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com

MORALIDADE E LEI *

*
Os três primeiros textos reunidos sob este título foram apresentados naIV Seminário Eduardo
Garcia Maynezsobre Teoria e Filosofia do Direito, organizado pelo Instituto Tecnológico Autônomo do México (ITAM),
pela Faculdade Livre de Direito, pela Universidade Ibero-Americana (UIA) e pela Universidade Nacional Autônoma do
México (UNAM). O evento aconteceu na Cidade do México nos dias 6, 7 e 8 de outubro de 1994.
 DA IMPOSIÇÃO DA MORAL PELA LEI
A DISPUTA DEVLIN-HART
Jorge Malem*

OU Um dos temas clássicos que tem sido abordado do ponto de vista das relações entre
direito e moralidade é o da possibilidade - e, quando apropriado, justificação - da
imposição de normas morais através do direito. Ou seja, trata-se de determinar se a mera
imoralidade de um ato é ou não razão suficiente para justificar a interferência da lei na sua
execução. De uma perspectiva liberal, este é um problema importante, porque quase todas
as constituições liberais contêm disposições que estabelecem que as acções dos homens, a
menos que prejudiquem outros, não podem ser legalmente proibidas. A Constituição
Argentina, por exemplo, em seu artigo 19 diz: “As ações privadas dos homens que de forma
alguma ofendem a ordem e a moral públicas, nem prejudicam terceiros, são reservadas
apenas a Deus e isentas da autoridade dos magistrados. Também a Constituição
espanhola, no Título I, DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS, impõe uma série de garantias
para a livre ação das pessoas em questões morais. Assim, por exemplo, não há
discriminação baseada em religião ou opinião (art. 14); a liberdade ideológica é garantida
(art. 16); o direito à privacidade (art. 18) ou à liberdade de expressão (art. 20) é reconhecido;
etc. Na realidade, tais disposições já tinham sido avançadas nos artigos 4.º e 5.º da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, estabelecendo: «a liberdade
consiste em fazer tudo o que não prejudique os outros... "A lei só pode proibir ações que
sejam prejudiciais à sociedade”. Pareceria, então, que do ponto de vista de um sistema
jurídico penal liberal, a mera imoralidade do ato não é razão suficiente para a sua proibição,
e o Estado deveria permanecer neutro em relação às concepções morais dos cidadãos.

No campo jurídico filosófico, a polêmica sobre a imposição da moralidade

por meio do direito teve seu maior desenvolvimento na década de 1960 com a
discussão entre Lord Devlin e H. Hart. A questão foi levantada quanto à
conveniência, ou não, de descriminalizar o comportamento homossexual e a
prostituição. A Comissão Wolfenden, que

*
Universidade Pompeu Fabra, Barcelona, Espanha.

ISONOMIA Nº 4. Abril de 1996

8 JORGE MALEM

Na época em que foi criado na Inglaterra, decidiu em 1957 que era apropriado desregulamentar
ambos os comportamentos com base precisamente num argumento liberal, ou seja: as
atividades privadas realizadas entre adultos que as consentem não são da responsabilidade do
Estado. De acordo com a Comissão Wolfenden, “a função do direito penal é preservar a ordem
pública e a decência, proteger os cidadãos do que é ofensivo ou prejudicial e fornecer proteção
suficiente contra a exploração e a corrupção de terceiros, especialmente daqueles que são
particularmente vulneráveis, seja porque são jovens, fracos de corpo e mente, ou
inexperientes... Em nossa opinião, não é função da lei intervir na vida privada dos cidadãos, nem
tentar expor qualquer modelo particular de comportamento, além de o que é necessário para
cumprir os propósitos que delineámos... Deve ser mantida uma esfera de moralidade e
imoralidade privadas que, afirmada de forma breve e crua, não é uma questão de direito.

