Direito Administrativo I

Introdução ao Direito Administrativo

Elementos introdutórios

Origem

É bastante difícil precisar a origem exata do direito administrativo. Surge, na verdade, como uma
proveniência lógica das responsabilidades assumidas pelo Estado, o qual, num primeiro momento, eram
ainda pequenas e diminutas, como no Estado Liberal, Moderno, do século XVIII, e, depois, mais intensas,
interventivas, como no Estado Social ou de Bem-Estar, a partir do início do século XX.

Com efeito, o robustecimento das funções estatais demandou um maior nível de organização e
especialização; a máquina pública toma forma a partir da previsão constitucional e legal de atribuições,
divisões, objetivos e campos de atuação, que permite que o Estado seja eficiente no desempenho de seu
mister, dos objetivos fundamentais colimado, em geral, na Constituição.

Evolução da Administração Pública

A Administração Pública e, assim, a maneira pela qual o Estado atua no desempenho das suas funções
mudou com o tempo. Veremos a seguir as divisões da administração pública.

Administração pública patrimonialista

Num primeiro estágio, verifica-se a chamada administração pública patrimonialista, segundo a qual o
aparelho estatal funciona como uma extensão do poder do soberano (um monarca absolutista, por exemplo).
Aqui a coisa pública não é diferenciada da coisa que é propriedade da coroa.
Administração pública burocrática

Administração pública gerencial

Sistemas administrativos

Há diferentes modelos (ou sistemas) para efeito de correção dos atos administrativos. É justamente esse
ponto que tem por objeto o presente esclarecimento.

Sistema do contencioso administrativo

No sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema francês, há restrição do controle dos
atos da Administração por parte do Poder Judiciário, que, assim, nada interfere nesse campo. Nesse sistema,
via de regra, os atos da Administração estão sujeitos à jurisdição administrativa, que é formada pelos
próprios órgãos da Administração Pública.

Sistema judiciário

Por outro lado, o sistema judiciário é aquele que permite que o controle dos atos administrativos e da própria
Administração ocorra pelo Poder Judiciário. Assim, ainda que existe a previsão de que a Administração
Pública possa rever os seus próprios atos ou mesmo conduzir o processo administrativo relativamente às
matérias que tramitam no seu âmbito de atribuições, o Poder Judiciário poderá rever as decisões
administrativas, sem que haja impedimento para tanto. Trata-se do sistema adotado pelo Brasil, por meio da
Constituição Federal de 1988, à medida que consagra, no art. 5º, XXXV, o princípio da inafastabilidade da
jurisdição. Há, neste sentido, importante exceção digna de nota.
  O Poder Judiciário somente poderá ações relativas a disciplina e às competições desportivas após
esgotadas as respectivas instâncias administrativas, com base no art. 217, §1º, da Constituição.

Localização

O Direito Administrativo é o ramo do direito que estuda as normas e os princípios que regem a
Administração Pública. As normas que regem os órgãos, entidades, agentes e atividades da Administração
Pública. No estudo do Direito Administrativo interessa o ramo do Direito Público. Este ramo do Direito é
composto por diversas normas e princípios que limitam o interesse privado. As normas de Direito Público
trazem limitações ao interesse do homem comum, do particular, diante do Estado.

O Direito Público, ao contrário do Direito Privado se preocupa com o interesse coletivo da sociedade, da
sociedade como um todo, não fazendo distinção entre os interessados particulares, cuida do interesse
público. No Direito Público a preocupação principal é o interesse público, da sociedade como um todo.
Como nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever do
atendimento do interesse público.

(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011,
p. 27).

Prevalência do interesse público / Direito Administrativo

O titular do dever de cuidar do interesse público é o Estado. O Direito Público apresenta normas e princípios
que regem a relação entre o particular e o Estado, o particular não em pé de igualdade na relação, como no
Direito Privado, mas o particular numa relação de subordinação com o Estado. Trata-se da supremacia do
interesse público em detrimento da vontade privada.

Administração Pública e Direito Administrativo

A Administração Pública revela a face organizacional do Estado, voltada para o atendimento das
necessidades coletivas, por intermédio do desempenho da função administrativa. As necessidades coletivas
estão previstas nos diversos dispositivos da Constituição da República, por meio, sobretudo, dos direitos e
garantias individuais e coletivos previstos em seu texto. Em sentido objetivo, administração pública consiste
na atividade administrativa em si, exercida pelos órgãos e agentes estatais.

Por outro lado, em sentido objetivo, Administração Pública (com letra maiúscula) diz respeito ao conjunto
de órgãos, entidades e agentes que possuem a atribuição de executar a função administrativa.

Administração pública direta

Administração Pública Direta – órgãos públicos integrantes de sua estrutura, despidos de personalidade
jurídica. Os entes políticos são os integrantes da Administração Direta por excelência. Logo, União, Estados,
Distrito Federal e Municípios. Em seus respectivas organizações, há órgãos imediatamente vinculados em
sua estrutura hierárquica, que servem para o desempenho centralizado da função administrativo-estatal. No
entanto, o Estado, nesta estrutura primária, não poderia articular todas as funções administrativas e serviços
públicos por si só, motivo pelo qual utiliza-se a técnica da descentralização administrativa, por intermédio
da criação das figuras que compõem a chamada Administração Pública Indireta.

Administração pública indireta

Levando em conta a descentralização, cria-se outras pessoas jurídicas dotadas de autonomia, porém
submetidas a controle pelo ente político com a finalidade de desempenhar determinada atividade de cunho
público. Conforme a previsão do Decreto-Lei nº 200/67, são entes da Administração Pública Indireta, as
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Administração pública indireta

Introdução

Há diferenças entre os dois grandes ramos da Ciência Jurídica: o ramo do Direito Público e o ramo do
Direito Privado. O Direito Público se baseia na supremacia do interesse público e o Direito Privado tem
como fundamento principal a autonomia da vontade privada. É importante ficar claro que os dois ramos têm
naturezas totalmente distintas e a todo tempo se contrapõem. Isto porque o Direito Público, ao buscar
proteger o interesse público, do coletivo, em posição de supremacia, interfere e limita diretamente os
interesses privados, dos particulares.

No estudo do Direito Administrativo é importante que fique claro que a natureza que rege este ramo do
direito é a natureza do Direito Público, ou seja, impera no Direito Administrativo a supremacia do interesse
público sobre o interesse privado. Não há espaço no Direito Administrativo para a vontade privada, para o
interesse de uma só pessoa.

 O foco é no interesse coletivo, no interesse da sociedade como um todo, em confronto direto com os
interesses privados. Essa natureza de Direito Público, na qual o que interessa é o interesse público é o
que chamamos de Regime Jurídico Administrativo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar do presente tema esclarece que a Administração Pública pode
submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público, sendo que a opção
por um regime ou outro é feita em regra pela Constituição ou pela lei. (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 59.).

A própria Constituição ou a lei determina se aquele órgão da Administração ou determinada relação será
regida pelo Direito Público ou pelo Direito Privado. A consagrada professora citada acima ainda nos traz
importante lição acerca do presente tema ao esclarecer que:

A expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de
conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição
privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime
administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições.

(DI PIETRO, 2010, p. 60).

Regime jurídico-administrativo

Assim, é possível afirmar que Regime Jurídico Administrativo revela a natureza jurídica de Direito Público
que é a essência da Administração Pública e revela uma série de prerrogativas e sujeições. As prerrogativas
são favorecimentos, privilégios, tratamentos diferenciados que a Administração recebe e que a coloca em
posição de superioridade em relação aos administrados. As sujeições são restrições, limitações que a
Administração possui e que impõem obrigações especiais tais como o dever de só fazer o que a lei permite e
determina, publicar todos os atos, observar procedimentos próprios para aquisições e contratações, dentre
outras.

 A natureza jurídica, o chamado Regime Jurídico Administrativo, ao qual está submetida a

Administração Pública lhe favorece com uma série de prerrogativas, vários favorecimentos especiais
que permitem à Administração a manutenção de sua superioridade diante do interesse privado, em
favor do interesse público.
Princípios do direito administrativo

Os princípios do Direito Administrativo são a sua base fundamental, ou seja, como a própria palavra diz,
quando estudamos o Direito Administrativo temos que sempre começar pelos seus princípios. Os princípios
são de grande importância, pois formam a base estrutural dos estudos. Nada que faça parte do estudo de
determinada ciência pode contrariar seus próprios princípios. Neste sentido, o Direito Administrativo não
poderá contrariar os seus próprios princípios. Por isso, chamamos os princípios de bases, alicerces,
fundamentos de uma determinada ciência, neste caso, do Direito Administrativo.

Os princípios do Direito Administrativo são o seu “mandamento nuclear, verdadeiro alicerce dele” , é a
partir deles que devemos enxergar todas as normas que compõem o Direito Administrativo. (MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 54).

Supremacia do interesse público

Antes de passar a análise dos outros princípios constitucionais vamos analisar outro princípio fundamental
para o entendimento do Direito Administrativo, também devido a ser determinante para a formação da
natureza pública do Direito Administrativo. Trata-se do princípio da supremacia do interesse público. Como
já exposto anteriormente, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado é traço característico
do Regime Jurídico Administrativo, elemento essencial das normas de natureza jurídica de direito público.

 O interesse público é o objetivo do Estado. É a razão da existência da Administração Pública e base do

Direito Administrativo. Tudo o que for feito, tudo o que for realizado no âmbito da Administração
Pública deve ser predeterminado a atingir o interesse da coletividade, da sociedade como um todo, o
interesse público, que deve se sobrepor ao interesse privado.

Deste ponto, podemos visualizar ainda que o interesse público, no âmbito da Administração Pública é
indisponível, ou seja, por ser o interesse público o objetivo por excelência da Administração dele não pode
abrir mão o administrador no cumprimento de suas funções. É o que chamamos de princípio da
indisponibilidade do interesse público. Se o interesse público é supremo é também indisponível. O princípio
da supremacia do interesse público, indisponível pela sua própria essência é uma das bases primordiais do
Direito Administrativo e irá fundamentar o nosso estudo como um todo.

Interesse público primário e secundário

O interesse público pode ser subdividido entre primário e secundário. O interesse primário nada mais é do
que o interesse da própria coletividade, é a ideia mais ordinária de bem comum. Neste caso está traduzido o
interesse que beneficia a maior parte das pessoas. Já o interesse público secundário é o interesse da
administração pública enquanto órgão, enquanto entidade, enquanto pessoa jurídica, desde uma perspectiva
operacional, como, por exemplo, ocorre na escolha de um lugar ou outro para instalação de uma sede ou de
uma repartição pública.

Princípios Constitucionais da Administração Pública

Alguns princípios estão previstos na própria Constituição Federal e outros encontramos previstos em leis
infraconstitucionais, nas leis ordinárias e complementares, dentre outras, e ainda existem alguns princípios
que não aparecem de forma expressa nem na Constituição nem nas leis, sendo chamados de princípios
implícitos. A própria Constituição Federal de 1988 fez menção expressa a alguns princípios do Direito
Administrativo, os chamados princípios constitucionais.

O caput do artigo 37 da nossa Carta Maior prescreve que a administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Com nossas alterações, os princípios
constitucionais formam o chamado “LIMPE”, quando juntamos as suas iniciais, como forma de nos ajudar
na memorização.
  Estes cinco princípios formam a base constitucional do Direito Administrativo e são aplicados em todas
as relações que envolvem os órgãos e entidades da Administração Pública, em todas as suas esferas.

Legalidade

O princípio da legalidade determina que no âmbito da Administração Pública o administrador sempre estará
sujeito aos ditames legais, ou seja, somente poderá fazer o que a lei determina, não há liberdade para a
atuação do administrador. A lei define e determina como deve atuar a Administração Pública, estabelecendo
limites de atuação para os agentes públicos. Enquanto no âmbito do Direito Privado aplica-se o princípio da
autonomia da vontade privada, no Direito Administrativo, de natureza jurídica de Direito Público, não há
espaço para a vontade privada, a vontade na Administração é a da lei. Só pode fazer o que está previsto em
lei, diferente do privado que somente não pode fazer o que a lei proíbe. O privado tem liberdade de atuação,
somente não podendo fazer o que está proibido por lei, na Administração Pública não há liberdade de
atuação, somente podendo fazer o que a lei determina e como ela determina.

Impessoalidade

O princípio da impessoalidade é um princípio constitucional do Direito Administrativo segundo o qual o fim

do ato da Administração é sempre impessoal, o ato da Administração sempre busca atingir uma finalidade
pública, um interesse nunca individualizado. É proibido pessoalizar as coisas dentro da Administração
Pública. O ato do administrador sempre deve ser visando um interesse geral, da sociedade como um todo.
Além disso, o administrador público nunca deve ligar os atos da Administração à sua própria pessoa,
pessoalizando a autoria do ato da Administração, os atos são da Administração, não da pessoa do
administrador ou de qualquer outro agente público.

 O administrador público não pode contratar quem ele quiser para trabalhar na Administração, mas
apenas aqueles aprovados em concurso público. Tal regra obedece ao princípio da impessoalidade, uma
vez que não interessa a pessoa que passou no concurso, quem passou tem o direito de ser contratado.

Com fundamento no princípio da impessoalidade é proibido que as autoridades ou servidores públicos usem
dos atos da Administração, das obras, da prestação de serviços e outros atos para promoção pessoal ou de
terceiros, tal regra está prevista no artigo 37, § 1º da Constituição Federal.

