Aplicação da pena privativa de liberdade

• Adoção do sistema trifásico ou sistema Nelson

Hungria
• Segundo o art. 68, a pena-base será fixada atendendo-
se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.
• 1ª fase: fixação da pena-base. Circunstâncias judiciais do art.
59.
• 2ª fase: fixação da pena intermediária. Atenuantes e
agravantes.
• 3ª fase: fixação da pena definitiva. Causas de diminuição e
aumento.
• As qualificadoras não são consideradas nas três etapas, pois é
a partir delas que se faz a dosimetria da pena.
• Exemplo
• Homicídio simples: 6 a 20 anos; homicídio qualificado: 12 a
30 anos.
• Estabelecida a pena definitiva:
• Será fixado o regime inicial de cumprimento (art. 33, § 2º, do
CP)
• Deve ser verificada a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do
CP)
• Deve ser verificada a possibilidade do sursis (suspensão
condicional da pena, art. 77 do CP).
 Segunda fase
• Fixação da pena intermediária, a partir da pena-base alcançada na primeira
fase.
• Incidência das agravantes (artigos 61 e 62 do CP) e das atenuantes (artigos
65 e 66 do CP), previstas na Parte Geral do CP. Chamadas de circunstâncias
genéricas.
• A legislação especial pode também prever agravantes e atenuantes.
Exemplos: CTB, Organizações Criminosas, Crimes Ambientais.
• O CP não fixou o quantum de aumento ou diminuição. Consagrou-se
também a fração de 1/6 na jurisprudência. A aplicação de fração diversa
exige fundamentação idônea.
• Sentenciante está atrelado ao mínimo e máximo estabelecido em lei.
• Exemplo: pena-base fixada em 6 anos. Réu é
reincidente. Pena intermediária será estabelecida em
7 anos (6 anos +1/6 de 6).
• Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.
 Reincidência
Art. 63 do CP- Verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
Leitura conjugada com o art. 7º da LCP (Decreto-Lei nº
3.688/41)
Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma
contravenção depois de passar em julgado a sentença que o
tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer
crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
 REINCIDÊNCIA
• DELITO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO
• CRIME + CRIME
• CRIME + CONTRAVENÇÃO
• CONTRAVENÇÃO + CONTRAVENÇÃO

• NÃO HÁ REINCIDÊNCIA: CONTRAVENÇÃO + CRIME

Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver
decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e
políticos.
•Se o indivíduo tiver uma sentença transitada
em julgado anterior por crime político, ou
por crime militar próprio, e depois comete
um crime comum ou um crime militar
impróprio, também não será considerado
reincidente
Não há necessidade de homologação da
sentença penal estrangeira para que produza
efeitos da reincidência no Brasil.
Se houver abolitio criminis ou anistia no delito
anterior, o indivíduo não é considerado
reincidente
Prova da reincidência: basta juntada da folha de
antecedentes (não é necessária certidão cartorária).
Súmula 636 STJ: “A folha de antecedentes criminais é
documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e
a reincidência."