Com esta recomendação, o Comité Wolfenden apenas retomava a concepção tradicional

de Mill do princípio do dano. Na verdade, emSobre liberdade, Mill sustentou que: “O único
propósito pelo qual o poder pode ser corretamente exercido sobre um membro da comunidade
civilizada contra a sua vontade é impedi-lo de prejudicar outros. A única parte da conduta de
cada pessoa pela qual ela é responsável perante a sociedade é aquela que se relaciona com os
outros. Na parte que apenas lhe diz respeito, a sua independência é, por lei, absoluta. Sobre si
mesmo, sobre seu próprio corpo e espírito, o indivíduo é soberano.
A seguir analisarei brevemente, primeiro, as teses de Lord Devlin, prestando
especial atenção à sua tese sobre a desintegração social, em segundo lugar,
apresentarei dois casos que parecem apoiar as teses de Devlin, em terceiro lugar, farei
um breve exame dos principais críticas às teses de Lord Devlin para concluir
examinando certas relações entre direito e moralidade.

Ei

Lord Devlin, que inicialmente aceitou as mesmas conclusões alcançadas por Mill, ao
terminar de preparar as suas duas primeiras Palestras Macabeus, percebeu que tais
conclusões eram totalmente inaceitáveis. Seu desconforto veio da constatação de que
todos os sistemas jurídicos impõem uma certa moralidade através do direito penal, como
meio de a sociedade se defender de ataques que poderiam destruí-la.
Na verdade, segundo Devlin, o direito penal nada mais é do que uma lei
moralizada. E em muitos crimes, a sua única função seria aplicar nada mais do que
um princípio moral. Em apoio a esta posição, Devlin aponta o fato
DA IMPOSIÇÃO DA MORAL PELA LEI. A DISPUTA DEVLIN-HART 9

que o consentimento da vítima não desempenha nenhum papel no direito penal como elemento de
justificação ou desculpa. A razão para isto é que, num crime, não se trata apenas de um ataque a um
indivíduo específico, mas também de uma ofensa contra a comunidade como um todo. Por outro lado,
acrescenta, embora existam ações imorais que não são classificadas como crime, não haveria imoralidade
que fosse perdoada pela lei. Assim, um contrato cujo objeto fosse imoral não seria válido.1.

A defesa de Devlin deste tipo de moralismo jurídico baseia-se na premissa de que a coesão
social depende do conjunto de crenças morais partilhadas pelos membros de uma comunidade. Ao
compartilhar essas crenças, os indivíduos tornam-se membros de uma sociedade. Na verdade, a
sociedade é definida por Devlin como “uma comunidade de ideias, e não apenas de ideias políticas,
mas também de ideias sobre como os seus membros devem comportar-se e governar as suas vidas;
Bem, estas últimas ideias constituem a sua moralidade. Toda sociedade possui uma estrutura moral,
além da política; ou melhor... eu diria que a estrutura de cada sociedade é feita de uma política e de
uma moral»2.
Mas também se baseia numa segunda premissa, que é a de que toda sociedade tem o direito
de defender a sua integridade, tanto contra ataques internos como externos. E tal como a rebelião
afecta a integridade do corpo político, a imoralidade afecta a integridade do corpo social. Se a
moralidade partilhada constitui o cimento da comunidade, a imoralidade tende a desintegrá-la. É
verdade, na opinião de Devlin, que nem todos os actos subversivos ou todos os actos de imoralidade
ameaçam a existência da sociedade, mas tanto as actividades subversivas como as imorais são, pela
sua própria natureza, capazes de ameaçar a existência da sociedade.3.
A sociedade tem o direito de usar as suas leis como um ato de autodefesa da sua
integridade. E deve; portanto, impondo o núcleo moral básico da sociedade através de normas
criminais. Se for reconhecida a ausência de limites ao poder do Estado para lutar contra a
subversão, deve também reconhecer-se que não é possível restringir a actividade punitiva do
Estado para lutar contra a imoralidade.
Em conexão com esta afirmação, Devlin sugere uma analogia entre autoridade política e
autoridade moral, entre traição e imoralidade. Afirma, neste contexto, que a supressão do vício
é tanto uma questão de direito como a eliminação da subversão. O princípio que legitima a
atividade repressiva do Estado em ambos os casos é o mesmo: a legítima defesa.
Deve-se notar, diz Robert George, que Devlin justifica a imposição de uma
moralidade através da lei como uma questão de autoproteção.

