 7, LCP)
CONTRAVENÇÃO (Brasil) CRIME MAUS ANTECEDENTES
CONTRAVENÇÃO PENAL CONTRAVENÇÃO MAUS ANTECEDENTES
(Estrangeiro)
Percebam que a condenação por crime no estrangeiro pode gerar reincidência se o novo crime for
cometido no Brasil. Inclusive, não há necessidade de homologação pelo STJ da sentença estrangeira para
caracterizar reincidência.
Além disso, se o crime cometido no estrangeiro é atípico aqui, o agente não será considerado
reincidente.
⚠️ ATENÇÃO
A pena privativa de liberdade e a pena restritiva de direitos induzem a reincidência. Mas não é só, pois a
MULTA também induz reincidência. Assim, não importa o tipo ou o quantum da pena.
E no caso de extinção da punibilidade do crime anterior?
Rogério Sanches aponta que se o crime for alcançado por uma causa extintiva da punibilidade que
impeça a condenação com o trânsito em julgado, não há falar em reincidência (a exemplo da prescrição da
pretensão punitiva). Todavia, se a causa extintiva é posterior à formação da condenação, teremos ainda os
efeitos da condenação e por isso continua gerando reincidência (a exemplo da prescrição da pretensão
executória).
Cuidado, entretanto, com a anistia e a abolitio criminis, pois nessas duas teremos a extinção de todos
os efeitos penais da condenação, mesmo que depois do trânsito em julgado.
Além disso, a sentença que concede o perdão judicial não será considerada para efeitos de
reincidência.
📌 OBSERVAÇÃO
￭ Sistema da temporariedade da reincidência.
21
Conforme o art. 64, I do CP:
I - NÃO PREVALECE a condenação anterior, se entre a DATA DO CUMPRIMENTO ou EXTINÇÃO da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
Exemplo: No ano de 2000, JOÃO foi condenado definitivamente pelo crime de homicídio ao
cumprimento de 6 anos de reclusão. Em 2006 a sanção foi integralmente executada. Em 2012, JOÃO pratica
novo crime. Na sentença do novo crime, o magistrado não pode reconhecer a agravante da reincidência,
porque superado o período depurador. A condenação anterior servirá, no entanto, como maus antecedentes
(circunstância judicial norteadora da pena-base). (CUNHA, 2020, p. 526)
5. O tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da
condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial
desfavorável. Isso porque o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador não
limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, ao
contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da
temporariedade. Não houve, pois, ilegalidade na valoração dos antecedentes na pena-base. (STJ, AgRg no HC
n. 668.427/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)
Além disso, dispõe o art. 64, II:
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ A reincidência é uma circunstância subjetiva incomunicável.
￭ Conforme o STJ, na súmula 636, comprova-se a reincidência de forma suficiente com a folha de
antecedentes criminais, não precisando necessariamente da certidão cartorária.
“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a
reincidência”.
A doutrina ainda nos aponta a classificação da reincidência. Teremos:
a) REINCIDÊNCIA REAL: O agente comete novo crime após ter efetivamente cumprido a totalidade da
pena pelo crime anterior (e antes do prazo depurador de 5 anos).
b) REINCIDÊNCIA FICTA: O agente comete novo crime após ter sido condenado definitivamente, mas
antes de ter cumprido a totalidade da pena do crime anterior.