Moralidade

O princípio constitucional da moralidade busca moralizar a Administração Pública, impondo aos que atuam
em nome da Administração uma atuação “segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé” (art. 2º,
par. un., IV da Lei nº 9.784/99). O princípio da moralidade impõe limites ao administrador público,
limitando sua atuação, que deve ser sempre honesta, lícita, ética, sem interesses escusos e contrários ao bem
público. O administrador público que age em desrespeito à moral administrativa, à boa-fé, à honestidade e à
lealdade fere o princípio constitucional da moralidade administrativa. Além disso, o administrador desonesto
e imoral, que age contrariando o princípio da moralidade, em tese, comete ato de improbidade administrativa
e poderá ser penalizado nos termos do artigo 37, § 4º da Constituição Federal que é claro ao afirmar que “Os
atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível”.

Publicidade

Pela própria essência da Administração Pública, que tem por objetivo principal cuidar da coisa pública, em
atendimento ao interesse público, a todos os atos da Administração deve ser dada ampla publicidade, amplo
acesso e transparência, isso é o que prescreve o princípio constitucional da publicidade que é fundamento do
Direito Administrativo. Os atos administrativos são públicos e devem ser amplamente divulgados, salvo
hipóteses de sigilo previstas na própria Constituição Federal. Neste sentido, admite-se o sigilo somente
quando “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII da CF/88).
  Fora esses casos excepcionais é dever do administrador público dar ampla publicidade aos atos da
Administração sob pena de ofensa ao princípio constitucional da publicidade.

É possível perceber que o princípio da publicidade tem o objetivo de permitir um maior controle do povo
sobre os atos da Administração. Interessante apontar aqui que recentemente entrou em vigor a Lei nº 12.527,
de 18 de novembro de 2011, a chamada “Lei de Acesso à Informação”, que visa dar efetividade ao princípio
da publicidade e amplo acesso da população aos dados da Administração Pública.

O importante é saber que o princípio da publicidade rege o Direito Administrativo impondo à Administração
e aos seus agentes o dever de dar publicidade aos atos administrativos, mantendo a mais ampla transparência
e acesso do cidadão aos dados e atos da Administração.

Eficiência

O princípio da eficiência é o mais novo princípio constitucional da Administração Pública. Este princípio foi
incluído no artigo 37 da Constituição pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Nas palavras de Hely Lopes
Meirelles este princípio “exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e
rendimento funcional” (2008, p. 98). Ainda segundo o entendimento do autor, o princípio da eficiência é
fundamento do Direito Administrativo e exige da Administração a prestação dos serviços públicos não
apenas com a observância dos aspectos legais, mas com real eficiência. Não apenas a prestação dos serviços
públicos, mas que estes sejam prestados com resultados positivos e real satisfação das necessidades do
povo.

Com a constitucionalização do princípio da eficiência é possível afirmar que é direito do cidadão exigir do
Estado que os serviços públicos sejam prestados com qualidade, atendendo realmente a necessidade da
população, atingindo resultados efetivos em meio à população. A eficiência deve ser alcançada tanto no
serviço prestado pelos agentes públicos, quanto na própria organização da estrutura administrativa de modo
que a os serviços públicos sejam prestados de forma satisfatória para a população.

Regime jurídico-administrativo parte II

Razoabilidade / proporcionalidade

O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade exige que haja adequação entre meios e fins na atuação
da Administração, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior
àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Isto é o que determina o artigo 2º,
parágrafo único, VI da já citada Lei nº 9.784/99. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles

Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição do excesso, que, em última análise, objetiva aferir
a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte
da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.

(MEIRELLES, 1998, p. 104).

O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade traz uma limitação à Administração Pública, na medida

em que exige que os atos administrativos, que as decisões do administrador sejam razoáveis, proporcionais
conforme o objetivo que se pretende atingir. É necessário que a decisão tomada, com os meios necessários
sejam adequados ao fim desejado. Os meios de atuação do administrador público devem ser razoáveis,
proporcionais ao seu objetivo final.

Autotutela

Tal princípio permite que a Administração Pública revise seus próprios atos. Assim, de acordo com a
Súmula 473 do STF “a Administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

A Lei nº 9.784/99 estabelece no artigo 54 que o direito de a Administração anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé. Por outro lado, em caso no qual não se evidencie lesão ao interesse
público, nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela
própria Administração.

Presunção de legitimidade

Os atos administrativos encontram-se revestidos de uma presunção relativa (juris tantum) de que são
praticados de maneira legítima, isto é, de acordo com a lei e com o Direito. Essa presunção, à medida que é
relativa, poderá ser contestada mediante apresentação de prova em contrário. Não é, pois, presunção
absoluta (juri et de jure).

Motivação

O princípio da motivação impõe ao administrador público o dever de motivar, fundamentar todos os seus
atos, ou seja, a obrigação de expor todos os fundamentos que o levaram a tomar determinada decisão. Nos
termos do artigo 2º, VII da Lei nº 9.784/99, a lei que regulamenta o processo administrativo no âmbito
federal, nos atos administrativos deve sempre haver a “indicação dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a decisão”. Todo ato da Administração, toda decisão do administrador público, deve expressar
quais as razões que o levaram a agir daquela maneira. Ou seja, o administrador deve manifestar quais os
pressupostos de fato e de direito, quais as razões de fato e os fundamentos jurídicos que justificam a decisão
tomada.

 Os atos da Administração Pública na maioria das vezes afetam o interesse privado, afetam o cidadão,
assim devem sempre estar devidamente fundamentados, com a exposição dos motivos, dos
pressupostos de fato e de direito que levaram a autoridade a decidir daquela forma. Sendo princípio do
Direito Administrativo, “as decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, vale dizer que
a parte dispositiva deve vir precedida de uma explicação ou exposição dos fundamentos de fato
(motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei).

No Direito Administrativo a motivação deverá constituir norma, não só pelas razões de boa administração,
como porque toda autoridade ou Poder em um sistema de governo representativo deve explicar legalmente,
ou juridicamente, suas decisões”.

(BIELSA, Rafael. Compendio de Derecho Publico. Buenos Aires: Roque de Palma, 1952, vl. II, p. 27.)

Segurança jurídica

A segurança jurídica tem por fundamento a necessária previsibilidade dos atos administrativos bem como a
estabilização das relações jurídicas. Existem alguns limites para a atuação da administração pública no que
se refere à prática de atos administrativos, como: viração a aplicação retroativa de nova interpretação e
sujeição do poder de autotutela a prazo razoável.

Sob um prisma objetivo a segurança jurídica diz respeito à irretroatividade das normas i quanto à proteção
dos atos perfeitamente realizados , em relação a eventuais modificações legislativas posteriores. por outro
lado sob o prisma subjetivo, à segurança jurídica trata da preservação das expectativas legítimas da
sociedade com a produção de harmonia das relações jurídicas segundo o princípio da proteção da confiança.

Contraditório / ampla defesa

O princípio do contraditório da ampla defesa está no artigo 5º, LV, da Constituição. Segundo referido
dispositivo, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório é ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Essa garantia é apresentada tanto
para os processos judiciais como para os processos administrativos, permitindo-se instrumentos de defesa do
cidadão, sempre que houver a possibilidade de repercussão na esfera jurídica dos envolvidos.

O contraditório diz respeito a igualdade das partes e se traduz na necessidade de informação acerca da
existência de todos os atos do processo além da possibilidade de reação aos atos respectivos. A ampla defesa
por sua vez, principal aplicativo de defender-se de acusações, para evitar sanções ou prejuízos. Por tais
motivos, a administração pública deve seguir o devido processo legal, não podendo prescindir desta
observância, sob pena de anulação dos atos e decisões proferidas.

Igualdade

O princípio da igualdade ou isonomia é resumido na seguinte sentença: tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades. As discriminações negativas são proibidas
no ordenamento jurídico brasileiro. Já as discriminações positivas, que são aquelas que servem para corrigir
distorções artificialmente criadas no seio da sociabilidade, são permitidas, o que atende exatamente ao
conteúdo material da igualdade, segundo a expressão comentada.

 A igualdade formal nada mais é do que o fato de todos estarem submetidos à lei, enquanto a igualdade
material busca atingir justamente os âmbitos de desigualdade e discrepância no que se refere ao acesso
aos bens essenciais da vida.

Finalidade pública

A administração pública não existe como um fim em si mesma, à medida que serve para o atendimento das
finalidades estatais, então dispostas nos programas sociais previstos na Carta Magna. Desta maneira, quando
o aparelho estatal e administrativo age em busca de outras finalidades que não aquelas públicas, este agir
deverá ser reputado como ilegítimo e inválido, tendo em vista o chamado desvio de finalidade. O desvio de
finalidade pode ser genérico, quando a ação administrativa não atende ao interesse público. Também poderá
ser específico quando a ação administrativa, embora aparente objetivar uma finalidade pública, visa a fins
particulares, distantes das vontades possíveis da lei.

Princípios dos serviços públicos

Os serviços públicos possuem alguns princípios próprios que os fundamentam. Logicamente, aplicam-se às
relações estabelecidas na prestação dos serviços públicos os princípios da Administração Pública, mas para
uma maior proteção da coletividade, existem alguns princípios que servem de alicerce nas prestações dos
serviços públicos.

Princípio da continuidade

O primeiro é o princípio da continuidade dos serviços públicos. Este princípio é de simples entendimento e
determina que o serviço público não pode parar. A sociedade tem direito à prestação dos serviços públicos,
assim estes não podem simplesmente ser interrompidos. Tal princípio impõe a Administração o dever de
manter os serviços públicos em permanente funcionamento, em atendimento à necessidade e interesse da
coletividade.
Princípio da mutabilidade

Princípio da modicidade das tarifas

Situação-problema
Tragédia à vista

Em função da pandemia do Coronavírus num determinado Município, o Prefeito determinou a compra de

1000 (mil) respiradores eletrônicos, para utilização no Hospital local, com valor total do contrato de R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais). A empresa contratada é do irmão do Prefeito. Vale lembrar que o
Município conta com apenas 500 (quinhentos) habitantes. Diante desta situação, qual ou quais princípios,
em tese, foram violados?

Resolução

Diante da situação narrada, parece bastante claro que houve violação ao princípio da impessoalidade que
consta do artigo 37 da Constituição da República. Segundo esse princípio é vedado ao administrador público
privilegiar si a ou ao membros de sua família ou pessoas próximas, ou quaisquer outras, quando se está
diante de necessidade de atendimento às finalidades superiores da coletividade.

Em nenhuma hipótese, portanto, administração pública poderia furtar-se à realização, no caso, de verificação
da melhor proposta, mais equilibrada às carências da municipalidade. O valor da contratação é, ainda, muito
superior à necessidade do município, que conta com apenas 500 habitantes, de modo que, em tese, violou-se
o princípio da eficiência, segundo o qual é preciso que haja proporcionalidade entre o atingimento de metas
e resultados em contrapartida aos dispêndios financeiros respectivos. O prefeito poderá, então, responder por
improbidade administrativa, em virtude de tais motivos, bem com por violação à boa-fé e à moralidade
administrativa, vez que não agiu com probidade no trato da coisa pública.

Direito Administrativo I
Organização da administração pública

Órgão públicos e autarquias

Noções gerais

A criação de órgãos e entidades públicas depende de lei em sentido estrito. A Administração direta é
composta pela União, pelos Estados, pelo Distrito federal e pelos Municípios, que são pessoas jurídicas de
direito público, os também chamados entes políticos ou pessoas políticas. São entidades estatais com
autonomia político-administrativa reconhecida pela Constituição Federal. Nessa estrutura, há uma série de
órgãos.

A Administração direta é composta pelo conjunto de órgãos (presidentes, governadores, prefeitos e seus
gabinetes; ministérios, secretarias, etc.) integrados na estrutura administrativa da União, dos Estados, do
Distrito federal e dos Municípios.
A Administração indireta surge da descentralização administrativa, propriamente a descentralização
administrativa por serviços, em que o Poder Público, representado pela Administração direta cria uma nova
pessoa jurídica e a ela atribui a responsabilidade pela execução de determinado serviço público. Isso porque
a Administração direta, com seus órgãos apenas, não poderia dar conta da totalidade de serviços e funções
administrativas. Para tais finalidades é que existem as entidades da Administração indireta.

Compõem a Administração indireta as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e os consórcios públicos.
Mas, vamos ver, agora, o conceito de órgão, para complementar nosso entendimento.

Órgão público
Os órgãos são verdadeiras ficções jurídicas, são centros de competência que representam as pessoas
jurídicas de direito público. Essa é a definição de Hely Lopes Meirelles (2008), para o qual os órgãos
públicos são centros de competência que foram instituídos para o desempenho das funções estatais, por
intermédio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica à qual pertencem. Vale lembrar que os
órgãos públicos não possuem personalidade jurídica própria; esta (personalidade jurídica) é das pessoas
jurídicas as quais os órgãos pertencem.

Entes da administração indireta

Compõem a Administração indireta as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e os consórcios públicos. Trataremos de modo prático de cada
uma destas entidades e suas principais características. Importante ressaltar que todas as pessoas jurídicas que
compõem a Administração indireta possuem elementos em comum.