1 V., Senhor Patrick Devlin,A aplicação da moral. Imprensa da Universidade de Oxford, 1965. pp. 6 e segs.

2ibid.., pág. 9.

3 ibid.., nota em resposta a Hart, p. 14.

10 JORGE MALEM

e não como uma questão de defender uma verdadeira hipótese moral. «O que justifica a
imposição legal é a coesão socialpor si só. Embora a coesão social exija a integração dos
indivíduos em torno de um conjunto de crenças moraiscompartilhado, não exige que as crenças
que compartilham também sejam verdadeiras. Portanto, de acordo com Devlin, uma sociedade
pode legitimamente impor qualquer crença moral partilhada que mantenha os seus membros
unidos.4.
Aqui vemos uma posição relativista na ética de Devlin. Isso porque em Devlin a
moralidade não é uma questão que está relacionada à razão, mas à sensibilidade. Para
descobrir as crenças morais de uma sociedade, devemos saber quais são as crenças morais do
homem razoável, do homem comum. Não se deveria pedir a esse “homem no ônibus de
Clapham” que raciocinasse, diz Devlin. Não seria uma questão de saber o que pensaria um
homem racional, mas sim o que um homem sensato defenderia. Por essa razão, imoralidade
para fins legais é aquilo que qualquer pessoa sensata consideraria imoral.5.
Mas nem todo ato de imoralidade deve ser punido pelo Estado. Não basta que determinada
prática seja repudiada pela maioria, é necessário que haja um verdadeiro sentimento de
desaprovação, de repugnância. «A sua existência – diz Devlin – é uma boa indicação de que os limites
da tolerância estão a ser alcançados. Nem tudo precisa ser tolerado. Nenhuma sociedade é capaz de
prescindir da intransigência, da indignação e do desgosto; Estes são os testes que sustentam a lei
moral, e pode-se certamente argumentar que, se eles ou outros semelhantes não estiverem
presentes, os sentimentos da sociedade não serão suficientemente influentes para privar o indivíduo
da liberdade de escolha.6.
Finalmente, diz Devlin, é impossível distinguir entre imoralidade pública e privada. De
qualquer forma, só seria possível falar de imoralidades cometidas em público e em privado.
E como Devlin assume uma certa moralidade média, se quisermos preservar essa sociedade,
temos de evitar que essa moralidade seja alterada. Daí a sua recusa em distinguir entre pecado e
crime, entre direito divino e direito secular, e entre direito e lei moral. Aqui seu viés conservador é
perceptível.
Até aqui a descrição das principais teses de Lord Devlin, para quem pensa
tratar-se de uma posição com validade meramente histórica, permite-me
apresentar dois casos em que a mera imoralidade do ato foi aduzida como base
para a sua proibição,

4V., Robert P. George, “Coesão Social e a Aplicação Legal da Moral: Uma Reconsideração do Debate Hart-

Devlin,”O Jornal Americano de Jurisprudência, 1990, pág. vinte.

5V., Senhor P. Devlin,op. cit., pp. 14 e segs.

6 ibid.., pp. 16-17.

DA IMPOSIÇÃO DA MORAL PELA LEI. A DISPUTA DEVLIN-HART onze

A primeira referir-se-á a algumas decisões do Tribunal Europeu dos Direitos

Humanos; o segundo, à pornografia.

