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Imperatividade
Uma vez que as normas jurídicas criam obrigações jurídicas, o
Direito é imperativo. Tais obrigações obrigam o que fazer ou
deixar de fazer. Entretanto, é forçoso ressaltar que esta
imperatividade não corresponde a uma simples decorrência da
força de autoridade. A imperatividade do Direito é expressão
axiológica do querer social, conforme certeira definição de
Miguel Reale.
Heteronomia
Heteronomia é antônimo de autonomia. O Direito é
heterônomo porque, diferentemente da moral, a obrigação
jurídica é indiferente a adesão interior dos sujeitos ao
conteúdo das suas normas. Ele deseja ser cumprido com a
vontade, sem a vontade e até contra a vontade do obrigado. A
heteronomia confere validade objetiva e transpessoal (MR) às
regras jurídicas. Apesar de própria do Direito, entretanto, a
heteronomia não é específica ou exclusiva do Direito. Este não
se distingue da moral por ser heterônomo, mas por poder ser.
Coercibilidade
O Direito é uma norma coercível, podendo invocar a força do
Estado para “forçar” (obrigar) o cumprimento das obrigações
jurídicas. Esta coercibilidade, materializada na força, pode dar-
se através da força em ato (coação) ou da força em
potência (coerção). Em ato é a força acontecendo, enquanto em
potência é o vir a ser da força. Disto deriva, para a ciência do
Direito, a Teoria da coação e a Teoria da Coercibilidade.
Teoria da coação
Para os adeptos dessa teoria, tais como Hans Kelsen, a força
em ato não seria algo circunstancial, mas essencial ao Direito.
Para estes, portanto, não há direito destituído de coação.
Prestigiada na época do predomínio positivista, esta teoria é
alvo hoje de críticas contundentes. A principal delas diz
respeito ao reconhecimento de que as regras jurídicas são, na
maioria dos casos, cumpridas espontaneamente, ocorrendo a
sanção como um acidente, um extraordinário. Se a norma
jurídica é anterior à coação, portanto, primeiro existe e só
depois pode ser violada, o que invalida a Teoria da Coação, que
enxerga a força em ato como algo imanente ao Direito.
Teoria da coercibilidade
Segundo esta teoria o Direito não é propriamente coercitivo,
mas coercível. O uso da força, para esta teoria, não é uma
efetividade, mas uma possibilidade. Portanto, a foça própria do
Direito é a coerção, a força em potência, sendo a coação um
caso limite, que só se manifesta na hipótese das regras
jurídicas serem descumpridas. Assim, podemos dizer que a
coercibilidade é essencial ao Direito, enquanto a coercitividade
lhe é circunstancial.
Bilateralidade atributiva
É a essência do Direito, constituindo o cerne da relação
jurídica. Uma relação jurídica só ocorre quando se dá uma
interação entre dois ou mais sujeitos de direito. A necessária
presença destes dois lados constitui a bilateralidade. No
interior dessa bilateralidade ocorre uma relação
intersubjetiva que é objetivamente proporcional. Ambos,
a relação intersubjetiva e a proporção objetiva, geram
a atributividade, isto é, uma exigibilidade garantida que por
sua vez é a dialética entre direito e dever. A bilateralidade
atributiva, portanto, pressupõe sempre um sujeito jurídico
ativo, sujeito do direito, e um sujeito jurídico passivo, sujeito
de uma obrigação/dever.
Paralelo entre Direito, Religião e Moral.
Síntese da lição:
Esta lição mostra o Direito emergindo como uma forma
específica e particular de controle social. Se nas primeiras
lições a abordagem era genérica, podendo ser sinteticamente
revelada nos silogismos “onde o homem, ali a sociedade” e
“onde a sociedade, ali o Direito”, agora se distingue o Direito
das outras formas de controle social. Para esta distinção, é
fundamental perceber que o Direito, por ser a única forma de
controle social dotada de bilateralidade atributiva, é a única
forma, também, que tem um imperativo-atributivo. Neste
último aspecto, é relevante entender que a coercibilidade (força
em potência) é essencial ao Direito, enquanto a coercitividade
(força em ato) lhe é circunstancial.