1º Lei de iniciativa do ente instituidor

Todas elas são criadas por lei de iniciativa do ente instituidor, pessoa jurídica que compõe a Administração
direta (União, Estado, Distrito Federal ou Município).
2º Autoadministração

3º Patrimônio próprio

4º Princípio da especialidade

5º Controle ou tutela de um ente instituidor

Autarquias

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei para fins específicos, com capacidade
de autoadministração, sujeitas ao controle ou tutela da administração direta criadora. Possuem como
características: personalidade jurídica de direito público interno; autonomia administrativa; prestação de
serviço público específico; submissão a controle finalístico de suas atividades. É importante pontuar que nos
termos do artigo 37, XIX da Constituição Federal “somente por lei específica poderá ser criada autarquia”.

As autarquias, pela sua natureza jurídica de Direito Público, estão submetidas ao Regime Jurídico
Administrativo, possuindo as prerrogativas e restrições próprias do Poder Público. Elas exercem serviços
públicos típicos, próprios do Estado, através de outorga do Poder Público.
O ente político (União, Estados...) pode, por uma opção política e por uma questão de técnica de
descentralização, editar, por meio de sua casa legislativa, uma lei que crie uma autarquia, transferindo para
esta entidade um serviço público específico. Por exemplo, a União, por meio do Congresso Nacional, editou
lei criando o INSS, no campo do serviço público da previdência social.

Prerrogativas

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público e, assim, possuem as prerrogativas administrativas do
ente da federação que as criou. Aqui, apresentamos as principais prerrogativas das autarquias.

Por exemplo: são dotadas de Imunidade de impostos sobre o patrimônio, renda ou os serviços vinculados às
suas finalidades essenciais. Os seus bens são impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis (não sujeitos à
usucapião). Os seus débitos são pagos via sistema de precatórios. Seus créditos inscritos em dívida ativa são
cobrados mediante execução fiscal. Além disso, goza de prazo em dobro para todas as suas manifestações
processuais.
Autoadministração
Como a pessoa política instituidora criou um novo ente, transferindo-lhe responsabilidades, é natural que
nesse processo haja também a transferência de autonomia, como já indicamos. Isso se dá porque se trata do
fenômeno da descentralização, que é justamente a transferência de certa competência administrativa da
estrutura direta da administração para a uma nova pessoa jurídica, então integrante da administração
indireta.

Caso a pessoa política, a União, por exemplo, não optasse por criar uma nova pessoa jurídica (como uma
autarquia), bastaria que internamente, na sua própria estrutura, atribuísse a função administrativa a um órgão
ou outro, por meio do fenômeno da desconcentração administração. Como a opção é outra, como dito,
saindo da estrutura, da espinha dorsal da Administração Direta, descentraliza-se (sai do centro mesmo),
criando uma nova pessoa, que, no caso do nosso estudo, é a autarquia. Logo, essa autarquia irá administrar a
si própria, pois possui autonomia assegurada pela lei que a instituiu.
Controle

A autoadministração que vimos não se confunde com absoluta independência. As autarquias não estão
submetidas ao poder hierárquico da pessoa política que as criou, isto é, não existe subordinação. Há, no
entanto, o chamado controle finalístico das suas atividades, ou seja, uma tutela, uma supervisão. Esse
controle é realizado pela pessoa política que instituiu a autarquia nos exatos e precisos termos descritos na
lei criadora. Geralmente, a supervisão é feita, no âmbito da União, por um Ministério. Nesse sentido, o art.
26 do Decreto-Lei nº 200/67 estabelece que a supervisão ministerial deverá assegurar, essencialmente:

 A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.

 Harmonia com a política e a programação do governo, no setor de atuação da entidade.
 Eficiência administrativa.
 Autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Instrumentos do ente supervisor

No que diz respeito aos instrumentos disponibilizados ao ente supervisor, relativamente à entidade
supervisionada, podemos citar alguns bem importantes de ser conhecidos como:

 Indicação ou nomeação pelo ministro, ou se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme
sua natureza jurídica.
 Designação, pelo Ministro, dos representantes do governo nas assembleias gerais e órgãos de
administração ou controle da entidade.
 Recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam o
acompanhamento das atividades, bem como a execução orçamentária.
 Aprovação das contas, relatórios e balanços.
 Fixação de critérios de gastos com publicidade.
 Realização de auditorias e avaliações periódicas.
 Intervenção, por motivo de interesse público, etc.

Regime jurídico dos servidores

O regime de pessoa das autarquias deverá ser o mesmo daquele adotado pelo Ente Político que as instituiu.
Via de regra, os servidores estarão submetidos ao regime estatutário, considerando a preferência
constitucional por este sistema, assim como pelo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal
quanto ao regime jurídico único.

Agências reguladoras, agências executivas e fundação pública

Agências reguladoras

Celso Antônio Bandeira de Mello define as agências reguladoras como “autarquias sob regime especial,
ultimamente criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades” (MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 170.). Podemos dizer
que as agências reguladoras são autarquias de regime especial, que possuem privilégios específicos e
autonomia em sua área de atuação, criadas para regulamentar, controlar e fiscalizar determinados serviços,
atividades ou uso de bens públicos.

Como exemplos de agências reguladoras podemos citar a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, a
Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis – ANP etc. Na verdade, qualquer órgão da Administração Direta ou ente da Administração
Indireta com função de regular as matérias de suas competências pode ser qualificada como agência
reguladora, em sentido amplo. No que se refere ao regime de pessoal este será estatutário.
Origem das agências reguladoras

Na década de 90, a política brasileira, de feitio notadamente neoliberal (isto é, de um Estado pequeno), se
caracterizou por uma forte privatização. O Estado passava à iniciativa privada algumas de suas entidades,
que mantinha em regime de monopólio. Áreas como telefonia e energia elétrica são as mais famosas nesse
campo, que foram abertas à concorrência pública, para que, de um lado, o Estado se retirasse do mercado e,
de outro, para que, com isso, angariasse recursos. Para tanto, o investidor somente iria aplicar recursos caso
se sentisse seguro para tanto, de modo que poderia explorar os respectivos serviços pode determinado
tempo, assegurando o recebimento dos respectivos lucros. As agências reguladoras foram, então, criadas
com a função de regular esses contextos, tendo a atribuição de controlar, justamente, as concessões,
permissões e autorizações de serviços públicos nos setores nos quais o Estado “estava de saída”.

Características

A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de

subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura
a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições
constantes na Lei nº 13.848/2019 ou de leis específicas voltadas à sua implementação.

Autonomia administrativa das agências reguladoras

A autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes competências:

Solicitar diretamente ao ministério da economia

a. Autorização para a realização de concursos públicos.

b. Provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade
orçamentária.
c. Alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento, bem
como alterações nos planos de carreira de seus servidores.

Conceder diárias e passagens

Celebrar e prorrogar contratos

Agências executivas

Agência executiva na realidade é um título, uma qualificação dada às autarquias e fundações já existentes
que venham a celebrar um chamado “contrato de gestão” com um órgão da Administração direta e tenham
um “plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento”, visando uma
melhoria na eficiência dos serviços prestados. Trata-se de uma qualificação outorgada que dá às autarquias e
fundações um regime jurídico especial, visando seu desenvolvimento institucional, uma melhoria na gestão
e redução de custos. Não são entidade criadas para o desempenho de competências específicas; são
autarquias ou fundações que recebem uma qualificação, em razão de um contrato de gestão celebrado com o
órgão da Administração direta ao qual houver vinculação.
 Requisitos para qualificação

As agências executivas têm previsão legal nos artigos 51 e 52 da Lei nº 9.649/98. Assim, o Poder Executivo
poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes
requisitos:

I. Ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento.

II. Ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Qualificação como agência executiva

A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

Planos estratégicos de reestruturação e desenvolvimento institucional

Contratos de gestão das agências executivas

Poder executivo

Fundação pública

As fundações são caracterizadas por um patrimônio (total ou parcialmente público), ao qual a lei atribui
personalidade jurídica. Elas podem ser públicas ou privadas, dependendo da determinação da lei que
autorizou a sua instituição, mas sempre terá fins públicos. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2008, p.
361): “as fundações prestam-se, principalmente, à realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder
Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo
estatal.

Personalidade das fundações

Sua instituição depende de autorização de lei específica (CF, art. 37, XIX) da entidade-matriz, cabendo ao
Executivo providenciar os demais atos necessários à sua formação, visto que só terão existência legal após
sua inscrição no Registro competente, no caso de a opção pelo regime jurídico (opção feita pela lei) for de
direito privado. Quando de natureza pública o seu regime se confunde com o das autarquias, sendo
denominadas então de autarquias fundacionais ou fundações autárquicas.

Importante observar que sendo as fundações de natureza pública, estarão elas submetidas ao Regime
Jurídico Administrativo. Porém, se as fundações tiveram natureza privada, elas estarão submetidas ao
regime jurídico de Direito Privado, perdendo as prerrogativas do Regime Jurídico Administrativo. No
entanto, mesmo sendo de natureza privada as fundações estarão sujeitas a algumas restrições do Regime
Jurídico Administrativo; assim deverão obedecer às regras públicas para contratações de pessoal (concursos
públicos) e para celebração de contratos de serviços e aquisições (licitações públicas), além de outras
restrições impostas aos órgãos públicos.
Prerrogativas das fundações

As fundações, se são pessoas jurídicas de direito público, possuem as prerrogativas administrativas do ente
da federação que as criou. Por exemplo, são dotadas de Imunidade de impostos sobre o patrimônio, renda ou
os serviços vinculados às suas finalidades essenciais. Os seus bens são impenhoráveis, inalienáveis e
imprescritíveis (não sujeitos à usucapião). Os seus débitos são pagos via sistema de precatórios. Seus
créditos inscritos em dívida ativa são cobrados mediante execução fiscal. Além disso, goza de prazo em
dobro para todas as suas manifestações processuais. Note que as prerrogativas são, praticamente, as mesmas
das autarquias, motivo pelo qual doutrinariamente são chamadas de fundações autárquicas, no caso das
fundações de direito público.
Vale lembrar que as fundações públicas de direito público não estão submetidas à fiscalização do Ministério
Público de maneira direta, como ocorre nas fundações públicas de direito privado, bem como não precisam
de inscrição dos atos constitutivos no registro civil, à medida que a personalidade já decorre da lei.
Empresa pública, sociedade de economia mista e consórcios públicos

Empresa pública

As empresas públicas são pessoas jurídicas de natureza privada, instituídas pelo Poder Público através de
uma lei autorizativa, organizadas sob qualquer forma admitida em direito, com capital inteiramente público.
Estas empresas são criadas para a prestação de serviços públicos ou a realização de atividade econômica de
relevante interesse público. A principal característica das empresas públicas é a constituição de seu capital
que é inteiramente público, mas para atingir os fins para a qual foram instituídas elas utilizam de meios da
iniciativa privada. Como todas as outras entidades da Administração indireta, as empresas públicas possuem
capacidade de autoadministração, possuem patrimônio próprio, são criadas para finalidades específicas e
estão sujeitas ao controle ou tutela do Poder Público.

Sociedade de economia mista

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, organizadas sob forma de
sociedade anônima (S.A.) e que possuem capital misto, público e privado, com participação do Poder
Público na gestão, que detém a maior parcela do capital. Por força do artigo 37, XIX da Constituição Federal
a criação das sociedades de economia mista deve ser autorizada por lei específica. Elas são instituídas para a
realização de atividades econômicas ou prestação de serviços públicos outorgados pelo Estado. Nas palavras
de Hely Lopes Meirelles (2008, p. 374):

como pessoa jurídica privada, a sociedade de economia mista deve realizar, em seu nome, por sua conta e
risco, serviços públicos de natureza industrial, ou atividade econômica de produção ou comercialização de
bens, suscetíveis de produzir renda e lucro, que o Estado reputa de relevante interesse coletivo ou
indispensável à segurança nacional. O objetivo dessa descentralização administrativa é o de utilizar o
modelo empresarial privado, seja para melhor atendimento dos usuários do serviço público, ou para maior
rendimento na exploração da atividade econômica.

(MEIRELLES, 2008, p.374).

Como exemplos, podemos citar o Banco do Brasil e a Petrobras.

Regime jurídico das estatais

O art. 173, §1º, II, da CF/88 insere as empresas estatais que exploram atividade econômica no regime
jurídico de direito privado, que é aquele aplicado às empresas privadas em geral. No entanto, trata-se de um
regime jurídico híbrido aplicado às estatais. Isso porque a Constituição indica que os princípios da
Administração Pública devem ser observados pelas entidades da administração indireta, da qual fazem parte
as empresas públicas e as sociedades de economia mista, por exemplo. No que se refere ao regime de
pessoal, será aplicada a legislação trabalhista. Os empregados das estatais prestadoras de serviço público
estão sujeitos ao ingresso mediante concurso público, com exceção dos cargos e funções de confiança. Já as
estatais que explorem atividade econômica, a admissão de empregados dependerá do estatuto a ser
aprovado.

