Uma análise crítica da prevenção geral positiva no funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs

 Introdução

Graças à exclusiva possibilidade de as teorias tradicionais serem defendidas com

relatividade, surge a teoria da prevenção geral positiva. Esta tem o foco de reafirmar a
validade da norma, provocando um reforço da consciência jurídica. Há dois tipos de
funcionalismo: o teleológico e o sistêmico. O primeiro é caracterizado pelo reforço da
confiança do povo no ordenamento jurídico, já o segundo se concentra na intimidação,
correção, neutralização e correção. A segunda corrente será criticamente analisada nesse
artigo.

A compreensão de uma prevenção positiva se concentra no fato de que a sanção é um

reforço positivo à função da norma, assegurando a sua força futura.

 O surgimento de uma “nova” função para a pena: a prevenção geral positiva

A teoria da prevenção geral positiva surge no século XIX a fim de encontrar um raciocínio
que fundamente a pena. Após a segunda guerra mundial, houve o desenvolvimento de
pensamentos que enxergavam a função ressocializadora nas prisões. No entanto, já na
década de 70, percebeu-se que não havia compatibilidade entre esse pensamento e a
realidade prisional, assim, teorias surgem para justificar a natureza meramente
intimidadora da pena, não mais ressocializadora. Portanto, não há mais o perigo de que o
ofensor, graças a sua impunidade, volte a cometer ofensas e que incentive os outros a
partir do mau exemplo não mais se sustenta, já que a sanção intimidadora afasta esses
comportamentos. [supostamente]

A teoria da ressocialização entrou em crise socialmente, assim toda conjuntura histórica e

cultural favoreceu o surgimento da teoria de prevenção positiva. Através dela foi possível a
estabilização social e a restauração da confiança nas normas.

 O funcionalismo sistêmico (ou estratégico) e sua referência à pena criminal

Jakobs inicia seu trabalho com as ideias de Welzel, afirmando que a função das penas é a
de proteger os bens jurídicos. A exposição do autor da teoria da prevenção positiva
defende que o direito Penal é orientado a garantir a identidade normativo, garantindo a
constituição da sociedade.

O autor reconhece a sociedade como um sistema de que não depende de indivíduos.

Portanto, as alterações produzidas pelos indivíduos geram expectativas que podem ou não
serem aceitas, mas, no entanto, essa decisão não é realizada de forma individual, mas de
forma sistêmica. Assim, a norma possui o papel de criar expectativas de comportamento.

Tendo isso em vista, as normas que deliberam sobre os comportamentos das pessoas, ou
seja, a norma determina quais são as expectativas de atitudes que as pessoas devem
tomar. Logo, um pessoal é real quando seu comportamento é adequado à norma, assim as
qualidades e defeitos pessoais também são definidos por ela, já que alguém é justo ou
injusto tendo como referencial a norma.

Para Jakobs, as normas possuem validade contrafático, pois apesar de contrariadas pela
realidade, por meio do cometimento de crimes, continuam valendo. Portanto, a pena
representa essa manutenção de força, pois o indivíduo que foi contra o ordenamento sofre
a pena que nada mais é uma previsão legal, reforçando a atuação normativa. De forma
 geral, seria algo assim: Prática delinquente – invalidade normativa; Pena – validade
normativa.

Portanto, Jakobs reconhece que a função da pena é a de reconhecer a norma. Provocando

o sentimento social de fidelidade ao Direito, daí que vem o termo prevenção geral. Pois as
normas criam expectativas de comportamento de umas pessoas em relação às outras e
quando essas apreensões fáticas são frustradas a pena age.

 Algumas considerações sobre normas e seres humanos

O direito Penal é uma obra humana, pois as normas têm objeto a conduta humana,
condicionando-as em parte. Assim, as normas enquanto produto da cultura representam a
repressão do ser humano. A natureza humana é guiada por instintos, porém para permitir
a convivência social é fundamental que os seres humanos se desviem dos seus objetivos
primários e alcancem o ideal de civilização. Portanto, a lei jurídica é entendida como um
Tabu, pois contrapõe todos os anseios mais poderosos e inconscientes do ser humano. Por
fim, a lei penal deve ser compreendida como uma condicionante cultural que habita a
realidade, a fim de atingir o ser humano.

 Algumas considerações críticas a respeito da prevenção geral positiva na proposta de

Jakobs

A ideia da prevenção positiva de Jakobs é tecnocrática, legitimadora e acrítica. A partir disso, o

autor tece algumas críticas. A primeira é a não justificação da necessidade da utilização da
pena aflitiva que é tão violenta, podendo optar por outros meios de punição. A segunda é a
questão da legitimidade do sistema, pois ele age apenas sobre algumas pessoas determinadas,
ou seja, age com seletividade, assim a confiança institucional não é assegurada pela punição
geral, mas pela punição de alguns. A terceira é que a noção de justiça é reduzida à
funcionalidade pena direcionada à estabilização da ação criminosa. A quarta é a perda de
funcionalidade ontológica da culpabilidade. A quinta é a ideia de que a norma é enxergada
como um fim em si mesma e não o ser humano. A sexta é que nessa teoria ocorre a alienação
de subjetivação, assim o homem é encarado como um instrumento das funções sociais e um
objeto das abstrações normativas. A sétima é a que essa teoria permite a legitimação interna
do Estado, permitindo a instrumentalização do direito, não compatibilizando com um direito
penal democrático. A oitava é a ideia de que a imposição de uma pena rígida é desnecessária,
já que apenas a aplicação da pena seria necessária para reafirmar a validade da norma, não
havendo necessidade de rigidez. A nona é que Jakobs não adota nenhum elemento
extrajurídico para delimitar a resposta penal, apenas a norma é necessária. A décima é que
essa teoria não analisa os prejuízos que esse sistema possa provocar, apenas afirma as
consequências positivas.

Além das críticas citadas, o autor segue adiante e elenca mais alguns pensamentos. O décimo
primeiro é que o sistema penal possui uma eficiência meramente aparente, já que a longo e
médio prazo percebe-se que não há nenhuma evolução no que tange à função preventiva. O
décimo segundo é a efetiva separação entre o autor e a vítima, portanto não uma restauração
de laços, dando apenas a aparência de resolução de conflitos. O décimo terceiro é o
monopólio do pensamento pelo Estado, o indivíduo não participa da discussão sobre a
resolução de conflitos. O décimo quarto é que o subsistema penal se fundamenta na pena
como um mero instrumento para a concretização dos objetivos do sistema. O décimo quinto é
a reflexão sobre a dignidade referente ao sistema penal, se a aplicação da pena vale a pena
diante de um sistema tão nefasto. O décimo sexto é que Jakobs ignora a diversidade social, já a
aplicação da sua teoria presume a existência de uma sociedade unitária. O décimo sétimo é
que a pena incute no indivíduo sentimentos moralizantes, conflitando com a natureza
garantidora do direito penal. O décimo oitavo é que a teoria defendida por Jakobs é
concentrada na proteção da consciência ético-jurídica, não simplesmente da proteção de bens
jurídicos. O décimo nono é o reconhecimento da efetividade da pena pela teoria mesmo que
aplicada a um número menor de seres humanos, ou seja, a função simbólica da pena seria
efetivada mesmo em um contexto de seletividade.

 Considerações finais