22
c) REINCIDENTE GENÉRICO: Os crimes praticados pelo agente são de espécies distintas;
d) REINCIDENTE ESPECÍFICO: Os crimes praticados são da mesma espécie.
Súmula 241-STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial.
Nada obsta, entretanto, que tendo o agente diversas condenações pretéritas, uma delas seja utilizada
na primeira fase de aplicação da pena, como maus antecedentes, e a outra na segunda, a título de reincidência
(CUNHA, 2020, p. 528).
Atenção ainda a uma recente orientação do STJ: A condenação por porte de drogas para consumo
próprio (art. 28 da Lei de drogas), transitada em julgado, NÃO gera reincidência em caso de crime comum.
Na verdade, o STJ entende que o art. 28 da Lei só gera reincidência se for reincidência específica.
Viola o princípio da proporcionalidade a consideração de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei nº
11.343/2006, “porte de droga para consumo pessoal”, para fins de reincidência. STF. 2ª Turma. RHC 178512
AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/3/2022 (Info 1048).
Por fim, o art. 310, §2º do CPP, incluído pela Lei 13.964/19:
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou
que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas
cautelares.
A doutrina critica fortemente esse dispositivo.
Rogério Sanches afirma que essa inovação parece que não passará pelo crivo de constitucionalidade
do STF. Isso porque, atualmente, a orientação do STF é de que vedações em abstrato à concessão da liberdade
provisória contrariam a Constituição Federal, devendo o juiz sempre fundamentar a proibição aquilatando as
circunstâncias do caso concreto.
📌 OBSERVAÇÕES
Devemos lembrar sobre a já apresentada súmula 636 do STJ:
A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
CONSEQUÊNCIAS DA REINCIDÊNCIA27
27
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Folha de antecedentes criminais é um documento válido para comprovar maus antecedentes ou reincidência.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/033cc385728c51d97360020ed57776f0>. Acesso em: 17/06/2022
23
Segundo Márcio Cavalcante, além de ser uma agravante, a reincidência produz inúmeras outras
consequências negativas para o réu. Vejamos as principais:
▸ torna mais gravoso o regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, § 2º do CP);
▸ o reincidente em crime doloso não tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (art. 44, II);
▸ o reincidente em crime doloso não tem direito à suspensão condicional da pena – sursis (art. 77, I),
salvo se condenado apenas a pena de multa (§ 1º do art. 77);
▸ o réu reincidente não poderá ser beneficiado com o privilégio no furto (art. 155, § 2º), na apropriação
indébita (art. 170), no estelionato (art. 171, § 1º) e na receptação (art. 180, § 5º, do CP);
▸ a reincidência impede a concessão da transação penal e da suspensão condicional do processo (arts.
76, § 2º, I e 89, caput da Lei nº 9.099/95);
▸ no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime,
da personalidade do agente e da reincidência (art. 67 do CP);
▸ influência no tempo necessário para a concessão do livramento condicional (art. 83);
▸ o prazo da prescrição executória aumenta em 1/3 se o condenado é reincidente (art. 110) (obs.: não
influencia na prescrição da pretensão punitiva);
▸ é causa de interrupção da prescrição executória (art. 117, VI);
▸ é causa de revogação do sursis (art. 81, I e § 1º), do livramento condicional (art. 86, I e II, e art. 87) e da
reabilitação, se a condenação for a pena que não seja de multa (art. 95).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado de Alagoas (FCC - 2019), foi assinalado como CORRETA, sobre aplicação
da pena, a afirmativa que trouxe: “a folha de antecedentes constitui documento suficiente para a comprovação
de reincidência, não prevalecendo a condenação anterior, contudo, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.”
4.1.1.1. CONDENAÇÕES QUE NÃO SE APLICAM A REINCIDÊNCIA

De acordo com o art. 64, inc. II do Código Penal, não geram reincidência:
● Crime político;
● Crime militar próprio.
24
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
“O crime político pode ser classificado como próprio e impróprio, e ainda como objetivamente
político ou subjetivamente político. Crime político próprio é aquele que só atenta contra a organização do
Estado, enquanto impróprio é aquele que lesa também outro bem jurídico, como um sequestro de
embaixador, que busca lesar a organização do Estado com a libertação de prisioneiros, mas também atinge a
liberdade individual. Crime objetivamente político é aquele que desde logo lesa ou expõe a risco a organização
do Estado, e subjetivamente político é aquele que é praticado com intenção política, ainda que mediata.28”
⚠️ ATENÇÃO
Vale lembrar que crime eleitoral não é sinônimo de crime político (TSE, REsp 16.048/SP, Rel. Min.
Eduardo Alckmin, DJU 14-4-2000, p. 96).
“Já o crime militar próprio é aquele fato apenas capitulado como crime perante o Código Penal
Militar, sem correspondente no Código Penal, ou seja, é a infração prevista exclusivamente na legislação militar,
como a deserção.
Crime militar impróprio é aquele previsto tanto no Código Penal comum como no Código Penal
Militar, como o furto. Importante ressalvar que na legislação militar na condenação anterior por crime militar
próprio gera-se reincidência29.”
🚨 CUIDADO 30
É importante, porém, atentar-se à seguinte ressalva: se a condenação definitiva anterior for por conta
da prática de um crime militar próprio, apenas estará afastada a reincidência se houver o posterior
cometimento de um crime comum ou militar impróprio. Isso, porque a prática posterior de um novo crime
militar próprio configurará a reincidência do agente, de acordo com o que dispõe o art. 71 do Decreto-lei nº
1.001/1969.
4.1.2.MOTIVOS DO CRIME
Segundo o prof. André Estefam “constitui motivo o antecedente psicológico do crime, seu móvel, sua
razão propulsora, o opróbrio motivador da ação. Os motivos que agravam a pena mencionados na disposição
epigrafada são o motivo torpe (isto é, vil, abjeto, repugnante, p. ex., a inveja, a cupidez etc.) e o motivo fútil
28
Manual de direito penal: parte geral / Gustavo Junqueira, Patricia Vanzolini. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
29
Manual de direito penal: parte geral / Gustavo Junqueira, Patricia Vanzolini. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
30
25
(insignificante, desproporcional, p. ex., ferir alguém por não gostar da cor da camisa da pessoa ou porque a
vítima torce para time de futebol rival).31
⚠️ ATENÇÃO
Registre-se que em se tratando de agravantes de cunho subjetivo, posto que relacionadas com o
motivo da infração penal cometida, não se comunicam aos demais coautores ou partícipes do crime,
obedecendo ao disposto no art. 30 do CP.32
4.1.3. CONEXÃO DELITIVA