A Lei nº 13.303/2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista
dos entes Políticos, que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação e serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União. Esta
lei definiu que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão dispensadas da observância de
regras de licitação em alguns casos (como relacionadas à comercialização, prestação ou execução, de forma
direta, de produtos ou obras, especificamente relativos ao seu objeto social e no caso de a escolha do produto
ou serviço estiver associada a características particulares, justificando-se a inviabilidade da competição –
nestes casos, não incide a lei de licitações).
Consórcio público

A Lei nº 11.107/05, regulamentada pelo Decreto 6.017/07, dispõe sobre os consórcios públicos, em
atendimento ao que dispõe o art. 241 da Constituição Federal. Os consórcios públicos são pessoas jurídicas
de direito público, neste caso denominadas associação pública, ou de direito privado, que nascem de
contratos firmados entre os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios - com
autorização legislativa de cada um), para a gestão associada de serviços públicos de interesse comum dos
consorciados, por delegação e sem finalidades econômicas. O consórcio público é uma pessoa jurídica, que
pode tanto ter natureza jurídica de Direito Público, como de Direito Privado.

Protocolo de intenções contrato de consórcio

O consórcio público é uma pessoa jurídica, que pode tanto ter natureza jurídica de Direito Público, como de
Direito Privado. Tal entidade nasce da celebração de um contrato entre os entes consorciados. Previamente
ao contrato os entes consorciados deverão subscrever um protocolo de intenções que deverá ser ratificado
por lei de cada um dos entes consorciados. No contrato será estabelecida a natureza jurídica do consórcio.

Se o consórcio tiver natureza jurídica de Direito Público, constituindo uma associação pública, estará
submetido ao Regime Jurídico Administrativo, com todas as suas prerrogativas e sujeições. Os objetivos dos
consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem.
Para atingir os objetivos firmados no protocolo de intenções os consórcios poderão firmar convênios,
contratos, acordos, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e
órgãos do governo; promover desapropriações e instituir servidões, serem contratados pela administração
direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação, emitir documentos de
cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos, outorgarem concessão,
permissão ou autorização de obras ou serviços públicos tudo mediante autorização prevista no contrato de
consórcio público.

Para atingir os objetivos firmados no protocolo de intenções os consórcios poderão firmar convênios,
contratos, acordos, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e
órgãos do governo; promover desapropriações e instituir servidões, serem contratados pela administração
direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação, emitir documentos de
cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos, outorgarem concessão,
permissão ou autorização de obras ou serviços públicos tudo mediante autorização prevista no contrato de
consórcio público.

Regime jurídico dos consórcios públicos

No caso de o consórcio possuir natureza jurídica de Direito Privado, deverá atender os requisitos da
legislação civil. É importante observar que ainda assim estará submetido às restrições do Direito Público e
deverá obedecer às regras das licitações públicas, admissão de pessoal, que será regido pela CLT, prestação
de contas, etc.

Contrato de rateio

A lei dos consórcios públicos fez previsão de dois tipos de contratos que devem ser firmados pelos entes
consorciados de forma a atingir os objetivos do consórcio. O primeiro tipo é o chamado contrato de rateio.
Este contrato será firmado entre os entes consorciados em cada exercício financeiro, ou seja, anualmente.
Trata-se de um contrato que prevê um verdadeiro rateio das despesas do consórcio. O contrato de rateio está
previsto como condição para o repasse de recursos dos entes consorciados para o consórcio. Neste sentido,
prevê o artigo 8º, §1º, da Lei 11.107/05 que o contrato de rateio será formalizado em cada exercício
financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos
contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados
em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços
públicos.
Cada ente federado consorciado deve fazer previsão em suas leis orçamentárias dos repasses a serem
efetuados para o consórcio, celebrando anualmente o contrato de rateio. Assim, o prazo do contrato de rateio
estará vinculado a validade da lei orçamentária anual de cada ente consorciado, exceto nos casos em que as
ações estejam previstas no plano plurianual dos entes ou sejam custeadas por tarifas ou preços públicos.
Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para
exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio, podendo ser excluído do consórcio
público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em
créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de
rateio.

Contrato de programa, retirada ente consorciado e alteração ou extinção do consórcio

Além do contrato de rateio os entes consorciados deverão firmar contrato de programa sempre que um de
seus consorciados assumir obrigações no âmbito da gestão associada em que haja a prestação de serviços
públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à
continuidade dos serviços transferidos (art. 13 da Lei nº 11.107/05). A lei dos consórcios públicos ainda
regulamenta a retirada de ente consorciado. Prevê em seu artigo 11 que a retirada do ente dependerá de ato
formal de seu representante na assembleia geral. Afirmando ainda que a retirada ou a extinção do consórcio
público não prejudicará as obrigações já constituídas. Por fim, a alteração ou a extinção de contrato de
consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembleia geral, ratificado mediante lei por
todos os entes consorciados e até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes
consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso
em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.

Situação-problema

Uma boa oportunidade

Cinco (5) municípios do interior, todos de pequeno porte e limítrofes, desejam reunir-se para a efeito de
construírem um hospital para servir para suas respectivas populações, que atualmente são atendidas num
outro município, que fica a cerca de 200 km de distância. Surge a ideia de constituir um consórcio público,
mas não se sabe ao certo o que deverá ser feito. Contratam você para que, como especialista, indique o
caminho que deverá ser percorrido para esta finalidade. O que deverá ser feito?

Resolução da situação-problema

Inicialmente, à medida que o interesse é a reunião de entes políticos (municípios) para efeito de somatório
de esforços no que se refere à gestão pública associada de serviços públicos de saúde, deverá ser elaborado e
assinado o Protocolo de Intenções pelos respectivos chefes dos poderes executivos. Posteriormente, deverá
ser encaminhado referido protocolo de intenções para ratificação, por meio de lei, para os legislativos dos
respectivos entes em consorciamento. Depois da ratificação legal, será celebrado o contrato de consórcio,
onde se reproduzirá, praticamente, os termos do protocolo de intenções, com a opção pela natureza jurídica
de direito público ou privado. Se público, terá natureza de associação pública, não dependendo de registro
ulterior do Estado. Se de direito privado, no entanto, será necessário que se proceda ao registro no Cartório
competente. Após a aprovação e registro, de aplicável, do Estatuto, será elaborado e firmado, pelos entes
consorciados, o contrato de rateio para o início das operações, relativamente ao exercício fiscal da
competência. Daí, basta que se dê entrada junto à Receita Federal para obtenção de CNPJ e também que se
proceda à abertura de conta bancária. Com isso, será possível que os entes, mediante previsão em suas
próprias leis orçamentárias ou por meio de créditos suplementares, repassem recursos ao consórcio para
custeio de pessoal, das operações e, enfim, para a realização de licitação e contrato administrativo para
construção do hospital e aquisição de insumos.
Direito Administrativo I
Poderes Administrativos, Atos Administrativos e Agentes Públicos

Poderes Administrativos

Olá! Nesta Unidade falaremos sobre os poderes administrativos, atos administrativos e sobre os agentes
públicos. Vamos lá!

Introdução

Para que o Estado possa exercer adequadamente as atribuições previstas na Constituição Federal, o
ordenamento jurídico atribui aos entes públicos determinadas prerrogativas (ou poderes), para que se possa
buscar a satisfação do interesse público. Os Poderes da Administração são verdadeiros deveres, de modo que
a autoridade administrativa não pode escolher entre exercer ou não o que a lei porventura haja atribuído
como obrigação. Com efeito, os poderes administrativos são irrenunciáveis e indisponíveis, razão pela qual
a omissão do agente público caracteriza abuso de poder pela autoridade administrativa. Esse abuso de poder,
pode ser subdivido em: desvio ou excesso de poder. Há desvio de poder quando o agente público, embora
agindo dentro da sua competência, desvia-se dos fins pretendidos pelo legislador. Por outro lado, há excesso
de poder quando o agente público age fora dos limites da sua competência. A partir de agora, estudaremos
os poderes administrativos em separado.

Poder Regulamentar

O poder regulamentar, também chamado de poder normativo, é o poder que possui o administrador de
regulamentar as leis para uma correta aplicação e execução, ou ainda, de expedir regulamentos sobre
matérias ainda não disciplinadas pela lei. A Administração Pública está submetida ao princípio da
legalidade. Assim, está limitada ao que prescreve a lei e só pode agir conforme ordena a lei. Como está
submetida à lei a Administração pode produzir normas regulamentares que irão tratar da própria lei,
facilitando sua aplicação na prática. A Administração expede regulamentos tornando a lei aplicável ao caso
concreto, trata-se de atos do administrador que trazem diretrizes ou apenas explicam como a lei será
aplicada ao caso concreto. O administrador pode ainda regulamentar situação de sua competência quando
não exista lei disciplinando a matéria, expedindo regulamentos autônomos, também chamados de
originários.

Poder Regulamentar: duas frentes

Assim, podemos dizer que o poder regulamentar está dividido em duas frentes:

a. o poder do administrador de regulamentar as leis facilitando a sua aplicação no caso concreto e

b. o poder que possui o administrador de regulamentar situações de sua competência ainda não
disciplinadas por lei. É importante pontuar que ao expedir normas regulamentares o administrador não
poderá invadir as matérias reservadas à lei, ou ainda contrariar o que está determinado por lei. O
regulamento expedido pelo administrador possui força normativa, ou seja, deve ser observado por
todos os que estejam submetidos às regras da Administração. Porém, os regulamentos não são leis, são
atos inferiores às leis, não podendo se colocar no lugar das leis ou contrariá-las.

Poder Hierárquico

Segundo Hely Lopes Meirelles, o poder hierárquico “é o instrumento disponibilizado à Administração para
distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a
relação de subordinação entre os servidores e o seu quadro de pessoal”. O poder hierárquico não depende de
previsão legal anterior, porquanto se encontra presumido em decorrência da estrutura verticalizada da
Administração. Deste modo, a autoridade hierarquicamente superior não precisa demonstrar sua
competência legal para obrigar um subordinado a cumprir suas determinações. Tal poder é exercido no
âmbito interno dos órgãos integrantes de uma mesma entidade, que estão situados em posição de
superioridade em relação ao outro e assim sucessivamente.

Faculdades intrínsecas ao Poder Hierárquico

Toda a Administração Pública, seus órgãos e entidades, estão submetidos a uma hierarquia, ou seja, na
Administração existe sempre uma relação de subordinação. Há sempre um chefe e um subordinado; um
órgão superior e um inferior. O superior ou o chefe tem o poder de dar ordens, de fiscalizar seus
subordinados, de delegar e avocar atribuições e de rever os atos de seus subordinados. O superior ou chefe
tem o poder de determinar como deve agir o subordinado, vigiando ou fiscalizando a sua atuação, podendo
rever os atos praticados. Podendo delegar funções ao subordinado ou ainda tomar de volta ou avocar funções
de seus subordinados.

Poder Disciplinar

O poder disciplinar é o poder de apurar infrações e punir os agentes públicos no exercício de suas funções e
demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração. A Administração possui o poder de aplicar
penalidades, de disciplinar todos os que estejam sujeitos às normas administrativas. Os agentes públicos têm
regras para atuar e devem obediência a estas regras. Se infringirem as regras a que estão submetidos podem
ser punidos. Também aqueles que não são agentes públicos, mas estão submetidos a qualquer norma da
Administração também estão sujeitos à disciplina administrativa, podendo ser punidos. Neste caso como
exemplo podemos citar os alunos das escolas públicas. Trata-se na verdade de uma faculdade que a
Administração tem de punir internamente todos os que estejam sujeito à disciplina administrativa.

Sendo uma faculdade da Administração, podemos dizer que se trata de uma discricionariedade do
administrador, que pode punir conforme a oportunidade e conveniência da Administração. É importante
pontuar que a aplicação de penalidades não pode ser realizada de forma arbitrária. Antes da aplicação de
qualquer penalidade é necessário o devido procedimento administrativo. Antes da aplicação de sanções tem
que ocorrer a apuração da falta disciplinar, com ampla defesa e contraditório garantido. Ademais, segundo
posição majoritária do STJ, embora haja oportunidade e conveniência na punição, não há tal
discricionariedade quanto à aplicação da sanção disciplinar prevista em lei.

Poder de Polícia

O poder de polícia se revela na atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos
individuais em prol do interesse público. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato,
em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da
produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos
(art. 78 do CTN).

A Administração Pública tem como principal fundamento a supremacia do interesse público. E para atender
ao interesse público, da coletividade, tem como uma de suas prerrogativas o poder de polícia. Utilizando do
poder de polícia a Administração pode expedir normas e atuar na limitação e disciplina dos direitos,
interesses ou liberdades dos particulares, regulando práticas dos particulares que tenham relação com
interesses públicos. Pode a Administração regular, disciplinar e limitar a atividade privada com a finalidade
de proteger e garantir a segurança pública, a higiene da população, a ordem pública, os costumes da
sociedade, a disciplina da produção e do mercado, o exercício de atividades econômicas que dependam de
concessão ou autorização do Poder Público, a tranquilidade pública, a propriedade e os direitos individuais
ou coletivos. É dever da Administração Pública garantir a ordem pública, assim em razão de seu dever o
administrador tem o poder de disciplinar, regular e limitar o exercício de direitos, interesses ou liberdades
individuais. O poder de polícia possui as seguintes características ou atributos:

a. discricionariedade - livre escolha do administrador da oportunidade e conveniência de exercer o poder

de polícia;
b. autoexecutoriedade - poder do administrador de decidir e executar diretamente suas decisões por
meios próprios, sem necessidade de medidas judiciais;
c. coercibilidade - imposição coativa das medidas adotadas pelo administrador, podendo estipular taxas e
aplicar sanções.

