A TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO

A teoria do mínimo ético tem como grande representante o filósofo inglês Jeremias
Bentham, sendo em sequência desenvolvida e discutida por outros doutrinadores, no qual
destacamos o Alemão Jellink.

Direito e Moral, em alguns pontos se convergem, e a teoria do mínimo ético explicita tal
convergência, também denominada como “teoria dos círculos concêntricos”, onde o círculo
maior seria o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Desta forma, existem pontos iguais
entre Direito e Moral, já que esta seria mais ampla do que aquele. Foi dessa teoria que
surgiu a explanação “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”,
tão usada pelos estudantes do Direito, iniciantes da graduação. Ao lermos essa explanação
concluímos que o campo moral é mais amplo que o campo jurídico. Sobre a teoria do
mínimo ético enfatiza Reale (p. 42):

“A teoria do mínimo ético, consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de
Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobrevier. Como nem todos podem
ou querem realizar de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é
indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a
comunidade considerar indispensável à paz social.”

Sobre essa teoria, os Doutrinadores destacam que fora do campo da Moral existe o “imoral”
que é o confronto direito a tudo aquilo que é Moral. Mas fora isso existe o ato que é apenas
“amoral”, ou seja, apenas indiferente a Moral, mas não sendo imoral. Sobre isso observa
novamente Reale (p. 42 e 43):

“Uma regra de trânsito, como, por exemplo, aquela que exige que os veículos obedeçam à
mão direita, é uma norma jurídica. Se amanhã, o legislador, obedecendo a imperativos
técnicos, optar pela mão esquerda, poderá essa decisão influir no campo moral?
Evidentemente que não. […] Além disso, existem atos juridicamente lícitos que não são
moral. Lembre-se o exemplo de uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles
se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro repousa no
trabalho alheio, prestando, de longe em longe, um rala colaboração para fazer jus aos lucros
sociais. Se o contrato estabelecesse para cada sócio uma compensação igual, ambos
receberão o mesmo quinhão. E eu pergunto; é moral?”

Observa-se que existe um campo da moral que não se confunde com o campo do Direito.
Sendo assim, há uma distinção entre o campo jurídico que, não é imoral e sim amoral. E a
teoria do mínimo ético apresenta os círculos concêntricos , numa visão ideal e também os
círculos secantes numa visão real entre Direito e Moral.

3. DO CUMPRIMENTO DAS REGRAS SOCIAIS: DIREITO E MORAL

Já foi mencionado que a Moral é um campo mais amplo do que o campo do Direito, bem
como este se cumpre de forma coercitiva enquanto aquele de forma espontânea. Desta
forma, as regras morais são cumpridas naturalmente sem a presença de qualquer forma
coercitiva para tanto, muitas das vezes cumpridas inconscientemente pelo homem já que
encontram na própria razão de existir do individuo, é impossível existir ato moral cumprido
de força forçada ou por interferência de um terceiro. Sobre isso aborda Reale (p.44 e 46)

“A Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. Quem
pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao mandamento a que obedece. Se
respeito meu pai, pratico um ato na plena convicção da sua intrínseca valia, coincidindo o
ditame de minha consciência com o conteúdo da regra moral. […] A moral é incompatível
com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando a força se manifesta
juridicamente organizada.”

Observa-se que a moral é cumprida de forma incoercível. Diferentemente com que ocorre
com o Direito, este é coercível, o que distingue Direito e Moral, neste caso é a
coercibilidade, ou seja, a relação entre Direito e a força. A doutrina diverge sobre a relação
entre Direito e força, há partes dela que defendem a tese que Direito e força não tem nada a
ver e outra parte defende o contrário, dentre defensores desse posicionamento podemos citar
o Jhering que dizia que o Direito se resume a “norma mais coação”; Tobias Barreto, que
define Direito como “a organização da força” e também pelo renomado Hans Kelsen, que
defende essa posição. Para essa parte da Doutrina, para o Direito atingir a finalidade de
regular o homem em sociedade, só é possível através da força do Estado. Sobre a teoria da
coação observa Reale (p.48):

“Por outro lado, a coação já é em si mesma, um conceito jurídico, dando-se a interferência

da força em virtude da norma que a prevê, a qual, por sua vez, pressupõe outra manifestação
de força, e, por conseguinte, outra norma superior, e assim, sucessivamente até se chegar a
uma norma pura ou à pura coação.”

A grande crítica a essa teoria é possível o cumprimento do Direito de forma espontânea,

sem a necessidade da utilização da força. Sendo essa utilizada somente para a garantia da
execução da norma, ou seja, não é efetiva e sim potencial.

A discussão entre Direito e Moral, é um tema que se estende desde os primórdios até os dias
atuais, embora com o passar do tempo tal tema começou a ser pacificado, ainda existem
ponto de divergências doutrinarias sobre a função do Direito e da Moral. O que é certo, é
que se tanto Direito quanto a Moral, conseguirem caminhar lado a lado, sendo um
auxiliando o outro, quem ganha é a sociedade que passará ter um mundo mais justo e moral,
onde as diferenças serão menores, e, por conseguinte, a procura pelo Poder Judiciário,
visando à solução de conflitos será menor. Desta forma, o interessante seria buscar um
equilíbrio entre Direito e Moral.