II

Como se sabe, o objectivo central da Convenção Europeia dos Direitos Humanos é criar um
espaço europeu comum para a validade e validade dos direitos humanos. Neste contexto, o
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos desempenha um papel proeminente num duplo
sentido. Em primeiro lugar, torna-se o órgão máximo para a interpretação daquela Convenção
e, em segundo lugar, as suas decisões são vinculativas para os países signatários.
Não é minha intenção aqui analisar todas as cláusulas da Convenção, nem a totalidade
da jurisprudência da Corte. A seguir limitar-me-ei a assinalar como a Corte entendeu a cláusula
da Convenção referente à “proteção da moral”. Apresentarei brevemente o caso Dudgeon e o
caso Handyside.
No casoCalabouço7, a Corte entendeu que a cláusula de “proteção da moral” se referia às
diretrizes éticas da sociedade como um todo e que implicava a defesa das regras morais de uma
sociedade. Cada Estado teria o direito de ditar regras para proteger as crenças morais da sua
comunidade. O caso Dudgeon, como se sabe, referia-se às leis de 1861 e 1885 que vigoravam na
Irlanda do Norte e através das quais as práticas homossexuais eram processadas, mesmo entre
adultos que nelas participavam voluntariamente.
O Tribunal concluiu que «o facto de leis semelhantes não serem consideradas
necessárias noutras partes do Reino Unido ou nos Estados-Membros do Conselho da Europa,
não significa que possam não ser necessárias na Irlanda do Norte. Quando existem
disparidades culturais entre comunidades residentes no mesmo Estado, o governo deve atender
às diferentes demandas, tanto morais quanto sociais.
As autoridades da Irlanda do Norte sustentaram, ao perseguir Dudgeon, que a
descriminalização das práticas homossexuais tenderia a minar os actuais padrões
morais. Já num caso anterior, o casoHandyside8, o Tribunal sustentou a tese de que as
autoridades de cada um dos Estados-Membros estavam em melhor posição para julgar
os padrões e práticas morais das suas respectivas sociedades, uma vez que estavam
em "contacto directo e contínuo com as forças vitais dos seus países". E no que diz
respeito às práticas sexuais, afirma-se em Handyside, "é uma das

7Sentença de 22 de outubro de 1981. Irlanda, homossexualidade.

8Sentença de 7 de dezembro de 1976.

12 JORGE MALEM

“as questões que as autoridades nacionais podem legitimamente ter em conta – o clima moral
específico – no exercício dos seus poderes discricionários”.9.
Tal como Devlin, o Tribunal assume uma posição relativista ao salientar que cada Estado-
Membro está autorizado a manter os seus próprios padrões morais. Também concorda com a
legitimidade das leis que visam manter a coesão moral da sociedade. Reconhecendo que cada
sociedade tem a sua própria moralidade e que esta pode ser diferente de cada uma das outras
que constituem os signatários da Convenção, seria necessário pensar que a justificação das leis
que punem acções imorais pelo simples facto de o serem, é baseada na autoproteção, e não, na
sua correção universal. É importante notar aqui que a cláusula de “proteção da moral” deve ser
utilizada quando o bem que ela protege é superior ao bem garantido por um direito humano e,
nesse sentido, sustenta que a proteção contra a desintegração social é superior aos valores
individuais e planos de vida.
Por outro lado, grande parte do debate que se desenvolveu nos últimos anos em
torno de questões morais ligadas a problemas sexuais refere-se à questão de saber se a
pornografia deve ou não ser proibida. Muitos são os argumentos apresentados a favor da
permissão da sua produção, distribuição e consumo e a favor da sua proibição total. Refiro-
me aqui apenas a um argumento deste debate, relacionado com as teses de Lord Devlin,
que sustenta que a pornografia causa a destruição da sociedade através do seu
enfraquecimento moral. Segundo Irving Kristol, há um aspecto político na pornografia
quando ele afirma que “é um poderoso subversivo da civilização e de suas instituições”.
Walter Berns já tinha alertado que a democracia não é tanto uma forma de governo, mas
uma questão de autolimitação. «Para falar de uma forma mais obviamente política, existe
uma ligação entre autolimitação e vergonha e, portanto, uma ligação entre vergonha e
autogoverno e democracia. Existe, portanto, um perigo político em promover a falta de
vergonha e a total auto-expressão ou indulgência. Viver juntos exige regras... e aqueles que
são desavergonhados serão ingovernáveis... A tirania é o modo natural e inevitável de
governo para os desavergonhados e auto-indulgentes, que levaram a liberdade além de
qualquer limite, natural ou convencional. De acordo com estas teses, as sociedades em
geral e a democracia em particular sobreviveriam graças a um sentimento de identificação
e solidariedade entre os seus membros, o que levaria ao respeito pelas normas e
instituições sociais, mesmo no caso de cada uma delas beneficiar isoladamente ao falhar.
para cumpri-los. As instituições sociais cultivariam tradições, costumes, valores e ideais
partilhados. Na esfera sexual, estabeleceriam vínculos estáveis baseados no afeto e