Atos Administrativos

Conceito

O ato administrativo é a declaração de vontade da Administração Pública que produz efeitos jurídicos
imediatos, sempre com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita ao controle
judicial. Toda manifestação da Administração é um ato administrativo. Logicamente ao se manifestar a
Administração buscará produzir um efeito imediato, criando, reconhecendo, modificando ou extinguindo
alguma situação jurídica. Como a Administração Pública está sujeita ao Regime Jurídico Administrativo o
ato administrativo mantém a natureza de Direito Público, com as prerrogativas e sujeições do Poder Público,
estando sempre sujeito à lei, por força do princípio da legalidade. O ato administrativo está sempre sujeito
ao controle do Poder Judiciário, que poderá examinar e até invalidar o ato administrativo com vícios que o
tornem nulo.

Requisitos

a. competência ou sujeito: todo ato administrativo tem um agente ou sujeito que o pratica. Este agente
deve ter competência legal para a prática do ato administrativo. A competência do sujeito que pratica o
ato administrativo é condição para a sua validade, ou seja, o ato administrativo para ser válido deverá
ter sido expedido pelo agente competente. A competência é o poder que possui o agente para expedir o
ato e sempre vem determinada pela lei. É sempre a lei que determina qual agente é competente, quem
possui poder para expedir o ato administrativo.
b. finalidade: o ato administrativo sempre tem uma finalidade ou objetivo a atingir, um resultado
pretendido. Todo ato administrativo possui uma finalidade específica. Todo ato busca alcançar um
resultado especifico, imediato, conforme determinado pela lei. Mas é possível afirmar que, além da
finalidade prática específica para a qual o ato foi emanado, que pode ser uma compra, uma ordem de
serviço, a nomeação de um servidor, sua finalidade primordial é sempre o interesse público. Assim,
ainda que o ato tenha uma finalidade direta, determinada pela lei, a sua finalidade indireta é sempre o
interesse público.
c. forma: a forma é o “revestimento exteriorizador do ato administrativo”, é requisito vinculado e
imprescindível à perfeição do ato. Todo ato administrativo possui uma forma determinada pela lei. A
própria lei determina a forma como tal ato deve ser expedido e a forma deve ser observada, pois é um
requisito de validade do ato administrativo. A lei é que determina a forma do ato, se o ato deve ser
manifestado de forma escrita ou verbal, em forma de símbolos (placas de trânsito), dentre outras
formas sempre determinadas pela lei.
d. motivo: também chamado de causa, é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato
administrativo. Todo ato administrativo deve vir acompanhado da fundamentação legal, a exposição
dos dispositivos jurídicos que levaram a autoridade a expedir o ato e ainda apresentar os fatos que
justificam o ato, as circunstâncias que levaram a autoridade a praticar o ato. Motivo é diferente de
motivação! A exteriorização do motivo é chamada de motivação. A motivação é a exposição por
escrito do motivo do ato administrativo, ou seja, dos fatos e fundamentos jurídicos que levaram o
administrador a expedir determinado ato. Com base no princípio da motivação podemos afirmar que a
motivação, a exposição dos motivos do ato, é requisito de validade de qualquer ato administrativo.
e. objeto ou conteúdo: é o efeito jurídico imediato que se pretende produzir com o ato administrativo.
Todo ato administrativo produz um efeito jurídico, cria, modifica, declara ou extingue uma situação
 jurídica. O que o ato cria, modifica, declara ou extingue é o objeto ou o conteúdo do ato. O objeto
sempre vem previsto na lei, pois se trata da própria relação que a lei disciplina. Se a lei prevê uma
infração disciplinar e determina que seja aplicada uma sanção ao servidor infrator, o objeto ou o
conteúdo do ato administrativo será a própria sanção aplicada ao servidor devido a sua infração
disciplinar.

Atributos do ato administrativo

O ato administrativo possui alguns atributos que o diferencia dos atos jurídicos comuns, praticados pelos
particulares. Tais atributos são fruto do Regime Jurídico Administrativo ao qual os atos administrativos
estão submetidos. Trata-se de atributos especiais que tornam os atos administrativos ferramentas específicas
para que a Administração faça valer suas prerrogativas com a finalidade de manter a supremacia do interesse
público. São atributos dos atos administrativos a presunção de legitimidade e veracidade, a imperatividade e
a autoexecutoriedade.

a. presunção de legitimidade e veracidade: os atos administrativos nascem com presunção de

legitimidade e de veracidade, presume-se sempre que os atos administrativos estão conforme a lei e que
os fatos alegados são verdadeiros. Em princípio, os atos administrativos estão sempre revestidos de
legitimidade e de veracidade, ou seja, o ato administrativo expedido sempre é considerado legítimo,
conforme os princípios e as leis de regência e os fatos que fundamentam o ato são sempre considerados
verdadeiros. Por tal atributo é que podemos dizer que os atos administrativos gozam de fé pública. É
importante salientar que se trata de uma presunção juris tantum, relativa, pois admite prova em
contrário. O ato administrativo tem presunção de legitimidade e de veracidade, porém é perfeitamente
possível que a legitimidade e a veracidade dos atos administrativos sejam questionadas. Qualquer
cidadão pode questionar um ato administrativo desde que prove que lhe falta legitimidade e veracidade.
Tal requisito faz com que o ônus da prova seja sempre do particular.
b. imperatividade: os atos administrativos se impõem, possuem coercibilidade, seu cumprimento se
impõe, independente da concordância do particular, impondo obrigações à sociedade como um todo.
Justamente pelos atos administrativos gozarem da presunção de legitimidade e de veracidade, eles são
imperativos e desde a sua expedição obrigam os particulares. Todos devem obediência aos atos
administrativos, como forma de se manter a superioridade do interesse público.
c. autoexecutoriedade: o ato administrativo enseja imediata e direta execução pela própria
Administração Pública, independentemente de ordem judicial. O ato administrativo goza de presunção
de legitimidade e veracidade, possui imperatividade, impondo-se a todos independentemente da
concordância do particular, e por tudo isso, está revestido de autoexecutoriedade, ou seja, podem ser
imediata e diretamente executados pelo Poder Público, independentemente de ordem judicial. Pela sua
natureza de Direito Público, com fundamento no Regime Jurídico Administrativo e todas as
prerrogativas e poderes que lhe são inerentes os atos administrativos possuem autoexecutoriedade,
podendo ser impostos ao particular, justamente pela missão essencial do Poder Público em preservar o
interesse da coletividade.

Vinculação e discricionariedade

No seu poder-dever de agir, o administrador público às vezes está diante de uma vinculação ou de uma
discricionariedade. A vinculação ocorre quando para determinado ato a lei traz a prescrição de todos os
requisitos precisamente para sua formalização, não havendo liberdade para o administrador público. Ocorre
a vinculação quando o administrador não tem escolha. Nestes casos a lei determina precisamente como e
quando deve agir o administrador. A discricionariedade ocorre quando a lei concede ao administrador certa
liberdade para agir, de acordo com a conveniência e oportunidade.

Na discricionariedade a lei dá ao administrador uma margem de liberdade para atuar conforme ele entenda
que seja melhor para atender o interesse público.

Na vinculação não há liberdade para o administrador atuar. O administrador na vinculação deve agir nos
exatos termos da lei, de acordo com o que a lei determinou.
Na discricionariedade a lei deixa um espaço para que o administrador decida de acordo com o que entende
certo, mais oportuno e conveniente. Por exemplo: quando um administrador precisa contratar um engenheiro
para compor o quadro de pessoal da Administração deve realizar um concurso público e contratar o melhor
colocado. Trata-se de vinculação, pois o administrador só pode contratar pessoal aprovado em concurso,
assim determina a Constituição Federal e o administrador está vinculado a este comando.

Invalidação dos atos administrativos

Os atos administrativos podem ser extintos ou invalidados pela própria Administração ou através do
controle do Poder Judiciário. Os atos administrativos podem ser invalidados por se tornarem inoportunos ou
inconvenientes e ainda quando ilegítimos ou ilegais. Os atos administrativos podem ser revogados pela
própria Administração quando se tornarem inconvenientes ou inoportunos para o interesse público ou
podem (devem) ser anulados pela própria Administração ou por ordem judicial quando estiverem em
confronto com os princípios da Administração, sendo considerados ilegítimos ou contrários a lei, sendo
considerado ilegais. Trata-se do controle dos atos administrativos que pode ser realizado pela própria
Administração, pelo seu poder de autotutela, ou seja, o poder da Administração de se proteger revogando ou
anulando seus próprios atos quando se tornarem inconvenientes ou contrários aos princípios e as leis. O
controle dos atos administrativos pode ainda ser realizado pelo Poder Judiciário. No entanto, há uma
limitação para que o judiciário exerça controle sobre os atos administrativos. O judiciário pode invalidar
apenas os atos administrativos quando estes sejam ilegítimos ou ilegais, quando estiverem contrariando os
princípios da Administração Pública ou as leis.

Mérito administrativo

Assim, o ato administrativo está submetido ao controle de mérito, legalidade e legitimidade da própria
Administração. A Administração pode vir a invalidar seu próprio ato quando este se torne contrário ao
interesse público, quando se torne inconveniente ou inoportuno. É o chamado mérito administrativo, a
análise do interesse público consistente na oportunidade e conveniência do ato administrativo, que só pode
ser analisado pela própria Administração. O judiciário pode controlar a legitimidade e a legalidade dos atos
administrativos os invalidando quando contrários aos princípios da Administração e às leis. Mas não pode
entrar no mérito administrativo, que é competência exclusiva da própria Administração. O judiciário pode
dizer se o ato é ilegítimo, ou seja, se contraria os princípios da Administração e se o ato é ilegal os
invalidando. Mas não pode dizer se o ato é conveniente ou oportuno exercendo controle sobre o mérito
administrativo.

Súmula 473 do STF

Este assunto foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula 473 que determina que “A
administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Invalidação: anulação

Duas são as formas de invalidação ou extinção dos atos administrativos: a anulação e a revogação. A
anulação é a invalidação de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal que pode ser feita pela própria
Administração ou pelo Judiciário. Ocorre quando o ato contém vícios, pois feriu a lei ou os princípios da
Administração Pública. É dever da Administração Pública anular seus atos ilegais ou ilegítimos. O Poder
Judiciário pode também invalidar tais atos, mediante provocação dos interessados, através de ações
judiciais. A anulação produz efeitos ex tunc, sempre retroagem à criação do ato. Isto porque os vícios
atingem o ato desde a sua origem, não gerando direitos ou obrigações ato ilegal ou ilegítimo, devendo a
anulação retroagir cassando os efeitos do ato viciado desde a sua origem. Importante pontuar que a anulação
está diretamente ligada aos atos vinculados. Os atos vinculados são os que a lei prevê todos os seus
requisitos ou elementos, não havendo espaço para exame da conveniência e oportunidade do ato. Se o ato é
vinculado e está contrário à lei ele dever anulado.
Invalidação: revogação

A revogação ocorre quando a Administração extingue ou invalida um ato por razões de oportunidade e
conveniência. Neste caso, o ato administrativo pode estar perfeito e válido, de acordo com a lei e os
princípios da Administração, porém, o ato pode ser revogado se extinguindo por ter se tornado inoportuno
ou inconveniente. A revogação pode ser realizada pela Administração, e somente por ela, em seu poder de
rever seus próprios atos para adequá-los ao interesse público. É privativa da Administração, não podendo o
Poder Judiciário revogar os atos administrativos, pois invadiria a esfera de discricionariedade, do mérito
administrativo. A revogação está diretamente ligada aos atos administrativos discricionários, que são aqueles
que a lei deixa um espaço para o administrador decidir de acordo com a conveniência e oportunidade do ato.
Se o administrador decidir que o ato discricionário já não é mais conveniente ou oportuno poderá revogá-lo.
A revogação tem efeito ex nunc, ou seja, não retroage. Se o ato era perfeito e válido, produziu efeitos, ao ser
revogado apenas deixa de produzir efeitos da revogação para frente, resguardados os direitos e obrigações já
criados pelo ato, anteriormente à sua revogação.

Agentes Públicos

Normas Constitucionais sobre Pessoal da Administração

O âmbito normativo constitucional sobre as questões do pessoal da Administração Pública, com efeito,
encontra-se a partir do art. 37 da Carta Magna, que traz uma série de dispositivos que disciplinam os mais
variados aspectos desde a natureza jurídica dos institutos (cargos, empregos e funções, bem como de
funções de confiança e cargos comissionados) até formas de investidura, provimento, remuneração, ingresso
e aposentadoria. Trata-se de trecho da Constituição de suma importância, do que se recomenda uma leitura
atenta dos seus dispositivos.

Classificação dos agentes públicos: Agentes Políticos

Toda pessoa que age em nome do Estado é considerada agente público, não interessando, neste caso, o
vínculo jurídico, bem como se atua com remuneração ou transitoriamente. Os agentes podem ser
classificados em agentes políticos; servidores estatais; e particulares em colaboração com a Administração.
Agentes políticos são aqueles detentores de mandado eletivo, bem como os secretários e ministros de
Estado. Segundo Bandeira de Mello são os chefes do Executivo, seus auxiliares diretos, e também aqueles
eleitos para o exercício de mandado no Poder Legislativo. Segundo o STF, também são agentes políticos os
membros da Magistratura e do Ministério Público, porque atuam no exercício de funções essenciais para
o Estado.