De acordo com o Código, a pena será agravada quando o delito houver sido praticado “para facilitar ou
assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”.
No dizer de Tourinho Filho, “há conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas
por um vínculo, um nexo que aconselha a junção dos processos, propiciando assim ao julgador perfeita visão
do quadro probatório e, de consequência, melhor conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder
entregar a prestação jurisdicional com firmeza e justiça”33
Muito embora a agravante refira-se ao instituto denominado, processualmente, de conexão objetiva, a
circunstância em questão diz respeito à intenção do agente, isto é, ter cometido uma infração com o objetivo de
garantir a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outra. Em outras palavras, o agravamento da pena
se dá porque o motivo do segundo crime é viabilizar o cometimento, a ausência de punição ou o produto ou
proveito de outro. Sua natureza, portanto, é subjetiva (refere-se à intenção do agente)34
4.1.4. MODO DE EXECUÇÃO

De acordo com o Código, a pena será agravada quando o agente praticar o fato mediante traição,
emboscada, dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido.
“O agente, nestes casos, age de modo a evitar a reação oportuna e eficaz da vítima, surpreendendo-a
desprevenida ou enganada pela situação.
A traição pode ser física (ataque súbito e sorrateiro, p. ex., violento golpe de bastão pelas costas, com
o intuito de ferir a vítima) ou moral (quebra de confiança entre agente e vítima, da qual ele se aproveita para
praticar o crime, p. ex., convidar conhecido para consumir droga visando, após, feri-lo com maior facilidade).
31
32
33
34
26
Emboscada é sinônimo de tocaia; o sujeito passivo não percebe o ataque do ofensor, que se encontra
escondido. Pressupõe premeditação. Dissimulação significa ocultação do próprio desígnio. Pode ser moral
(quando o agente dá falsas mostras de amizade para captar a atenção da vítima) ou material (utilização de
disfarce).
Traição moral não se confunde com dissimulação moral; na traição, pressupõe-se uma relação de
amizade preexistente entre os sujeitos, que foi quebrada; na dissimulação, o agente, desde o começo, já
pretendia ganhar a confiança do ofendido para cometer o delito.”35
4.1.5. MEIOS DE EXECUÇÃO36

Nesse caso, agrava-se a pena em face do emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum (art. 61, II, d).
Os meios insidiosos são os que têm sua eficácia lesiva dissimulada, como o crime cometido por
estratagema ou perfídia; por exemplo, armadilha.
Os meios cruéis são aqueles que provocam sofrimento inútil e impiedoso na vítima ou revelam intensa
brutalidade do agente; por exemplo, o ato de desferir repetidos golpes contra terceiro, ferindo-o.
Por meios que possam resultar perigo comum entende-se aqueles que produzem risco a um número
indeterminado de pessoas; nesse caso, não se exclui a possibilidade de surgir concurso formal entre o fato e
algum crime contra a incolumidade pública (incêndio, explosão, desabamento, epidemia – arts. 251 e s. do CP),
se o dolo do agente se dirigir aos dois resultados (se isso ocorrer, desaparece a agravante).
A lei menciona, ainda: o veneno (substância química, animal ou vegetal que, uma vez ministrada no
organismo, é apta a causar perigo à vida ou à saúde da vítima), o qual pode servir como meio insidioso (se a
vítima não souber que o ingere) ou cruel (se aplicado com emprego de força física); a tortura (inflição de intenso
sofrimento físico ou psíquico).
É de ver que a tortura deve figurar como meio executório do delito para incidir a agravante. Há casos,
contudo, em que a tortura não figurará como mera agravante, mas como crime autônomo (Lei n. 9.455/97). A
distinção leva em conta a eventual presença, no caso concreto, das elementares do art. 1º da citada lei especial;
o fogo.
4.1.6. RELAÇÕES DE PARENTESCO

No art. 61, II, “e” o agente pratica o fato contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.
📌 OBSERVAÇÃO 37
￭ É preciso observar que, em alguns delitos, a relação de parentesco entre o sujeito ativo e o sujeito
passivo figura como elementar (ex.: infanticídio – CP, art. 123).
35
36
37
27
￭ Pode até ser que constitua fator benéfico, como ocorre em relação aos crimes contra o patrimônio
cometidos sem violência ou grave ameaça contra a pessoa (nesses casos, incide uma escusa absolutória,
impedindo o exercício da pretensão punitiva estatal, quando o fato é cometido contra cônjuge (na constância
da sociedade conjugal) ou contra ascendente ou descendente (CP, art. 181); em tais delitos patrimoniais, ainda,
o fato somente se procede mediante representação (vale dizer: o crime se torna de ação penal pública
condicionada), se o delito é cometido em prejuízo de cônjuge desquitado ou judicialmente separado, de irmão
ou de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
￭ Registre-se, por fim, que a agravante relativa a delitos cometidos contra cônjuge não se aplica àqueles
praticados contra companheiros, pois se trataria de analogia in malam partem.
4.1.7. Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida

Neste ponto devemos ter em mente que crianças, segundo o ECA, são os indivíduos até 12 anos de
idade INCOMPLETOS.
📌 OBSERVAÇÃO 38
￭ É preciso lembrar que mencionada agravante não se aplicará quando, por exemplo, cuidar-se de
infração penal em que tal condição da vítima figure como elementar (p. ex., infanticídio – CP, art. 123),
qualificadora ou causa de aumento (p. ex., homicídio doloso – CP, art. 121, § 4º, parte final).
￭ A idade da vítima para efeito de se agravar a pena deve ser aferida no momento da conduta, isto é, da
ação ou da omissão, a teor do que dispõe o art. 4º do CP (teoria da atividade).
🚨JÁ CAIU
Na prova para Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais (FUNDEP - 2022) foi assinalado como CORRETA, a
respeito das circunstâncias agravantes e atenuantes, a alternativa que trouxe: “A pena é aumentada se o agente
praticar o delito em ocasião de desgraça particular do ofendido.”
4.2. ATENUANTES
Em regra, sempre atenuam a pena.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
38
28
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequências, ou ter, ANTES DO JULGAMENTO, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,
ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei (ATENUANTE INOMINADA)
Todavia, temos as seguintes exceções:
a) Quando a circunstância já constitui ou privilegia o crime;
📌 OBSERVAÇÃO
Essa exceção é uma criação doutrinária. Todavia, temos uma corrente que critica essa ideia. Conforme
Sanches, a razão de a agravante não incidir quando também qualifica ou constitui o crime é para evitar bis in
idem. Em se tratando de atenuantes, não existe esse perigo. Logo, sem previsão legal (e que venha logo lei
corrigindo essa lacuna), nos parece que esta exceção ofende o princípio da legalidade, configurando analogia in
malam partem (CUNHA, 2020, p. 536).
b) Não incide quando a pena base foi fixada no mínimo, pois conforme a súmula 231 do STJ, a
incidência da atenuante não pode fixar a pena abaixo do mínimo legal.
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
📌 OBSERVAÇÃO
Temos doutrina criticando fortemente essa súmula, sendo afirmado que ela viola a individualização da
pena e o princípio da legalidade e, conforme alguns, também o princípio da isonomia.
c) Não incide quando a agravante for preponderante (art. 67, CP).
📌 OBSERVAÇÃO
As atenuantes incidem em todos os crimes dolosos, preterdolosos e culposos, diferentemente das
agravantes.
Vejamos agora algumas atenuantes importantes:

29
4.2.1. MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, I)
O agente é menor de 21 anos na data do fato.
Tem por fundamento que o agente apresenta ainda personalidade em desenvolvimento.
Lembre-se que mesmo com o Código Civil de 2002 a atenuante permanece, tendo em vista que a
preocupação não é com a capacidade civil.
Além disso, importante o teor da súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento hábil”.
4.2.2. SENILIDADE (ART. 65, I)

O agente é maior de 70 anos na data da sentença. Perceba que não abrange todos os idosos!
Tem por fundamento, conforme Sanches, que as alterações físicas e psíquicas que influem no ânimo
do criminoso idoso. Menor capacidade de suportar integralmente a pena.
📌 OBSERVAÇÃO
￭ “Data da sentença” quer dizer a decisão que primeiro o CONDENA, não abrangendo o acórdão
meramente confirmatório.
￭ Perceba o seguinte: no caso de o agente ser absolvido com 69 anos, o MP recorre e após 2 anos o
tribunal reforma a decisão de primeiro grau e condena o réu. Neste caso também temos a primeira condenação
e por isso irá incidir a atenuante.
4.2.3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D)