9Handyside, par. 48.

DA IMPOSIÇÃO DA MORAL PELA LEI. A DISPUTA DEVLIN-HART 13

respeito mútuo que impede tratar os outros como um meio de alcançar a própria gratificação.
De acordo com Ernest van den Haag, “a pornografia tende a corroer esses laços, na verdade
todos os laços. Convidando-nos a reduzir os outros e a nós mesmos a seres puramente físicos,
convidando cada um de nós a ver os outros apenas como um meio de gratificação física, com
sensações mas sem emoções, com contactos mas sem relacionamentos, a pornografia não só
degrada, mas também corrói toda a solidariedade humana e tende a destruir todos os laços
afetivos... Podemos e devemos proibir o comércio, a venda pública daquilo que consideramos
prejudicial à sociedade, mesmo que não queiramos invadir as casas para punir quem o consome
».
O Supremo Tribunal espanhol, pelo menos até 1984, parecia ser da mesma opinião
dos autores acima mencionados. Na decisão de 29/09/84 pode-se ler: “a literatura
pornográfica invade as esferas sociais do país, transbordando os limites do erótico e
provocando uma sexualidade desviante e pervertida que leva o homem à degradação
pessoal, ferindo e corroendo gravemente o coletivo”. moral"; e em decisão de 09/10/81,
“publicações pornográficas que, referindo-se ao sexo, o descrevam de forma lasciva,
atrevida, desajeitada e obscena e, portanto, ofensiva ao pudor da generalidade das pessoas
e da moralidade”. Em ambos os casos, aqueles que produziram e distribuíram materiais
pornográficos foram considerados culpados do crime de escândalo público, crime que
felizmente foi agora revogado.
Esta forma de conceber a pornografia torna-a um caso paradigmático do
pensamento de Devlin. Ao promover práticas sexuais e a libido das pessoas fora dos
cânones morais positivos em vigor na sociedade, o cimento social desmorona. Se a
sociedade se identifica com a sua moralidade positiva, a pornografia, ao violá-la, contribui
para a desintegração dessa sociedade. A flexibilização dos costumes e a perda da
identidade social aparecem como termos sinônimos.
Tanto no exemplo do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, como no caso da
pornografia, defende-se que o Estado pode e deve ditar regras que reprimam o comportamento
imoral pelo simples facto de o fazerem, como forma de autoprotecção social. E importa referir
que a justificação para este tipo de legislação independe de a conduta prosseguida causar
danos a terceiros.

III

Muitas são as críticas feitas às teses de Devlin sob as mais diversas perspectivas. Eu
não gostaria de ler todos eles aqui. Mas talvez tenha sido Hart quem analisou seu
trabalho com mais cuidado. As objeções de Hart já são clássicas e, ao formulá-las,
ele pretendia, em última análise,
14 JORGE MALEM