Classificação dos agentes públicos: Servidores Estatais

Os servidores estatais também podem ser chamados de Agentes Administrativos. Possuem vínculo com o
Estado no âmbito da função administrativa, bem como dependência e habitualidade, tendo em vista a relação
de trabalho de natureza profissional com os entes públicos. Essa noção comporta uma subclassificação,
conforme podemos ver. Servidores temporários são aqueles contratados na forma do art. 37, IX, da
Constituição Federal, para fins de atendimento, em caráter excepcional, de necessidades não permanentes
nos órgãos públicos. Servidores públicos são aqueles que tem o vínculo como resultado diretamente da lei
(estatutários) ou de um contrato de emprego (celetistas). Os servidores estatutários são os submetidos a um
regime estatutário, isto é, a lei estabelece os direitos e obrigações do servidor com o Estado. Têm vínculo
permanente com a Administração, de natureza profissional, com prazo indeterminado, para a execução de
atividades permanentes que dizem respeito aos interesses do Estado. O ingresso se dá por concurso público
para provimento de cargos. Após a nomeação, com a assinatura do termo de posse, ele se submete às normas
pertinentes da legislação relativa à sua carreira. Já os servidores celetistas, têm vínculo permanente, com
prazo indeterminado, com o Estado, porém sob relação de emprego, aplicando-se, portanto, a CLT. São
também chamados de empregados públicos. No âmbito da União, a regulamentação ocorreu pela Lei nº
9.962/00.
 Classificação dos Agentes Públicos: Particulares em Colaboração com a Administração

Particulares em colaboração com a administração (Poder Público) são aqueles que não perdem a qualidade
de particulares, todavia, em situações excepcionais, atuam em nome do Estado, ainda que temporariamente
ou ocasionalmente, independentemente de vínculo jurídico estabelecido, exercendo, assim, função
pública. Designados são aqueles que atuam quando convocados pelo Poder Público, sob pena de sofrerem
sanção, como, por exemplo, os mesários na Justiça Eleitoral. Voluntários são aqueles, como o nome indica,
que atuam voluntariamente em situações de calamidade, quando o Estado realiza programa de voluntariado,
por exemplo. Delegados são os que atuam na prestação de serviços públicos mediante delegação do Estado,
segundo posição majoritária da doutrina. Por fim, credenciados são os que atuam em nome do Estado
mediante o estabelecimento de convênios celebrados com o Poder Público.

Cargo Público, Emprego Público e Função Pública

Cargo Público é uma unidade de competência à qual será atribuída um feixe de atribuições, criado mediante
lei e assumido por um determinado agente, com vínculo estatutário, com natureza profissional e permanente,
para a execução de atividades de interesse do Estado. A criação de cargos públicos é feita mediante lei de
iniciativa do Poder cuja estrutura o cargo integrará, bem como a definição das respectivas atribuições,
denominação e remuneração. Emprego público é vínculo profissional entre os agentes e a Administração
Pública que é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mediante contrato. No plano da legislação
federal, a CLT será aplicada subsidiariamente àquelas normas estipuladas na mencionada Lei nº 9.962/00. A
criação e extinção de empregos públicos é feita mediante lei. Função pública é o conjunto de atividades
atribuída a um cargo ou empregado público, para provimento efetivo, vitalício ou em comissão. É criada e
extinta mediante a edição de lei específica.

Cargo em comissão

Cargo em comissão é aquele de livre provimento e exoneração. Segundo estabelece a Constituição (art. 37,
II e V) devem ser criados por lei, para o desempenho de atribuições de chefia, direção e assessoramento.
Tais cargos podem ser ocupados por servidores de carreira ou por estranhos ao serviço público. De acordo
com a jurisprudência do STF a criação de cargos em comissão depende da observância de algumas
condições como:

I. exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não tem a ver com desempenho de atividades
burocráticas, técnicas ou operacionais;
II. a criação de cargo comissionado tem como base uma relação de confiança entre a autoridade nomeante
e o nomeado;
III. o número de cargos comissionados deve ser proporcional com a respectiva necessidade, bem como o
número de servidores efetivos no âmbito do ente federativo;
IV. a lei que institui o cargo em comissão deve descrever claramente as respectivas atribuições.

Função de confiança

A função de confiança é atribuída a um servidor que já detenha cargo público; exige confiança da autoridade
nomeante. Também servirá para as atribuições de chefia, direção e assessoramento, mas apenas para quem é
servidor público efetivo.

Regime Jurídico do Servidor

Inicialmente a Constituição, no art. 39, indica que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Com a Emenda Constitucional n. 19
foi abolida essa exigência, podendo haver escolha do ente sobre qual regime aplicar (estatutário ou
celetista), ressalvados os casos de regime estatutário obrigatório (como para membros de Magistratura, MP,
AGU, Tribunais de Contas, carreiras policiais e diplomáticas). No entanto, com o julgamento da ADI nº
2.135-4 declarou-se a inconstitucionalidade da EC/19, quanto à extinção da obrigatoriedade do regime
jurídico único. Logo, vigora o texto atual do art. 39, que estabelece o regime jurídico único! Ademais, o STF
entendeu que o servidor não tem direito adquirido a regime jurídico, podendo o Estado modifica-lo
unilateralmente ou transformá-lo em celetista. No entanto, se o vínculo for contratual ou celetista, o Estado
não poderá obrigar o servidor a adotar o novo regime.

Acesso a cargos e empregos

O art. 37, II, da Constituição, dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, tal como previsto em lei, com exceção das nomeações para cargos em comissão,
declarado como de livre nomeação e exoneração. O art. 37, V, indica, ademais, que as funções de confiança
são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e, os cargos em comissão, por
servidores de carreira nos casos e percentuais mínimos previstos em lei para as atribuições de chefia, direção
e assessoramento.

Estabilidade

A estabilidade é direito ao servidor estatutário, que foi nomeado em razão de concurso público, de
permanecer no serviço público após três anos de efetivo exercício, conforme art. 41 da CF, o que dependerá
de avaliação especial de desempenho, a ser realizada por comissão especial para tal finalidade. Vale dizer
que o gozo de licença gestante, adotante e paternidade, relativamente a estes afastamentos, não implica na
suspensão do prazo do estágio probatório. A estabilidade é no serviço e não no cargo. É conferida aos
servidores estatutários efetivos, de modo que os ocupantes de cargo temporário, comissionado e empregados
públicos não a possuem. De acordo com o art. 19 do ADCT, consideram-se estáveis todos os servidores
públicos civis federais, estaduais, distritais e municipais, da Administração Direta ou Indireta, que
estivessem em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988, ainda
que tenham ingresso no serviço público sem concurso. Serão, no entanto, estáveis, porém não efetivos (eis
que esta qualificação depende da aprovação em concurso público). Por fim, os empregados de empresas
públicas e sociedades de economia mista não são servidores públicos, exceto em algumas situações (para
fins penais, por exemplo), de modo que não detém estabilidade, embora deva haver motivação para a
eventual dispensa.

Vitaliciedade: membros do Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas.

Remuneração

Duas formas existem quanto à remuneração dos servidores: os vencimentos e os subsídios. Os vencimentos
são compostos por uma parcela fixa (vencimento) e de uma parcela variável (integrada por gratificações,
adicionais e indenizações). O subsídio, por outro lado, é pago em parcela única. A fixação e a alteração da
remuneração dos servidores públicos somente podem ocorrer mediante lei específica (exceto dos servidores
do Poder Legislativo, eis que, neste caso, a remuneração é fixada por ato do Congresso Nacional). Há
dependência de prévia lei orçamentária, bem como autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.
O art. 37, XIII, da Carta Magna estabelece que é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, exceto nos casos expressamente
previstos, como, por exemplo, a remuneração dos Ministros do STF e do STJ (o subsídio deste equivale à
95% daquele). Ademais, de acordo com o art. 37, X, da Constituição, a remuneração dos servidores públicos
e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica,
observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem
distinção de índices. Ademais, de acordo com o art. 37, X, da Constituição, a remuneração dos servidores
públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei
específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma
data e sem distinção de índices

Situação-Problema
Vamos à situação-problema proposta para esta unidade!

O Estado X, em meio à pandemia de Covid-19, expediu ato normativo com o intuito de limitar a circulação
de pessoas e o comércio em determinados horários, determinado, assim, quarentena. Ficou estabelecido que
quem descumprisse as medidas impostas receberia multa de mil reais por infração.

Uma pessoa o procura, inconformada, pois acredita que há violação do direito de ir e vir e gostaria de
questionar judicialmente o ato Estadual.

Você, na qualidade de especialista, deverá formular um parecer técnico que resposta a questão apresentada,
de maneira fundamentada.

Resolução da Situação-Problema

Trata-se de limitação administrativa oriunda do exercício do poder de polícia, o qual, legitimamente pode
impor restrições as liberdades fundamentais, entre as quais o direito de ir e vir. O Estado, em situação de
calamidade pública, isto é, por razões de conveniência e oportunidade, mediante ato discricionário, expediu
referido ato normativo. A previsão de sanção e a obrigatoriedade de cumprimento das medidas decorrem do
atributo da autoexecutoriedade. O poder judiciário não pode revisar a conveniência e oportunidade do
referido ato, por se tratar de mérito administrativo.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

Direito Administrativo I
Licitação, Contratos Administrativos e Responsabilidade Civil do Estado

Licitações
Conceito de Licitação

A licitação nada mais é do que um procedimento administrativo que necessariamente precede a contratação
efetuada pelo Poder Público. É como um processo mesmo, só que na via administrativa. Ali apresentam-se
as necessidades do órgão ou entidade, quanto à quantidade, qualidade, especificações técnicas, valores,
destinação, dos bens, insumos, produtos e serviços que servirão para abastecer o funcionamento da
administração pública ou para ser empregado em alguma atividade que desempenhe perante a coletividade.
Por exemplo, um hospital público precisa comprar material hospitalar. Abre-se um processo onde constará
exatamente o que é preciso adquirir.

Natureza Jurídica e objeto

Administração Pública tem que cumprir uma série de atos preparatórios e convoca, por meio de condições
estabelecidas previamente, em um ato próprio os particulares interessados na apresentação de propostas. É
um procedimento necessário, que decorre tanto da Constituição da República de 1988, quanto da legislação
infraconstitucional. Serve para a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações,
do Poder Público.
Fontes Formais e Fontes Materiais

A licitação é um procedimento de suma importância para a Administração Pública, principalmente como

uma forma de garantir que os seus princípios serão cumpridos. A obrigatoriedade de se fazer a licitação é
determinada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 37, XXI, faz referência clara a esse
procedimento. Para regulamentar esse artigo, foi publicada a Lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993, que
disciplina as licitações e contratos da Administração Pública.

É uma garantia que os cidadãos têm de que a Administração Pública, ao ter a necessidade de contratar para
comprar bens ou adquirir serviços, alcançará a proposta mais vantajosa e todos os interessados serão vistos
de forma igual.
Ideia geral sobre os princípios

Os princípios são normas jurídicas que, ao lado das regras, compõe o sistema jurídico-normativo brasileiro.
Eles servem para diversas finalidades, sobretudo porque, diferentemente das regras, os princípios não
possuem conteúdo imediatamente determinado, mas comportam conceitos mais abertos, que serão
concretizados caso a caso e mediante uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Servem, então,
para instruir, otimizar, interpretar e nortear a aplicação do Direito como um todo.

Princípios gerais licitatórios

Nas licitações todos os participantes devem ser tratados sem nenhum privilégio ou discriminação, tendo
iguais oportunidades de oferecerem suas propostas e concorrerem às contratações administrativas. Todos
devem ser tratados com igualdade. Além disso, o tratamento deve ser impessoal, ou seja, a Administração
deve tratar os concorrentes sem qualquer subjetivismo ou envolvimento pessoal, garantindo na licitação a
isonomia entre os concorrentes. Deve ser garantida a ampla e livre competição entre os licitantes sendo
vedado à Administração

admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

(art. 3º, § 1º, I da Lei 8.666/93)

A licitação deve ser realizada sempre se observando a moralidade e a probidade administrativa. Isto significa
que todo o procedimento deve ser realizado com honestidade e lisura, na mais estrita boa-fé tanto dos
concorrentes quanto dos agentes públicos. A publicidade envolve todos os atos e procedimentos públicos. É
fundamento também das licitações públicas. É requisito fundamental das licitações públicas. Primeiro, para
que possa chegar ao conhecimento de todos os interessados, só assim é possível a ampla competitividade
para que se alcance a proposta mais vantajosa. Segundo, pois a publicidade permite o controle das
contratações e gastos públicos.

A licitação não pode ser sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento (art. 3º,
§ 3º da Lei 8.666/93).
Princípios licitatórios específicos e julgamento

Princípio específico das licitações, segundo o qual as normas estabelecidas no edital devem ser respeitadas
sob pena de nulidade. Antes da abertura de qualquer licitação é disponibilizado um edital, também chamado
de instrumento convocatório. Este edital prevê todas as normas que deverão pautar a realização de uma
determinada licitação. O edital prevê o objeto que será licitado, o local, o horário, as condições, a forma de
julgamento, todas as normas que irão disciplinar determinado procedimento licitatório (art. 40 da Lei
8.666/93). Depois de elaborado e publicado, todas as normas previstas no edital devem ser respeitadas, tanto
pela Administração quanto pelos licitantes.