Requisitos:
a) A confissão deve ser espontânea, ou seja, não admite interferência externa, não pode ser
convencido a confessar;
b) Deve ser feita perante a autoridade;
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Confissão parcial: Réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados na denúncia. Ex.: réu foi
acusado de furto qualificado; confessa a prática do furto, mas nega a qualificadora do rompimento de
obstáculo. Deverá incidir a atenuante da confissão espontânea (STJ HC 328.021-SC)39.
39
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Para ter direito à atenuante no caso do crime de tráfico de drogas, é necessário que o réu admita que traficava,
não podendo dizer que era mero usuário (Súmula 630-STJ). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/22f7e834551fbb0f6ea55b04889e8eb1>. Acesso em: 17/06/2022
30
￭ Confissão policial retratada em juízo. Conforme Sanches, essa confissão em regra não serve como
atenuante, salvo se o juiz na condenação levou em conta também a confissão policial. É o que dispõe a
súmula 545 do STJ:
Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará
jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
O STJ possui entendimento de que se a confissão for utilizada pelo magistrado como fundamento para
a condenação, deve-se aplicar a atenuante da confissão. In verbis:
Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar a condenação, a
atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em favor do réu, não importando
que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e negado o crime (STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 23/04/2013).
Em recente decisão, o STJ pontuou que a aplicação da atenuante independe de a confissão ser
utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a
autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da
sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. (STJ, REsp
1.972.098-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022, DJe
20/06/2022.)
Para o STJ,
“O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na
sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena
surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na
fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
Ademais, viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na
sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar
disponível ao arbítrio do julgador. Afinal, se a lei condicionasse a atenuação da pena à menção da confissão na
sentença condenatória, haveria um pressuposto adicional que mudaria o momento constitutivo do direito
subjetivo do réu. Da mesma forma, caso o art. 65, III, "d", do CP impusesse à confissão pressupostos
adicionais, não previstos para as demais atenuantes, ou exigisse que a confissão produzisse certos efeitos
práticos sobre a investigação criminal, não haveria que se falar em legítima expectativa à redução da pena por
parte do acusado que não cumprisse todos os requisitos legais.
31
Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que
réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença
condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.
(...)
O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal,
tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela
confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de
absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão,
na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo
judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.”
￭ Confissão qualificada: é aquela em que o réu confessa a autoria, mas alega uma causa excludente
da ilicitude ou da culpabilidade.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão
espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial,
qualificada ou retratada em juízo, desde que utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp
1.643.268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe
17/3/2017).
O STF possui entendimento divergente:
5. A confissão qualificada, segundo consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, não enseja a incidência
da atenuante prevista no art. 65 ,III, “d” do CP. Precedentes. (STF, HC 206827 AgR, Relator(a): EDSON
FACHIN, Segunda Turma, julgado em 28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2022
PUBLIC 18-04-2022)
￭ Confissão de crime diverso: Ex.: réu é acusado de tráfico de drogas (art. 33 da LD); ele confessa que
a droga era sua, negando, porém, a traficância. Isso significa que ele confessou a prática de um outro crime,
qual seja, o porte para consumo pessoal (art. 28 da LD). Não deverá incidir a atenuante da confissão
espontânea, considerando que o réu não reconheceu a autoria do fato típico imputado10.
￭ Confissão espontânea e compensação.
▸ A confissão espontânea compensa a agravante da reincidência.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro
Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento segundo o qual a atenuante da confissão espontânea, uma vez
32
que compreende a personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser compensada coma
agravante da reincidência, igualmente preponderante (HC 527.285/SP – 2019)
▸ A atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da promessa de
recompensa (STJ, HC 318.594/SP).
▸ A atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante de violência contra a
mulher (STJ, AgRg 689064).
▸ Em caso de multirreincidência, é vedada a compensação integral.
A multirreincidência revela maior necessidade de repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante da
confissão, sendo vedada a compensação integral. Assim, em caso de multirreincidência, prevalecerá a
agravante e haverá apenas a compensação parcial/proporcional (mas não integral). STJ. 5ª Turma. HC 620640,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/02/202140.
Em recente julgado, o STJ reiterou a vedação da compensação integral, permitindo a compensação
proporcional. In verbis:
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de
multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do
Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão
espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp
1.931.145-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 22/06/2022, DJe
24/06/2022. (Tema 585))
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado da Bahia (CESPE - 2019), foi assinalado como CORRETA, à luz da
jurisprudência, a afirmativa que trouxe: “A confissão qualificada, na qual o réu alega em seu favor causa
descriminante ou exculpante, não afasta a incidência da atenuante de confissão espontânea.”
4.2.3. COAÇÃO FÍSICA OU MORAL RESISTÍVEL (art. 65, III, c)41