Fichamento da lição V.
Direito, Moral e Religião
Esta seção é dedicada a enfrentar o que alguns já chamaram de
“cabo dos náufragos e das tempestades das Ciências Jurídicas”
– a análise comparativa do Direito e da Moral. Quanto à forma,
esta distinção já está clara: o Direito é heterônomo e a Moral
autônoma; O Direito é coercitível e a Moral é incoercitível. O
Direito é bi-lateral atributivo e a Moral, ainda que seja
bilateral, é não-atributiva. A questão que resta, portanto, é
quanto ao conteúdo de um e outro. Quanto a este aspecto, fala-
se das teorias (I) de Thomasius, (II) do Mínimo Ético e (III)
dos Círculos secantes.
Síntese da lição:
Esta lição acentua a anterior. Se naquela aprendemos os
aspectos que distinguem o Direito em relação a todos os outros
instrumento de controle social, nesta tomamos
especificamente o Direito e a Moral – dois sub-domínios da
ética – para mostrar que Direito e Moral se complementam
mutuamente, embora se distingam. Nisto reside o erro de
Thomasius – que enxergou Moral e Direito como formas
distintas e autônomas entre si – e da teria do mínimo ético,
que colocou o Direito apenas como um sub-domínio da Moral.
Os círculos secantes, por sua vez, conciliaram esta questão
mostrando que Direito e moral são conceitos que se distinguem
mas não se separam.
Fichamento da lição VI.
Sanção jurídica
Sanção corresponde a uma forma de garantir o cumprimento
das normas. Ela é comum a todos os instrumentos de controle
social.
Noção de sanção
A sanção é o correlato de toda e qualquer sanção ética, não
dizendo respeito à validade da norma, mas à sua eficácia. É
própria do mundo da cultura, não podendo-se falar em sanção
para transgressão de leis físicas. A sanção é volitiva, sendo
“toda consequência que se agrega intencionalmente a uma
norma” para buscar o seu cumprimento.
Sanção e coação
A coação, como visto, é a força em ato. É, portanto, a sanção
concreta ou sanção de ordem física. Quem não acata a norma,
sofre a sanção; quem não aceita a sanção, sofre a coação. A
coação, portanto, é a aplicação forçada da sanção.
Espécies de sanção
A cada preceito ético corresponde uma sanção. O remorso ou a
salvação ultraterrena são sanções religiosas; O remorso,
entendido como um auto-censura, também pode ser uma
sanção moral de “foro íntimo”. Mas a sanção moral pode ser
também de natureza social, como a marginalização de alguém
por transgressão a uma norma moral.
Sanção jurídica
É externa aos sujeitos, institucional e organizada de forma
pré-determinada, o que nos permite saber de antemão a que
sanções estamos expostos se violarmos uma norma jurídica. A
norma jurídica também pode ser penal e premial, tendo,
portanto, uma natureza binada.
Síntese da lição:
Esta lição retoma a problemática da força em ato e da força em
potência, ainda que em nenhum momento faça menção
explícita aos termos. Dedicada especificamente a lecionar
sobre sanção, encaminha-se para a acentuação da distinção
entre a coação de outros instrumentos de controle social, tais
como a Moral e a Religião, e aquela própria do Direito – a
coação jurídica. Mostra, então, que a sanção jurídica é (I)
latente, (II) tem natureza binada, podendo ser penal ou
premial e (III) é organizada de forma pré-determinada.
Teses
a) Fato (acontecimento social que envolve interesses básicos
para o homem e, por isso, compõe os assuntos regulados pela
ordem jurídica), valor (elemento moral do Direito) e norma
(padrão de comportamento ou de organização social imposto
aos indivíduos) são três dimensões essenciais do Direito.
Estão sempre presentes e dialeticamente correlacionadas em
qualquer expressão da vida jurídica.
b) Existe uma interação dinâmica e dialética dos três
elementos, de modo que cada um só alcança sentido no
conjunto, esta interação constitui o que Reale denomina
de dialética de complementaridade. Fato e valor são
irredutíveis um ao outro (polaridade) mas, para sua realização,
se exigem mutuamente (implicação). A norma realiza
dialeticamente a polaridade e a implicação de um em outro.