Sistema da temporariedade da reincidência: ultrapassado o

período depurador de 5 anos do cumprimento da pena, o
sujeito não será mais reincidente.
• A espécie de pena imposta ao crime cometido anteriormente
não interfere na reincidência. Não importa se é pena
privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.
• Atenção! A pena de multa é apta a gerar reincidência.
Se o indivíduo teve a pena suspensa (sursis) ou
beneficiado com livramento condicional, com a posterior
declaração de extinção da pena, este lapso será
considerado para fins de período depurador. Ou seja, se
o indivíduo ficou 2 anos em livramento condicional, tendo
posteriormente a pena sido extinta, passados mais 3
anos, o sujeito já vai ter completado o período depurador
de 5 anos, situação em que se houver uma nova infração
penal, o indivíduo não será considerado reincidente.
• A reincidência não pode ser considerada como
agravante e maus antecedentes, conforme a Súmula
241 do STJ. Todavia, caso o sujeito seja duplamente
reincidente, poderá uma delas servir como
circunstância judicial e a outra como agravante.
• Compensação entre a reincidência e a confissão na
segunda fase da dosimetria
• Obs: multirreincidência não compensa integralmente
(STJ)
(FGV XXIII Exame de Ordem) Caio, Mário e João são denunciados pela
prática de um mesmo crime de estupro (Art. 213 do CP). Caio possuía
uma condenação anterior definitiva pela prática de crime de deserção,
delito militar próprio, ao cumprimento de pena privativa de liberdade.
Já Mário possuía uma condenação anterior, com trânsito em julgado,
pela prática de crime comum, com aplicação exclusiva de pena de
multa. Por fim, João possuía condenação definitiva pela prática de
contravenção penal à pena privativa de liberdade. No momento da
sentença, o juiz reconhece agravante da reincidência em relação aos
três denunciados. Considerando apenas as informações narradas, de
acordo com o Código Penal, o advogado dos réus
A) não poderá buscar o afastamento da agravante, já que
todos são reincidentes.
B) poderá buscar o afastamento da agravante em relação a
Mário, já que somente Caio e João são reincidentes.
C) poderá buscar o afastamento da agravante em relação a
João, já que somente Caio e Mário são reincidentes.
D) poderá buscar o afastamento da agravante em relação a
Caio e João, já que somente Mário é reincidente.
 Terceira fase
• Fixação da pena definitiva
• A partir da pena intermediária vão incidir as causas de aumento e
diminuição (majorantes e minorantes).
• Podem estar previstas na Parte Geral, na Parte Especial ou em leis
especiais.
• São estabelecidas em frações, fixas ou moduláveis. Exemplo: na
tentativa, a pena é diminuída de 1/3 a 2/3.
• O sentenciante não está adstrito aos limites legais do preceito
secundário. A causa de diminuição pode levar a pena aquém do mínimo,
assim como a majorante pode levar a pena a patamar acima do máximo
abstratamente previsto.
(FGV XXVIII) Douglas foi condenado pela prática de duas tentativas de roubo
majoradas pelo concurso de agentes e restrição da liberdade das vítimas (Art. 157,
§ 2º, incisos II e V, c/c. o Art. 14, inciso II, por duas vezes, na forma do Art. 70, todos
do CP). No momento de fixar a sanção penal, o juiz aplicou a pena base no mínimo
legal, reconhecendo a confissão espontânea do agente, mas deixou de diminuir a
pena na segunda fase. No terceiro momento, o magistrado aumentou a pena do
máximo, considerando as circunstâncias do crime, em especial a quantidade de
agentes (5 agentes) e o tempo que durou a restrição da liberdade das vítimas.
Ademais, reduziu, ainda na terceira fase, a pena do mínimo legal em razão da
tentativa, novamente fundamentando na gravidade do delito e naquelas
circunstâncias de quantidade de agentes e restrição da liberdade. Após a aplicação
da pena dos dois delitos, reconheceu o concurso formal de crimes, aumentando a
pena de um deles de acordo com a quantidade de crimes praticados. O Ministério
Público não recorreu. Considerando as informações narradas, de acordo com a
jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, o(a) advogado(a) de
Douglas, quanto à aplicação da pena, deverá buscar
A) a redução da pena na segunda fase diante do reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea.
B) a redução do quantum de aumento em razão da presença das
majorantes, que deverá ser aplicada de acordo com a quantidade de
causas de aumento.
C) o aumento do quantum de diminuição em razão do reconhecimento
da tentativa, pois a fundamentação apresentada pelo magistrado foi
inadequada.
D) a redução do quantum de aumento em razão do reconhecimento do
concurso de crimes, devido à fundamentação inadequada.
• Súmula 443 do STJ: O aumento na terceira fase de
aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado
exige fundamentação concreta, não sendo suficiente
para a sua exasperação a mera indicação do número
de majorantes.
• (FGV XVII Exame de Ordem) Reconhecida a prática de um injusto culpável, o
juiz realiza o processo de individualização da pena, de acordo com o Art. 68
do Código Penal. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
assinale a afirmativa correta.
• A) A condenação com trânsito em julgado por crime praticado em data
posterior ao delito pelo qual o agente está sendo julgado pode funcionar
como maus antecedentes.
• B) Não se mostra possível a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea.
• C) Nada impede que a pena intermediária, na segunda fase do critério
trifásico, fique acomodada abaixo do mínimo legal.
• D) O aumento da pena na terceira fase no roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, sendo insuficiente a simples menção ao número
de majorantes.