De acordo com o texto legal, deve-se atenuar a pena daquele que praticou o fato sob coação a que
podia resistir. O Código não determina se a circunstância refere-se à coação física (vis absoluta) ou moral (vis
relativa) resistíveis; bem por isso, entende-se que ambas estão compreendidas na disposição.
40
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A multirreincidência prevalece sobre a atenuante da confissão, sendo vedada a compensação integral.. Buscador
Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/78211247db84d96acf4e00092a7fba80>.
Acesso em: 17/06/2022
41
33
Deve-se lembrar que o autor da coação sofrerá a incidência de uma agravante (CP, art. 62, II), ao passo
que o coagido, a atenuante em estudo.
É preciso recordar, ainda, que se a coação for irresistível, o coagido não responde pelo fato. Na
hipótese de coação moral irresistível, dar-se-á a isenção de pena, por estar o agente desprovido de
culpabilidade, já que lhe é inexigível outra conduta. Em se tratando de coação física irresistível, ocorrerá um fato
penalmente atípico, por falta de conduta penalmente relevante.
4.2.4. ATENUANTES INOMINADAS (ART. 66)
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei (ATENUANTE INOMINADA)
Temos aqui, portanto, que as atenuantes estão em rol exemplificativo, ao contrário das agravantes.
Inclusive, é possível aqui inserir a confissão VOLUNTÁRIA (difere da espontânea, pois a voluntária ocorre
quando o agente tem alguma influência externa).
Outro ponto relevante é que aqui também tem sido inserida a coculpabilidade. Segundo Márcio
Cavalcante42, “por coculpabilidade entende-se a reprovação que deve recair sobre o Estado quando este não
proporcionar ao autor do delito a oportunidade de escolher não se enveredar pela senda criminosa. Esclarece a
doutrina que “há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por
causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no
momento da reprovação de culpabilidade " (ZAFFARONI e PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro - Parte
Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 613).
Ressalta, o referido autor, que “a Teoria da coculpabilidade é uma espécie de corresponsabilidade
social (do Estado) quanto à criminalidade, na medida em que, estabelecidos determinados direitos e garantias
pela Constituição Federal, deveriam estes ser concretizados na vida de todos os cidadãos. Não concretizados
tais direitos, deve a reprovabilidade da conduta criminosa dos cidadãos aos quais não foram oferecidas
condições plenas de desenvolvimento pessoal ser mitigada, pois a culpa pela formação desses agentes
criminosos seria em parte do Estado, aplicando-se a atenuante genérica do art. 66 do CP”.
É possível, a depender do caso concreto, que o juiz reconheça a teoria da COCULPABILIDADE como sendo
uma atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal. STJ. 5ª Turma. HC 411.243/PE, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 07/12/2017.
⚠️ ATENÇÃO
O STJ, no AgRg no REsp 1770619 / PE, pontuou que
42
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Possibilidade de reconhecimento da coculpabilidade como atenuante genérica. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1819020b02e926785cf3be594d957696>. Acesso em: 17/06/2022
34
2. A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que
não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida.
5. 3ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA
Tem por finalidade anunciar a pena definitiva, utilizando as causas de aumento e diminuição de pena,
partindo da pena intermediária.
As causas de aumento e diminuição estão espalhadas pelo Código, bem como pela legislação especial
extravagante.
As causas de aumento e diminuição da pena podem ser genéricas ou específicas.
Genéricas são as previstas na Parte Geral do CP e aplicáveis aos crimes em geral.
Específicas são aquelas previstas na Parte Especial do CP e na legislação extravagante. São aplicáveis
somente a determinados crimes.
Na terceira fase (incidência de causas de aumento e de diminuição), a pena pode ultrapassar os limites
legais. As causas de diminuição podem estabelecer uma pena abaixo do mínimo legal. As causas de aumento
podem elevar a pena acima do máximo legal.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ O valor da majorante e da minorante está identificado na lei;
￭ O juiz não está adstrito aos limites mínimo e máximo do preceito secundário.
O professor Rogério Sanches aponta a seguinte diferença entre as causas de diminuição e de aumento
com as causas agravante e atenuantes:
CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO AGRAVANTES E ATENUANTES
Terceira fase Segunda fase
O quantum está na lei O quantum é judicial.
O juiz não está adstrito aos limites. O juiz está adstrito aos limites mínimo e máximo do
preceito secundário
35
Havendo apenas uma causa de aumento ou uma de diminuição, o juiz com base no quantum previsto
na lei deve aumentar ou diminuir a pena.
Todavia, maior dificuldade reside quando tivermos concurso de causas de aumento e/ou diminuição:
￭ Concurso homogêneo: concursos de causa de aumento ou concurso de causa de diminuição.
￭ Concurso heterogêneo: Concurso de causa de aumento e diminuição.
a) CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS DE AUMENTO
Aqui é possível termos o seguinte cenário:
⬥ Duas causas de aumento previstas na PARTE GERAL: O juiz, sem escolha, aplica as duas causas de
aumento. Inclusive, deve-se observar o princípio da incidência isolada (o segundo aumento recai sobre a
pena precedente/originária, e não sobre a pena já aumentada).
Para ficar mais claro: Rogério Sanches dá o seguinte exemplo para entendermos o princípio da
incidência isolada: Pena-intermediária de 6 anos. Sobre ela incidirão duas causas de aumento previstas na parte
geral: uma majora de 1/3, a outra de 1/2. A operação se resume: 6 anos + 1/3 de 6 anos (2 anos) + 1/2 de 6 anos
(3 anos) = 11 anos de prisão (6 + 2 + 3). Percebam que o juiz primeiro aumenta a pena de 1/3 (6 anos + 1/3 = 8
anos). O segundo aumento (1/2) recai também sobre a pena-intermediária de 6 anos, somando-se, em seguida,
os dois resultados. Atenção: não se aplica, no caso, o princípio da incidência cumulativa (segundo aumento recai
sobre a pena já aumentada), pois prejudicaria o réu, como se nota da operação: 6 anos + 1/3 de 6 anos (2 anos)