Síntese da lição:
Do meu ponto de vista esta é a mais importante lição de
propedêutica jurídica. Constitui, a meu ver, aprendizado
indispensável compreender a dialética realeana e o modo como
ela se distingue de suas congêneres hegeliana e marxista,
ambas operadas em termos de sínteses fechadas. A síntese na
dialética realeana é aberta, o que permite ver o Direito – e por
consequência a norma jurídica – como algo dinâmico, que
pode variar no tempo. Eu poderia exemplificar essa diferença
do seguinte modo: na dialética marxista, as contradições
(antitética) do modo de produção capitalista só podem
conduzir diaeticamente ao modo de produção socialista e este,
por sua vez, ao modo de produção comunista, realizando
terminativamente a evolução da história. Vê-se que a síntese é
fechada, fatalista, teleológica. A síntese só pode ser isto, nunca
aquilo. Miguel Reale, de forma genial, tomou este modelo mas
manteve as sínteses abertas. Por exemplo: entre um
assassinato (fato) e a forma axiológica como a sociedade o
enxerga (valor) existe uma antítese que tende a valorar
negativamente o crime. Entretanto, há casos, configuradores
de exceção, em que o linchamento de um estuprador, por
exemplo, pode tender a receber uma valoração positiva. Se nos
mantivéssemos apenas no âmbito da antítese entre o
assassinato e sua valoração social, nenhuma garantia teríamos
quanto às prescrições para aquele crime. Estas variariam
perigosamente de situação para situação, relativizando-se
absolutamente. É aí que, dialeticamente, a norma entra na
equação realeana como a terceira parte de um corpo que só se
realiza plenamente de forma trina: a antítese entre o
assassinato (fato) e sua recepção social (valor) são
dialeticamente conformados numa prescrição (norma). Esta
última não é algo fechado, muda ou pode mudar a depender da
visão axiológica que cada sociedade, em cada tempo, tenha do
fato. Mas, ainda que aberta, a norma enquanto síntese entre
fato e valor vai sempre ser garantidora de um ordenamento
jurídico pré-determinado.
Fichamento da lição VIII.
Definição do Direito
Existe uma definição nominal, meramente semântica, e
uma definição real para o Direito. Do ponto de vista nominal,
origina-se do latim directus, como qualidade do que está reto,
não tem inclinação ou curvatura. A palavra provém de uma
metáfora segundo a qual uma figura geométrica – a linha reta
= régua – adquiriu sentido moral e em seguida jurídico (regra);
do ponto de vista de uma definição real, Direito pode receber
uma definição analítica, na qual fazemos a decomposição do
todo jurídico em suas partes constituintes e as definimos
isoladamente; e uma definição sintética, que nos dá uma
definição unitária da realidade jurídica.
Definições analíticas
Direito-ciência: Trata-se do Direito como setor especializado
do conhecimento humano, correspondendo a um conjunto
sistematizado de princípios. Ex. “eu estudo Direito”
Definição sintética:
As noções de gênero e diferença são fundamentais para a
definição sintética do Direito, na medida em que permitem
pensar tanto as generalidades que o aproximam de uma
espécie (formas de controle social) quanto as diferenças
específicas (notas distintivas) que o distinguem naquela
espécie. Do ponto de vista de uma definição sintética do
Direito, ele genericamente se perfila ao lado de outras normas
éticas – Moral, Religião, Normas de trato social – mas ao
mesmo tempo destas se distingue por ser o único instrumento
de controle social que possui bilateralidade atributiva.
Síntese da lição:
Esta lição, como se vê, tem dois objetivos bastante claros:
esmiuçar a polissemia da palavra direito, no âmbito das
definições analíticas e, ao mesmo tempo, do ponto de vista
sintético mostrar as especificidades do Direito em relação a
outras formas de controle social. A lição permite, a pretexto da
definição de Direito, retomar a velha fórmula grega que separa
as coisas em termos de definições nominais (definitio nominis)
e definições reais (definitio régio). As definições analíticas
pertenceriam ao mundo das definições nominais, enquanto a
definição sintética pertenceria ao mundo das definições reais.
