A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PÚBLICO E OS DIREITOS HUMANOS

 Aspectos da racionalidade penal moderna como sistema de pensamento

A maneira como o sistema penal se estrutura, ou seja, a racionalidade penal permite que o
Direito Penal seja um subsistema jurídico com identidade própria. Portanto, toda a
estrutura normativa penal é construída tendo como base essa racionalidade, logo essa
racionalidade constrói um sentimento de naturalidade diante da lógica-normativa do
Direito Penal [crime é o que a lei diz que, a norma é central no ordenamento racional].

Na lei penal há uma justaposição da norma de sanção à norma de comportamento, assim,

analisa-se a consequência daquele comportamento, não a conduta contraria a ordem em
si. Além disso, não bastando focar na pena, a racionalidade se concentra em pena aflitiva,
pois ela, através do grau de aflição provocado, permite uma valoração da norma e do grau
de reprovação da conduta praticada.

No entanto, essa racionalidade voltada à pena aflitiva traz uma série de problemas: o
primeiro deles é que o crime é definido não pela descrição da ação, mas pela pena, assim o
todo (a norma) é reduzida à sua parte (a pena); o segundo é a produção de um sentimento
ilusório de simplicidade do trabalho do legislador e do juiz, já que a análise do crime é
reduzido à determinação de uma pena aflitiva; o terceiro é [o pior na minha opinião] é a
crença de que há um íntima relação de necessidade e identidade entre a norma e a pena,
ou seja, ao pensar em norma, o pensamento sobre a pena surge logo em seguida e, no
ideal de racionalidade penal, é algo necessário.

Percebe-se que não nenhuma necessidade teórica de impor a pena aflitiva, já que não se
deve responder um mal (conduta contra lei) com outro mal maior (pena aflitiva).
Infelizmente, a partir da crença de que a racionalidade penal é autônoma, a lógica penal
não consegue responder importantes questões penais, como a de propostas alternativas
de sanção, pois ela confia na pena aflitiva. A partir da ampliação desse pensamento, a
norma penal passa a ter obrigação de punir, não mais autorização, já que a pena aflitiva,
apesar de gerar um grande mal aos delinquentes, produz o bem social de forma mediata e
imaterial.

Portando, o autor defende que a pena deve ser encarada como uma condição, não uma
determinação. Pois a pena é direcionada ao crime, não ao agente que delinquiu. Assim,
deve-se enxergar que há outras maneiras de afirmar a norma, o mal (pena aflitiva) só
deverá ser aplicada em casos que outras alternativas não funcionem.

Já no fim do tópico o autor traz uma importante reflexão sobre a relação da racionalidade
penal com o humanismo, pois para punir aqueles que violam o humanismo deveriam ser
aplicadas penas aflitivas severas? Ou seja, humanismo para todos, exceto os que violam o
humanismo. Este, na verdade, seria um pseudohumanismo, o verdadeiro seria aplicado à
humanidade abstratamente considerada. [ Ao defender isso, percebe-se que há apenas
uma seletividade da aplicação da racionalidade penal]

 Um interregno: a crise da racionalidade penal moderna e a crise da crise

Nesse trecho de texto o autor defende uma reflexão diante da racionalidade penal
moderna, deve-se repensar a pena aflitiva. Esta deve respeitar o princípio da dignidade
humana e deve ser aperfeiçoada. Portanto, o princípio do Direito Penal como ultima ratio
é questionado, já que ele não deve apenas consistir na taxatividade de condutas que serão
abordadas por essa área do Direito, deve ir além, alcançando a desjudiciarização, a partir
da elaboração de novas teorias de sanção. Assim, a prisão teria seu papel bem mais
reduzido.

 A juridicização do público pelo sistema penal e os direitos humanos

Nesse tópico, o autor reflete como o público começa a ser percebido como um integrante
do sistema penal, logo ele passa a interagir também com o sistema político. O público é
diferenciado da sociedade porque tem acesso apenas a questões específicas e a canais de
comunicação específicos. [indústria cultural, papel da mídia, controle das massas] Mas, no
entanto, o público também representa a sociedade de forma abstrata, já que é ele que
determina a opinião nas pesquisa e se manifesta de forma geral.

A relação entre o público e os políticos fez surgir uma exigência de aumento das normas
sancionadoras, já que houve uma conexão do povo com o sistema de justiça, logo a partir
das decisões o povo passa a definir o que é justiça ou direito. A partir disso, o autor
questiona se as penas e os direitos dos acusados deverão ser condicionados à opinião do
povo que é um personagem jurídico difuso e anônimo.

Além disso, a participação do público no sistema penal tende a degradar o sistema, pois a
justiça, muitas vezes, é correlacionada à severidade da pena, tendo em vista finalidade
simbólica da pena de denunciar algo, adotada pelo common law. Já a partir da tradição
romano-germânica, a função da pena seria reforçar sentimentos de consciência coletiva,
assim, as penas aflitivas feririam o processo de transgressão, pois elas ferem a consciência
moral coletiva.

Posteriormente, o autor afirma que muitas penas severas são aplicadas em nome dos
direitos humanos e assim ele diferencia duas correntes: os direito-barreira ou os de
proteção que garantem autonomia ao indivíduo e os direitos à obtenção que promovem o
bem-estar. Em uma ótica falaciosa dos direitos humanos, há a possibilidade de aplicação
de penas aflitivas de forma legítima a fim de proteger os direitos humanos. No entanto, a
partir de uma visão concreta dos direitos humanos deve-se reconhecer vários polos de
autonomia, assim o foco é a exigência de respeito à liberdade e não a punição.

Por fim, o autor reflete que a pena aflitiva representa uma valoração à conduta humana
através do pagamento de tarifas de sofrimento. E, graças ao desenvolvimento desse tipo
de pensamento, os tribunais acabam direcionados em função do público.