= 8 anos. 8 anos + 1/2 de 8 anos (quatro anos) = 12 anos de prisão (6 + 2 + 4). (CUNHA, 2020, p. 547).
⬥ Duas causas de aumento previstas na PARTE ESPECIAL: Aplicamos aqui o art. 68, parágrafo único
do CP. Assim, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.
Portanto, o juiz escolhe aplicar as 2 causas de aumento (observando o princípio da incidência isolada),
ou ainda aplicar somente a que mais aumenta.
⚠️ ATENÇÃO
O juiz aqui decide com base no princípio da suficiência da pena.
⬥ Causas de aumento previstas na PARTE GERAL e outra na PARTE ESPECIAL: Nesse caso, o juiz
não aplicará o art. 68, parágrafo único. Assim, o juiz aplicará os dois aumentos. Observa-se também o princípio
da incidência isolada.
36
b) CONCURSO HOMOGÊNEO DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO
⬥ Duas causas de diminuição previstas na PARTE GERAL do CP: O juiz aplica as duas causas de
diminuição.
⚠️ ATENÇÃO
Aqui o juiz não observa o princípio da incidência isolada, mas sim o PRINCÍPIO DA INCIDÊNCIA
CUMULATIVA. Ou seja, a segunda diminuição recai sobre a pena já diminuída.
⬥ Duas causas de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL DO CP: Neste caso, o magistrado irá
aplicar o art. 68, §único. Ou seja, poderá escolher aplicar as 2 causas de diminuição (princípio da incidência
cumulativa) ou aplicar somente que mais diminui.
⬥ Causa de diminuição prevista na PARTE GERAL E OUTRA NA PARTE ESPECIAL: O juiz terá que
aplicar as duas causas, observando o princípio da incidência cumulativa.
c) CONCURSO HETEROGÊNEO DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
Aqui o juiz deve aplicar as duas causas. A doutrina ainda sugere que o juiz primeiro aumente e depois
diminui.
🚨JÁ CAIU
Na prova para Juiz Substituto do Estado do Mato Grosso do Sul (FCC - 2020), foi assinalado como CORRETA,
sobre aplicação da pena, a afirmativa que trouxe: “se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime,
aceita a jurisprudência que só uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante,
se cabível.”
Na prova para Promotor de Justiça do Estado do Paraná (Banca Própria - 2019), foram consideradas CORRETAS
as afirmativas:
“I - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
II - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
III - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
IV - É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior
a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
37
6. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
Conforme o art. 68, CP, depois de calculada a pena definitiva, o juiz deve anunciar o regime inicial de
cumprimento de pena (art. 33, CP).
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção,
em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais
rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8, poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios
previstos no art. 59 deste Código (circunstâncias judiciais).
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento
da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado,
com os acréscimos legais.
O regime prisional é também chamado de “regime penitenciário”. É o meio pelo qual se efetiva o
cumprimento da pena privativa de liberdade.
As espécies de regime prisional são:
▸ Regime fechado;
▸ Regime semiaberto; e
▸ Regime aberto
Assim, perceba que o juiz deve observar o seguinte quando da fixação do regime inicial:
￭ Espécie de Pena (reclusão ou detenção);
￭ Quantidade da pena imposta na sentença (definitiva);
38
￭ Eventual reincidência;
￭ Circunstâncias judiciais.
6.1. RECLUSÃO
Admite tanto o regime fechado, o semiaberto ou o aberto. Com o Pacote Anticrime, foi criado o
regime fechado de segurança máxima.
Sendo a pena superior a 8 anos, o regime será o fechado. Sendo superior a 4 e não superior a 8, o
regime poderá ser o semiaberto, DESDE QUE NÃO REINCIDENTE, pois se for, o regime será o fechado.
Por fim, se a pena não for superior a 4 anos, o regime pode ser o aberto, DESDE QUE NÃO
REINCIDENTE.
⚠️ ATENÇÃO
No último caso, se houver reincidência, o condenado começará a cumprir pena no regime fechado ou
no semiaberto? De acordo com o STJ (súmula 269), o juiz decidirá se ele cumprirá no semiaberto ou no fechado
observando as circunstâncias judiciais (art. 59, CP).
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Súmula 718 e 719 do STF
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Assim, o juiz deve fundamentar com base na gravidade do caso concreto e não na gravidade em
abstrato do crime.
6.2. DETENÇÃO
Não admite inicial fechado. A pena de detenção se inicia no regime aberto ou semiaberto. A pena de
detenção não pode começar em regime fechado e não há exceção a essa regra. Entretanto, nada impede que,
após o início do cumprimento de pena, o juiz da execução determine a regressão para o regime fechado.
Se a pena for superior a 4 anos, será semiaberto. Não suplantando 4 anos, o regime poderá ser o
aberto, desde que não reincidente.
39
📌 OBSERVAÇÕES
￭ O regime fechado é possível na detenção. O que não se admite é o regime INICIAL. Assim, é possível
o regime fechado na detenção por meio da regressão.
￭ No caso da prisão simples, nem mesmo por meio da regressão é possível o cumprimento em regime
fechado.
￭ Tratando-se de lideranças de organizações criminosas armadas, ou que tenham armas à
disposição, o início do cumprimento da pena deve ser em estabelecimentos penais de segurança máxima (art.
2º, §8º da Lei 12. 850/13).
￭ Conforme o Estatuto do índio, as penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em
regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais
próximos da habitação do condenado (Art. 56, §único).
￭ Como fica a questão da DETRAÇÃO? Deve ser observada pelo juiz na fixação da pena?
O art. 387, §2º do CPP dispõe que:
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,
será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Assim, o juiz deve considerar o tempo de prisão provisória, ainda que isso altere o regime que seria
imposta na sentença originariamente. Esse é o entendimento dos tribunais também.
O professor Rogério Sanches discorda e critica tal dispositivo.
Fixada pena privativa de liberdade e determinado o regime prisional, o juiz deve verificar a
possibilidade de substituição da prisão por penas alternativas (penas restritivas de direito ou multa) ou ainda
modificar a sua execução (sursis, por exemplo).
40