Determina o artigo 41 da Lei 8.666/93 que

a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada.

Garantindo-se a livre competição, sem qualquer privilégio ou discriminação estão resguardados os

princípios da igualdade, da isonomia e também do julgamento objetivo. O julgamento das propostas dos
licitantes e escolha do vencedor deve ser feita de forma objetiva, ou seja, sem interferências pessoais ou
subjetivas, apenas seguindo o trâmite estabelecido na lei e no edital da licitação. O julgamento deve ser
objetivo, sem influência pessoal de qualquer pessoa, seja de uma autoridade, de um agente público ou
mesmo de um particular. Por fim, em relação ao julgamento, constituem tipos de licitação: menor preço; a
de melhor técnica; a de técnica e preço e a de maior lance ou oferta sendo vedada a utilização de outros tipos
de licitação.

Modalidades Licitatórias

A lei 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o
concurso e o leilão. A lei 10.520/02 estabeleceu e disciplinou mais uma modalidade de licitação: o pregão. A
licitação é uma exigência prévia a qualquer contratação da Administração e a lei estabelece diferentes
modos de se realizar a licitação, denominadas modalidades. As modalidades são as formas de se realizar a
licitação que se modificam para atender às diferentes complexidades das contratações administrativas. A
forma de se realizar a licitação se modifica de acordo com a complexidade e valor do objeto que se pretende
contratar. São formas diferentes de se realizar o procedimento da licitação.

Dispensa de Licitação

A regra é a obrigatoriedade de realização de licitação para as contratações administrativas. A própria

Constituição Federal, no artigo 37, XXI deixa claro que a licitação é um dever da Administração ao afirmar
que

as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública;

No entanto, no início da mesma passagem está expresso que são

ressalvados os casos especificados na legislação.

A lei 8.666/93 especificou casos em que a Administração não está obrigada a licitar. São as chamadas
dispensas e inexigibilidades de licitação. A dispensa de licitação se subdivide em licitação dispensada e
licitação dispensável. Licitação dispensada consiste nas hipóteses de alienação de bens públicos previstas no
art. 17, I e II da Lei 8.666/93. Em regra, a alienação de bens públicos exige a realização prévia de licitação.
Porém, o art. 17, I da lei 8.666/93 prevê que é dispensada em alienações de bens públicos imóveis, tais
como: na dação em pagamento; na doação exclusiva para outro órgão ou entidade da administração pública,
de qualquer esfera de governo, na permuta, etc.; na venda a outro órgão ou entidade da administração
pública, de qualquer esfera de governo. Já o art. 17, II, prevê que é dispensada a licitação para alienação de
bens públicos móveis em determinados casos, como: doação, permitida exclusivamente para fins e uso de
interesse social; permuta entre órgãos ou entidades da Adm. Pública etc.

Licitação dispensável – art. 24 da Lei nº 8.666/93

A licitação é dispensável nos casos determinados no art. 24 da lei 8.666/93. Trata-se de casos em que é
facultada a dispensa da licitação. Nos casos em que a licitação é dispensável o administrador tem a
possibilidade de dispensar a licitação e realizar a contratação diretamente com o particular. Trata-se de uma
faculdade do administrador, não de um dever, não vinculando o administrador. É uma faculdade, pois são
casos em que há a viabilidade de competição entre os interessados. Resta ao administrador a decisão de
dispensar ou não a licitação. São casos de contratações de serviços, obras, compras e locações em que é
perfeitamente possível a licitação, mas que a lei permite que a sua dispensa em razão de quatro fatores
principais: : pequeno valor da contratação; em razão da especialidade da situação; em razão do objeto; em
razão da pessoa.

Inexigibilidade de licitação – art. 25 da Lei nº 8.666/93

A licitação é inexigível quando não há viabilidade de competição. Neste caso, o que a Administração
necessita somente pode ser fornecido ou prestado por um único fornecedor ou prestador de serviço. O art. 25
da Lei 8.666/93 traz três hipóteses exemplificativas em que é inexigível a licitação: para aquisição de
materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca; para a contratação de serviços técnicos profissionais
especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; e para a contratação de profissional de qualquer
setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.

Contratos Administrativos
Definições

Os contratos administrativos são os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas
físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de
direito público. Como todo contrato, os contratos administrativos tratam de ajustes, neste caso, firmados
entre a Administração e terceiros, em atendimento aos interesses e necessidades da Administração. O
artigo 54 da lei 8.666/93 prevê que os contratos administrativos se regulam pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de direito público, aplicando-se lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e
as disposições de direito privado.

Características

Os contratos administrativos apresentam características próprias devido à sua natureza jurídica de Direito
Público. O contrato administrativo submete-se ao Regime Jurídico Administrativo. Assim, ele possui
prerrogativas e sujeições especiais, que os diferenciam dos contratos comuns de natureza privada. Os
contratos administrativos devem observar os princípios da Administração Pública. Devem estar pautados
nos estritos termos da lei, no caso, nos termos da lei 8.666/93, que prevê todos os requisitos formais dos
contratos administrativos: as cláusulas necessárias (art. 55), a duração dos contratos e eventuais
prorrogações (art. 57), as obrigações em relação à formalização, inclusive quanto à publicidade (arts. 60 a
64), caso de alterações (art. 65), a execução (arts. 66 a 76) e os casos de inexecução e rescisão (arts. 77 a
80).

Os contratos administrativos sempre possuem uma finalidade pública a atingir, em atendimento à

supremacia do interesse público. Pelo fato de sua natureza pública, de possuir sempre uma finalidade
pública a atingir e garantir a supremacia do interesse público sobre o interesse privado os contratos
administrativos possuem privilégios, denominados cláusulas exorbitantes. As cláusulas que asseguram a
supremacia do interesse público sobre o particular, criando privilégios para a Administração são chamadas
de cláusulas exorbitantes porque não são comuns nos contratos privados, pois conferem privilégios a uma
das partes em relação a outra, desequilibrando o contrato, colocando a Administração em posição de
supremacia sobre o contratado. Uma das características específicas dos contratos administrativos é a sua
mutabilidade, que decorre de suas cláusulas exorbitantes. Tendo a Administração a prerrogativa de alterar
unilateralmente o contrato administrativo, a mutabilidade é obviamente uma de suas características. O
contrato pode ser alterado unilateralmente, para atender ao interesse público, mas pode também ser alterado
por acordo entre as partes.

As cláusulas mutáveis consensualmente são aquelas que envolvem a alteração do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, o qual não pode ser alterado unilateralmente pela administração. Apesar disto, deve
ser mantido o equilíbrio inicial existente entre os encargos assumidos pelo particular contratado e a
contraprestação financeira assegurada pela Administração.
Cláusulas do Contrato Administrativo: estrutura básica

Os contratos administrativos estão vinculados aos termos do edital de licitação e à proposta ofertada pelo
licitante vencedor. O contrato administrativo, que é ato posterior ao processo licitatório, deve estabelecer as
condições para a execução do objeto licitado, contendo cláusulas que definam os direitos e obrigações tanto
da Administração quanto dos contratados, em estrita obediência aos termos do edital, da proposta do
licitante vencedor, às determinações legais e aos princípios da Administração Pública. Assim, o artigo 56 da
Lei n.º 8.666/93 traz as cláusulas obrigatórias ao contrato de administrativo. Além destas, há as chamadas
cláusulas exorbitantes, que veremos a partir de agora.

Cláusulas exorbitantes

Devido ao regime jurídico dos contratos administrativos pode a Administração modificar unilateralmente as
condições do contrato para adequá-lo às finalidades do interesse público. Seguindo esta linha, o artigo 65, I
da lei 8.666/93 dispõe que os contratos administrativos podem ser alterados unilateralmente pela
Administração em duas hipóteses:

a. quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos;
b. quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

Ainda que a Administração detenha o poder de alterar unilateralmente os contratos é importante salientar
que os direitos do contratado devem ser respeitados. Neste sentido, observa o artigo 65, § 6º que “em
havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”. Garantia: o artigo 56 da lei
8.666/93 prevê que a Administração pode, a critério da autoridade competente e desde que haja previsão no
edital da licitação, exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Cabe ao
contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública; seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que a garantia não excederá a cinco por cento do valor do
contrato (§ 2º), podendo ser elevado até o valor de dez por cento do contrato para obras, serviços e
fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente (§ 3º). A garantia
prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro,
atualizada monetariamente (§ 4º).

Nos casos previstos no art. 78 da Lei Geral de Licitações a Administração Pública poderá rescindir
unilateralmente o contrato administrativo. Trata-se de cláusula exorbitante que consta obrigatoriamente nos
contratos administrativos, por decorrência lógica do regime jurídico-administrativo de direito público. A
execução do contrato administrativo deverá ocorrer mediante acompanhamento e fiscalização de um
representante da Administração, designado para tal finalidade, devendo este proceder às anotações das
ocorrências verificadas na execução do contrato, a fim de, se for o caso, determinar a regularização das
faltas ou dos defeitos porventura observados. Pode também a Administração aplicar penalidades diante da
inexecução total ou parcial do contrato, como advertência, multa, suspensão temporária e declaração de
idoneidade para licitar e contratar com a administração enquanto perdurarem os motivos desta penalidade.
Ademais, há o direito de ocupação, sobretudo quanto aos serviços públicos essenciais, quando a
Administração pode ocupar provisoriamente bens imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto
contratual, como medida acautelatória de eventuais faltas contratuais cometidas, bem como na hipótese de
rescisão contratual, para que os serviços não deixem de ser prestados. Se a Administração deixar de cumprir
sua parte no contrato, o contratado não poderá simplesmente deixar de prestar a sua. Apenas depois de 90
(noventa) dias no atraso de pagamentos, o contratado pode suspender o fornecimento ou exigir a rescisão do
contrato. A anulação diz respeito à possibilidade de Administração anular (invalidar) contrato administrativo
em que haja descoberto ilegalidade. Esta declaração possui efeitos ex tunc e decorre do poder geral de
autotutela. Apesar disto, a nulidade não retira da Administração o dever de pagar pelo que foi efetivamente
prestado pelo contratado.
Alteração unilateral

Uma das características específicas dos contratos administrativos é a sua mutabilidade, que decorre de suas
cláusulas exorbitantes. Tendo a Administração a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato
administrativo, a mutabilidade é obviamente uma de suas características. O contrato pode ser alterado
unilateralmente, para atender ao interesse público, mas pode também ser alterado por acordo entre as partes.
É importante ficar claro que ainda que o contrato administrativo possa ser alterado unilateralmente, deve ser
o equilíbrio econômico-financeiro mantido. Deve ser mantido o equilíbrio inicial existente entre os encargos
assumidos pelo particular contratado e a contraprestação financeira assegurada pela Administração.

Para atendimento do interesse público pode o contrato administrativo ser alterado unilateralmente pela
Administração. Porém, incumbe à Administração nestes casos restabelecer o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato. Obviamente, a Administração deverá restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro
somente se da alteração ocorrer aumento dos encargos do particular contratado. Mesmo diante de alterações
contratuais, mantido o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato não há que se falar em qualquer
alteração na equação financeira. É requisito essencial para a alteração contratual do artigo 65, II, d da lei
8.666/93 o aumento dos encargos do contratado modificando a relação que as partes pactuaram inicialmente.

Força Maior

O risco ordinário ou empresarial é o risco comum a qualquer atividade econômica. Trata-se de um risco que
está presente na atividade empresarial e todo empresário corre, sendo previsível por todos aqueles que atuam
no mercado. Por se tratar de um risco previsível, calculável, deve o particular responder por ele, não tendo
neste caso direito a reequilíbrio econômico-financeiro. Os riscos comuns de qualquer atividade, por serem
previsíveis, devem ser suportados pelo contratado não ensejando qualquer alteração contratual que vise
modificar a equação financeira do contrato administrativo. Já o risco extraordinário é aquele que não pode
ser previsto. Por exemplo, quando há uma calamidade pública de grandes proporções causadas por eventos
naturais, que resulta em flutuação cambial, que acaba por encarecem determinado contrato cuja prestação é
acompanhada de insumos importados. Aí haverá o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.

Fato do Príncipe / Fato da Administração

Trata-se de atos do Poder Público não relacionados com o contrato administrativo específico, mas que traz
consequências para o equilíbrio financeiro do contrato. O desequilíbrio surge por um ato do Poder Público,
por isso é chamado de fato do príncipe. Uma hipótese típica de ato do príncipe que pode ensejar a alteração
do contrato visando restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro são as alterações da carga tributária no
decorrer da execução do contrato que venham a onerar o contratado causando um desequilíbrio econômico-
financeiro.

O fato da Administração constitui-se em um ato realizado pela Administração como parte do contrato
administrativo que incide diretamente sobre a relação contratual. Desde que possa ser considerado
imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, considerado um risco econômico extraordinário, não previsto no contrato, poderá fundamentar
uma alteração no contrato visando restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. Diferencia-se do fato do
príncipe, pois no fato da Administração o fato incide diretamente causando instabilidade no contrato,
enquanto que no fato do príncipe se trata de um ato geral da Administração que não tem relação direta com o
contrato.