lançar as bases para um direito penal baseado em critérios liberais, centrado

principalmente no princípio do dano.
De acordo com Hart, e neste seguimento em parte a defesa dos pontos de vista de
Mill sobre a justificação moral da punição, “deve ser demonstrado que a conduta punível é
diretamente prejudicial ou prejudicial aos indivíduos ou à sua liberdade”. que é mantida
pelos membros da sociedade para sua organização ou defesa. Segundo esta visão, a
manutenção de um determinado código moral não é, como tal, o objetivo do direito penal
de qualquer instituição coercitiva. Isto é algo que outras organizações deveriam cuidar:
educação, religião ou discussão livre entre adultos. Neste sentido, Hart, tal como Mill,
parece aceitar o princípio do dano.
Na opinião de Hart, as teses de Devlin estão erradas por diversas razões. Primeiro
Primeiro, porque Devlin confundiria leis com fundamentos paternalistas que proíbem
determinados atos para evitar que pessoas incompetentes se prejudiquem física ou
psicologicamente, com a suposta justificativa de leis que reprimem qualquer imoralidade.
Isto é evidente nos exemplos do próprio Devlin de como o consentimento não desempenha
nenhum papel no direito penal.
Em segundo lugar, Devlin também confundiria a legitimidade da repressão da
indecência com a suposta justificação da repressão de acções imorais realizadas em
privado. A repressão de actos indecentes destina-se a evitar ofender os sentimentos dos
outros e seria claramente justificada mesmo quando os mesmos actos praticados em
privado fossem sequer legítimos. Por exemplo, ter relações sexuais em privado dentro do
casamento é legítimo, mas em público é indecente. E Hart também aponta como em alguns
casos propostos por Devlin, como a bigamia, a repressão seria justificada pela existência de
danos a terceiros, e não pela punição da mera imoralidade.
Terceiro, Devlin não oferece nenhuma evidência de por que as pessoas deveriam ser
influenciadas a se comportar moralmente pela imposição de um mal pelo Estado (a sanção
criminal é sempre um mal infligido à pessoa condenada), quando na verdade é. termina com
outros métodos não prejudiciais, como educação, etc. Exigir a conformidade do comportamento
de terceiros através do medo de sanções legais está mais relacionado com tabus do que com a
moralidade.
Quarto, a definição de sociedade proposta por Devlin contém um círculo vicioso. A
sociedade é definida em termos morais. Se certas regras morais forem violadas, ocorre a
desintegração da sociedade. Portanto, afirma Devlin, a defesa da moralidade social é
justificada. Mas «a proposição de que a protecção da moralidade social é necessária para a
existência da sociedade também pode ser rejeitada do ponto de vista lógico; pois é uma
%verdade necessária& a proposição que identifica a existência do
DA IMPOSIÇÃO DA MORAL PELA LEI. A DISPUTA DEVLIN-HART quinze

a sociedade com a proteção da sua moralidade não pode implicar logicamente a proposição que
justifica a coerção da moralidade em termos das consequências valiosas de garantir a existência
da sociedade. Por outro lado, Devlin não oferece nenhuma evidência empírica de que a
modificação dos hábitos morais cause ou tenha levado à desintegração de qualquer sociedade.

Finalmente, mais duas considerações à luz de uma distinção bem conhecida entre
moralidade positiva e moralidade crítica. Hart se pergunta como é possível que a moralidade
crítica ordene a imposição de qualquer moralidade positiva, mesmo uma que seja baseada no
engano, na ignorância ou em erros de vários tipos. O legislador, ao ditar o direito penal, deve
avaliar racionalmente quais são os fundamentos da moral positiva atual e, se for o caso, agir
contra o que a maioria deseja. Se este não fosse o caso, argumenta Hart, a democracia como
forma de governo seria confundida, como faz Devlin, com o populismo moral, segundo o qual a
maioria da população teria o direito de ditar como os outros deveriam viver.10. Em relação ao
segundo, há que fazer uma distinção que muitas vezes passa despercebida. Uma coisa é afirmar
que um sistema jurídico é imoral se viola certas diretrizes estabelecidas pela moralidade crítica e
outra é assumir que este sistema deve punir toda imoralidade. Segundo Carlos Nino, “a
imoralidade de um ato não implica simplesmente a moralidade ou a necessidade moral da pena
para a sua execução... Consequentemente, sustentar que certos atos são imorais, mas que não
é moralmente justificado o direito de interferir neles , é uma posição logicamente coerente."onze.