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APLICAÇÃO DA PENA

2. FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 2

3. 1ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA BASE 4

4. 2ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA 16

5. 3ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA 35

6. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA 37

necessário seguir o princípio da legalidade.

conforme o critério adotado.

sistemática bifásica, vejamos:

pena. Era o critério defendido por Roberto Lyra1

2. FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

2.1. PRIMEIRA FASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

2.2 SEGUNDA FASE - AGRAVANTES E ATENUANTES (CP, ARTS. 61 A 67)

2.3. TERCEIRA FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Inicial de cumprimento de pena.

￭ A aplicação da pena em um procedimento único, ignorando o sistema trifásico, leva à nulidade da

Vamos a cada uma das fases...

3. 1ª FASE: APLICAÇÃO DA PENA BASE

considerando as circunstâncias judiciais constantes no art. 59 do CP. Conforme o art. 59:

aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,

A doutrina questiona se as circunstâncias de caráter subjetivo não poderiam acabar

configurando um verdadeiro direito penal do autor.

dever de individualizar a pena.

influenciar no cálculo da pena-base”.2

magistrado que deverá fundamentar sempre a sua decisão.

a jurisprudência, nunca poderá prejudicar o réu.

Se ficar constatado o concurso entre circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, o magistrado deve

caracterizar uma atenuante, agravantes, causa de diminuição ou causa de aumento de pena.

utilizar o mesmo fator como circunstância judicial desfavorável.

porquê daquela decisão.

3.1. CULPABILIDADE DO AGENTE

o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento

empregada exigem o incremento da básica a título de culpabilidade. (STJ,AgRg no HC n. 737.697/SP, relator

Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

3.2. ANTECEDENTES DO AGENTE

outra das circunstâncias judiciais (a saber, a “conduta social”).4

os registros de condenações no âmbito da Justiça da Infância e Juventude sejam valorados no âmbito da

decretação da prisão preventiva). Vejamos:

Os tribunais superiores já se manifestaram sobre a valoração de condenações posteriores, vejamos:

Os antecedentes devem, necessariamente, constar na folha de antecedentes do réu. Assim sendo,

Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus

CONFIGURAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES

✔ Inquérito policial arquivado ou em andamento não configura maus antecedentes.

súmula 444 do STJ:

no estudo da personalidade do agente.

conduta social. Há impropriedade na majoração da pena-base pela consideração negativa da personalidade do

não caracterizam a agravante da reincidência. O STJ assim já manifestou:

reincidência, mas servem como maus antecedentes. (HC 185.894/MG).

Gilmar Mendes, 2ª T., j. 3-3-2020)

Perceba que não existe prazo depurador para os maus antecedentes.

reincidência, de apagar da vida do indivíduo as faltas passadas.

que não mais caracterizam a reincidência7.

reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes. 3. No caso, o agravante

(AgRg no Ag no REsp 1.864.887/SP, Quinta Turma, j. 23/06/2020).

no REsp 1.819.128/SP, Sexta Turma, j. 30/06/2020).

reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.

antecedentes está em sintonia com os princípios da isonomia e da individualização da pena.

• SISTEMA DA TEMPORALIDADE (deve ser utilizado em concursos da Defensoria Pública): uma

validade de uma condenação definitiva para fins de reincidência.