Teoria da Imprevisão

O risco econômico corresponde a circunstâncias externas ao contrato, que não tem relação nem com o
particular contratado nem com a Administração, considerado um risco estranho à vontade das partes,
imprevisíveis e incalculáveis que possam ocorrer e desequilibrar a equação econômico-financeira do
contrato. Trata-se da chamada teoria da imprevisão. Neste caso, o desequilíbrio econômico-financeiro ocorre
por força externa, estranha à vontade dos contratantes, e que incide diretamente nas condições contratuais
tornando inevitável um reequilíbrio das condições iniciais.

Mais que em outros casos há de ser observado o requisito da imprevisibilidade e da situação ou pelo menos
a impossibilidade de calcular a extensão do desequilíbrio causado pelo fato externo.

Responsabilidade Civil do Estado

Introdução

A responsabilidade civil do Estado está diretamente ligada a danos causados a particulares. Se o Estado
causa um dano a um particular surge a obrigação de indenizar, caracterizando a responsabilidade civil do
Estado. Logicamente, o Estado como pessoa jurídica que é somente pode causar danos a terceiros através da
atuação de seus agentes e daqueles que atuam em seu nome. Como ensina Hely Lopes Meirelles

a responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o
dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-
las.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 656.

Evolução

Para que possamos nos aproximar do tema da responsabilidade civil ou patrimonial do Estado é importante
termos a compreensão de que essa temática perpassa necessariamente pela própria evolução do Estado. Isso
significa entender que o Estado, em suas diversas formações ao longo da histórias das civilizações, ora se
comportou de uma maneira, ora de outra, relativamente à vida civil e, sobretudo, em relação aos atos
praticados por seus agentes em relação aos cidadãos. Neste sentido, é possível dizer que o Estado, no que se
refere à responsabilidade patrimonial, passou por diversas fases, que encontram-se representadas em
algumas perspectivas teóricas, que passaremos a analisar a partir de agora.

Teoria da irresponsabilidade do Estado

Por muito tempo vigorou a ideia de que o Estado não teria qualquer responsabilidade pelos atos praticados
pelos seus agentes. Essa ideia pode ser traduzida na máxima segundo a qual “O rei não pode errar” – logo,
não podendo errar, o Monarca ou o Rei, não poderia ser responsabilizado pelos seus atos. Essa regra de
irresponsabilidade não estava apenas à disposição do Rei, mas, também, aos seus auxiliares e representantes.
Assim, qualquer prejuízo que pudesse resultar da ação estatal deveria ser considerado de responsabilidade
exclusiva do administrado (o cidadão, por exemplo), de modo que este é que deveria suportar os danos
sofridos. Há uma exceção histórica, consistente na chamada Lei 28 Pluvioso, do ano VIII, que é por muitos,
inclusive, considerado como um marco do direito administrativo, seu verdadeiro nascimento, à medida que
previu a responsabilidade civil do Estado francês nos danos decorrentes de obra pública, como uma ressalva
à teoria da irresponsabilidade então consagrada. Essa teoria não prosperou, sendo que os Estados Unidos a
abandonou em 1946 e a Inglaterra em 1947.

Teoria da Responsabilidade com culpa

Com o fim da teoria da irresponsabilidade, surge a teoria da responsabilidade com culpa, segundo a qual a
responsabilidade estatal surgia quando demonstrado que o dano havia decorrido de um ato da administração
regido pelo direito privado. Essa teoria leva em conta uma diferença, portanto, entre atos de império e atos
de gestão. Atos de império são aqueles praticados pela Administração a partir do regime jurídico de direito
público, de modo que há aí que se falar em privilégios quanto a tais atos, então reconhecidos por intermédio
da lei. Por outro lado, os atos de gestão são aqueles atos praticados pela Administração no âmbito da
gerência dos seus bens e serviços e que, desta maneira, não estariam cobertos, nesta perspectiva, pelo regime
de direito público, eis que mais aproximados dos atos de direito privado. Logo, um ato de império não
geraria responsabilidade alguma. Um ato de gestão, por outro lado, deverá ser entendendo, segundo esta
teoria, conforme o sistema de responsabilidade civil próprio do direito privado, de modo que dependeria da
identificação da conduta dolosa ou culposa do agente público responsável pelo dano – essa incumbência,
como na regra civilista, deveria ser suplantada pelo administrado, o que é, naturalmente, uma dificuldade.

Teoria da culpa administrativa

A teoria da culpa administrativa, também chamada de teoria da culpa do serviço ou teoria da culpa anônima,
representa mais uma contribuição da doutrina francesa em termos de direito administrativo. Essa teoria é
aplicada no Brasil nos casos de responsabilidade civil do Estado por omissão. Essa teoria não exige da
pessoa lesada a identificação do agente público que porventura tenha causado o dano, tampouco de
demonstrar se o ato lesivo é fruto de um ato de império ou de um ato de gestão (como na teoria anterior).
Aqui é suficiente a demonstração da falta (ausência) do serviço público. Assim, a prova dessa falta exige
que se demonstre, ao menos, que o Estado tinha o dever legal que de agir e falhou por: não prestar o serviço;
por prestá-lo de forma insuficiente; ou por prestar o serviço com atraso. Em qualquer uma dessas hipóteses,
presumir-se-á a chamada culpa administrativa, surgindo a obrigação de indenizar por parte do Estado. É
preciso também que a pessoa lesada demonstre o nexo de causalidade entre a falha do Estado o prejuízo
sofrido, motivo pelo qual não é possível alegar a responsabilidade em virtude de um crime de roubo, por
exemplo, com o argumento genérico da falta de serviço.

Title

Apenas se for demonstrada uma falha muito específica, nestes casos, é que poderá ocorrer a
responsabilização do Estado, como, por exemplo, furtos ou roubos praticados reiteradamente no mesmo
local, sem que o Estado tenha agido para garantir a segurança (que é dever que a Constituição impõe). Outro
exemplo interessante é o caso de acidente em virtude da má conservação da rodovia. Neste caso, haverá
dever de indenizar.
Teoria do Risco Administrativo

Segundo a teoria do risco administrativo basta para surgir a obrigação de indenizar em desfavor do Estado
um ato lesivo que tenha sido cometido pela Administração, através de seus agentes. Não se exige neste caso
nenhum erro ou falta do agente, basta o dano ao particular, proveniente de um agente público para que venha
a existir a obrigação de indenizar. Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na teoria do risco
administrativo “a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço
público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado mal ou
bem, de forma regular ou irregular”. Esclarece ainda autora que se trata da

chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos
subjetivos (dolo ou culpa); é também chamada teoria do risco, porque parte da ideia de que a atuação estatal
envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma
empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando impostos, contribuem para a
formação de um patrimônio coletivo.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 646.

Teoria da Responsabilidade Integral

Nessa perspectiva teórica o Estado seria responsável sempre que presente no evento lesivo. Isso significa
que tal teoria não admite a incidência de causas excludentes da responsabilidade. Logo, quaisquer prejuízos
sofridos pelas pessoas, o Estado deveria indenizar. Essa teoria se aplica, segundo majoritária doutrina, por
exemplo, no caso de danos decorrentes da atividade nuclear, prevista no art. 21, XXIII, “d”, da Constituição
Federal de 1988.

Responsabilidade do Estado no Brasil

O artigo 37, § 6º da Constituição Federal prevê que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Trata-se da disciplina constitucional da responsabilidade civil do Estado. Retira-se da leitura do dispositivo
constitucional que o Estado, consubstanciado nas pessoas jurídicas de Direito Público e nas pessoas jurídicas
de Direito Privado que prestam serviços públicos, responde pelos danos causados pelos seus agentes a
terceiros, desde que os agentes estejam atuando na qualidade de agentes públicos e sendo assegurado o
direito de regresso contra o agente responsável pelo dano que tenha agido com dolo ou culpa. Para fins de
apuração de responsabilidade estatal alguns requisitos precisam estar presentes, como elementos mínimos
para que se concretiza o dever de indenizar. Inicialmente, a ocorrência de fato administrativo, isto é,
qualquer conduta comissiva, legítima ou ilegítima, atribuída ao Poder Público, ainda que o agente estatal
atue fora de suas funções, porém a pretexto de exercê-la. Depois, a ocorrência de dano moral ou material,
que são as espécies de danos indenizáveis. Por fim, o nexo de causalidade entre o fato administrativo e o
dano. É a relação de causa e efeito entre a conduta estatal o dano sofrido.

Excludentes da Responsabilidade do Estado

Temos aqui as chamadas causas excludentes da responsabilidade estatal. Presentes estes eventos não haverá
o dever de indenizar por parte do Estado. A força maior é o acontecimento imprevisível, inevitável e
estranho à vontade das partes, decorrente da natureza, como, por exemplo, uma forte tempestade ou um
terremoto. O caso fortuito também é um acontecimento imprevisível, inevitável, porém, ao invés de decorrer
da natureza, decorre da vontade humana, como no exemplo do roubo. Vale lembrar que se ficar demonstrada
a falha da Administração será possível pleitear a sua responsabilização patrimonial, como já explicado.

Atos de terceiros também excluem a responsabilidade do Estado, porque, via de regra, não haverá ação ou
omissão imputáveis ao Estado. É o caso dos danos decorrentes de uma revolta, de uma multidão. A mesma
ponderação precisa ser considerada quando se verificar falha na prestação de serviço do Estado, quando
poderia e deveria agir – aí, pode-se falar em responsabilização. Por fim, a culpa exclusiva da vítima, que
decorre inteiramente da sua conduta (ex. pessoa que se suicida ao jogar-se na frente de carro oficial). Se
houver concorrência de culpa, ainda haverá responsabilidade civil do Estado, que responderá na medida da
sua participação.

Prescrição – generalidades / Prescrição Administrativa

A prescrição possui íntima relação com a segurança jurídica, à medida que serve justamente para impedir a
possibilidade de cobrança em virtude de atos danos possam ser cobrados eternamente. É verdade que o fato
de não se pode mais exercitar a pretensão de cobrança, não anula ou faz desaparecer o direito – somente não
será possível cobrá-lo judicialmente. Isso significa que mesmo ocorrendo a prescrição a obrigação poderá
ser satisfeita de maneira voluntária pelo devedor. Como regra de segurança jurídica, no entanto, o
ordenamento jurídico brasileiro estabelece uma série de prazos prescricionais. Aqui, os que nos interessam
são aqueles relativos à temática da responsabilização civil do Estado em suas variáveis facetas. Ademais, a
prescrição administrativa ocorre quando qualquer interessado ou a própria Administração não podem mais
rever os atos administrativos pelo transcurso de um prazo determinado pela lei.

Após o prazo prescricional ocorre a perda do direito de modificar os atos administrativos, seja através da
autotutela administrativa ou através da provocação de qualquer interessado. Nos termos do Decreto
20.910/32 a prescrição administrativa ocorre em 5 (cinco) anos, salvo situações específicas disciplinas pela
lei.
Prescrição contra o Poder Público

Anos atrás, o Superior Tribunal de Justiça havia fixado que o prazo prescricional para que o lesado pudesse
acionar judicialmente o Estado por meio de ação indenizatória e as pessoas privadas prestadoras de serviços
públicos seria de três anos. Inobstante, recentemente o STJ fixou novo entendimento no sentido de que a
prescrição da ação indenizatória em face do Estado é quinquenal, conforme previsto pelo art. 1º do Decreto
nº 20.910/32. Assim, a prescrição contra a Fazenda Pública, mesmo em ações indenizatórias, rege-se pelo
Decreto nº 20.910/32, o qual disciplina que o direito à reparação econômica prescreve em cinco anos da data
da lesão ao patrimônio material ou imaterial.

Situação-Problema

Em visita a um órgão público federal, em busca de informações sobre determinado procedimento licitatório,
o servidor encarregado recusou-se a prestar as informações. Basicamente, era apenas para se obter uma
cópia do Edital de Licitação, em respeito ao princípio da publicidade.

Embora a solicitação tenha ocorrido com cordialidade, o servidor mostrou-se excessivamente nervoso, de
modo que arremessou o aparelho celular do solicitante na parede, destruindo-o por completo.

Várias testemunhas presenciaram o fato, inclusive o próprio chefe da repartição.

Indignada, a pessoa o procura para fins de uma consulta jurídica, narrando o ocorrido para que você possa
ofertar parecer técnico sobre os fatos, indagando-o se há responsabilidade civil do Estado, possibilidade de
alguma indenização e de que forma e prazo poderão se ressarcir.

Resolução da Situação-Problema

Trata-se de caso típico de responsabilidade civil do Estado por danos a particular (CF/88, art. 37, §6º).
Aplica-se a teoria do risco administrativo. Segundo a teoria do risco administrativo basta para surgir a
obrigação de indenizar em desfavor do Estado um ato lesivo que tenha sido cometido pela Administração,
através de seus agentes. Não se exige neste caso nenhum erro ou falta do agente, basta o dano ao particular,
proveniente de um agente público para que venha a existir a obrigação de indenizar. Isso significa que basta
a demonstração do fato administrativo (o ato em si do agente público), o dano (o celular destruído e a
demonstração do seu valor) e o nexo de causalidade (o liame entre a conduta e o resultado, entre a causa e o
efeito). O Estado, no caso, a União, terá o dever de indenizar, o que precisará ser reconhecido mediante ação
judicial proposta contra aquela. De todo modo, o prazo prescricional para que a ação contra a União seja
intentada segue a regra geral de 5 anos a contar do fato administrativo.

Referências bibliográficas

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros,
2011.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2019.