Ambas definições reafirmam a pujança da teoria da
tridimensionalidade do Direito.
Formação do Direito
Um variado conjunto de (I) fatores sociais e de (II) valores
concorrem para a formação do Direito. Didaticamente
organiza-se esta empiria precursora do Direito em termos
de dados reais (da natureza física), dados históricos (costumes,
legislação, doutrina e jurisprudência), dados racionais
(reinterpretação do Direito natural clássico) e os dados ideais
(aspiração humana por um continuado aprimoramento do
Direito). Estes dados não são ainda o Direito, mas é deles que o
Direito emerge.
I – Fatores
Fatores sociais, econômicos, religiosos, políticos, morais e
naturais são relevantes na formação do Direito.
II – Valores
Para além dos fatores e conjugadamente com estes os
elementos axiológicos são fundamentais para o formação do
Direito. Estes elementos axiológicos são os valores sociais, tais
como o desejo de viver em uma sociedade em que se dê a cada
um o que é seu (valor justiça), que se organize e disciplina a
força (valor ordem) que se garanta a continuidade das relações
(valor segurança) e em que haja concórdia (valor paz).
Manifestação do Direito
O Direito se manifesta através da Norma, não se podendo
confundir esta com o seu suporte (o Diário Oficial, p. Ex). E
norma no sentido aqui utilizado é lato sensu, isto é, diz
respeito a diversos meios de manifestação do direito: a
legislação, o costume jurídico, a jurisdição e os negócios
jurídicos.
Teoria das fontes do Direito
Existe discrepância doutrinária sobre este tema. Alguns
autores atribuem status de fonte tanto à fonte material (meios
de formação) quanto à fonte formal (formas de manifestação),
distinguindo-as ontologicamente. Outros, entre os quais o
autor em estudo, consideram fontes exclusivamente os meios
de expressão do Direito na vida social. Para estes, ainda que o
conhecimento do sentido da fonte do Direito exija uma reflexão
sobre suas causas e pressupostos materiais, toda fonte é
necessariamente formal, o que inutiliza a distinção entre fonte
material e fonte formal.
Pressupostos e elenco das fontes do Direito
Sendo os meios pelos quais as regras jurídicas se manifestam,
as fontes pressupõem um poder (pois as fontes do Direito são
sempre dotadas da capacidade de obrigar) e a capacidade de
inovar (introduzir algo de novo com caráter obrigatório no
direito existente).
Síntese da lição:
Esta lição favorece um duplo aprendizado ao bacharelando em
Direito: por um lado, ensina a superar a ideia positivista de que
existem fontes materiais e fontes formais do Direito,
lecionando que toda fonte jurídica é formal, na medida em que
a fonte é a manifestação; por outro lado, justamente em razão
desta primeira lição, ensina que não há exatamente um ponto
de corte entre formação e manifestação do Direito, na medida
em que este é dinâmico, encontrando-se em constante processo
de formação e transformação. Sendo fluxo, a fonte não pode
ser outra coisa que não aquilo através de que o Direito se
manifesta socialmente, tal como metaforizado pelo autor,
elevando-se do subsolo para a superfície.
Fichamento da lição X.
A norma jurídica
Como visto, especialmente na lição VII, é da correlação fático-
axiológica que se origina a norma. As normas jurídicas,
portanto, são abstraídas da realidade social em função dos
fatos que se quer disciplinar e dos valores que se quer
consagrar. Do ponto de vista do direito em elaboração
(legislatura), há sempre uma pressão axiológica (V),
relacionada com uma situação fática (F) e por diversas normas
possíveis (NP). Quando sancionado o projeto legislativo
vencedor, dá-se a passagem de uma das NPs à Norma Jurídica
Legal (NJ). Sob tudo isso revela-se a co-participação do poder
(P) na gênese de uma norma jurídica.
Síntese da lição:
Trata-se, como se pode ver, de NOVE classificações distintas,
as quais, juntas, comportam TRINTA subclassificações. Trata-
se de conteúdo de memorização que exigirá, por um lado, a
própria prática forense e, por outro lado, a constante consulta
aos manuais. Para além disso, apenas um esforço de
memorização que, pessoalmente, julgo perdulário e
dispensável.