As críticas de Hart a Devlin parecem devastadoras e, no que diz respeito aos casos apresentados, essas
mesmas críticas poderiam ser afirmadas, e o princípio do dano poderia ser invocado para sustentar que
nem a homossexualidade - o caso Dudgeon - nem a pornografia deveriam ser proibidas porque não
causam danos. . Poder-se-ia acrescentar também que experiências como as da Dinamarca em matéria de
pornografia produziram uma diminuição dos crimes violentos e, consequentemente, uma maior coesão
social; e que não há nenhuma evidência empírica de que as práticas homossexuais e lésbicas tenham
alguma vez destruído qualquer sociedade. Poderíamos até concluir que a lei nunca pode impor
justificadamente uma certa moralidade positiva, e que uma lei penal que se baseia em bases liberais
legítimas deve permanecer neutra no que diz respeito aos valores morais; e, no entanto, considerar o
assunto encerrado.
Contudo, é necessário fazer alguns esclarecimentos adicionais, porque o
conceito de dano que inclui “o princípio do dano” é uma noção contestada.

10V., C. Nino, Los lúnites de la responsabilidade penal, Astrea, Buenos Aires, p. 277.

onze ibid.., pág. 282.

16 JORGE MALEM

o que também implica uma posição moral. O princípio do dano pressupõe tanto a
determinação prévia de quais rendimentos privados devem ser protegidos pelo direito
penal, como uma concepção do bem público. Tais determinações envolvem uma decisão
moral irredutível. «O princípio do dano é então parasita de certas concepções de uma
ordem justa no que diz respeito às pessoas, ações e coisas. Consequentemente, algumas
leis que punem, por exemplo, homicídio, roubo ou violação e que são justificadas em
virtude do princípio do dano não só coincidem com a moralidade positiva, como estão
necessariamente ligadas à protecção de interesses e valores morais.12. Estes danos –
homicídio, roubo, violação – não existem independentemente e antes da sua definição
moral. O conceito de dano tem, portanto, uma denotação que depende de regras. Somente
depois de conhecidas as regras morais é que se pode determinar se uma determinada ação
constitui ou não um dano.13. Por esta razão, N. MacCormick sustenta que a defesa do
princípio do dano é incompatível com a defesa da separação entre o direito e a moral, e que
o direito penal considera sempre a qualidade moral dos atos para determinar se são
merecedores ou não. sendo punido. Neste sentido, tanto Devlin como Hart manteriam a
mesma conclusão: a imoralidade como tal é uma questão de direito.
A questão não é tanto perguntar se a lei é um instrumento adequado para impor
critérios morais, uma vez que a resposta seria sempre trivialmente afirmativa, mas sim que tipo
de moralidade a lei deve impor. A função do direito é, na tradição liberal, criar as condições
necessárias para o florescimento da individualidade. E aqui os princípios da autonomia,
dignidade e inviolabilidade da pessoa, tais como foram propostos entre outros por Carlos Nino,
parecem eficazes na concepção de um direito penal justificado. Esses princípios supõem limites
para qualquer pretensão ou aventura, seja ela holística ou perfeccionista. Ao proibir a
homossexualidade ou a pornografia, a autonomia das pessoas é ilegitimamente restringida,
reduzindo as possíveis alternativas de escolha e, portanto, a possibilidade de os indivíduos
desenharem os seus próprios planos de vida. Em ambos os casos, foi imposta uma moral
positiva eticamente inaceitável. Gostaria agora de concluir com uma citação: “sendo valiosa a
livre escolha individual de planos de vida e a adoção de ideais de excelência humana, o Estado
não deve interferir nessa escolha ou adoção, limitando-se a desenhar instituições que facilitem a
prossecução individual desses planos." de vida e a satisfação dos ideais de virtude que cada um
sustenta. Esta citação pertence a Carlos Nino, esta obra é dedicada à sua memória.

12 MacCormick, Tur. 178.

13ibid..