TUTELA PENAL DOS BENS JURÍDICOS

SUPRAINDIVIDUAIS

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 NOSSA HISTÓRIA

A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empre-

sários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação
e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade ofere-
cendo serviços educacionais em nível superior.

A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de

conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a partici-
pação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação
contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos
e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber atra-
vés do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação.

A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma

confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base
profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições
modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica,
excelência no atendimento e valor do serviço oferecido.

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Sumário

1 – INTRODUÇÃO .................................................................................................... 4
2- TEORIA CAUSAL CLÁSSICA OU SISTEMA NATURALISTA DE AÇÃO 6
3- DA NOÇÃO DE PECADO COMO CRIME À IDEIA DE BEM JURÍDICO
COMO OBJETO DE TUTELA ................................................................................ 7
3.1- A disparidade da discussão propedêutica de Binding e Liszt sobre o “bem” 9
4- DO ADVENTO DAS TEORIAS CRÍTICAS NO PERÍODO DA PRETENSA
“SUPERIORIDADE DA RAÇA ARIANA” ÀS TEORIAS SOCIOLÓGICAS
DO PÓS-GUERRA ................................................................................................... 10
5- AS TEORIAS CONSTITUCIONAIS COMO FRONTEIRA AO CAMPO DE
ABRANGÊNCIA ESTATAL NA SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS ............ 12
6- AS NOVAS CATEGORIAS DE BENS COMO BENS JURÍDICOS
SUSCETÍVEIS DE TUTELA PENAL? ................................................................. 13
7- UM ESTUDO SOBRE OS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE
CONSUMO ............................................................................................................... 16
7.1- O direito penal econômico e suas características: bens jurídicos
supraindividuais e antecipação da tutela penal ..................................................... 16
8- OS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO COMO
INTEGRANTES DO DIREITO PENAL ECONÔMICO (LEIS N. 8.078/90 E N.
8.137/90) ..................................................................................................................... 18
9- (IN)CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO
NO DIREITO PENAL DA OFENSIVIDADE ....................................................... 21
10- OS BENS JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUAIS E OS CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO: UMA RELEITURA À LUZ DE UMA CONCEPÇÃO
PERSONALISTA DO BEM JURÍDICO ............................................................... 24
11- O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E OS CRIMES CONTRA A
ORDEM DE CONSUMO ........................................................................................ 26
12-REFERÊNCIAS .................................................................................................. 33

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1 – INTRODUÇÃO

O Direito Penal tem como função primordial a proteção dos bens jurídicos como
sabemos. Esta característica própria do direito penal liberal é aceita majoritaria-
mente pela doutrina. Ou seja, o exercício do poder penal supõe uma lesão ou
uma ameaça de lesão aos bens jurídicos postos em perigo, como é cediço.

Muito se discute hoje em dia a importância do conceito de bem jurídico na confi-

guração do injusto e, assim na delimitação da função do direito penal. Questiona-
se também, se o bem jurídico cumpre a função de delimitação da intervenção
penal. Do mesmo modo, ganha corpo o questionamento sobre a necessidade de
recorrer ao bem jurídico, o qual, para alguns, perde a sua densidade.

Insta mencionar que os diferentes modelos de Estado de Direito são os respon-

sáveis pela eleição de determinados bens que são primordiais para consecução
de seus objetivos e que, portanto, devem ser tutelados satisfatoriamente. A pró-
pria evolução histórica da concepção de bem jurídico demonstra essa tendência
de eleição do bem a ser tutelado, podendo-se lembrar de que no estado social
os bens escolhidos estavam voltados para a redução das desigualdades sociais
e na promoção da justiça social.

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Em um Estado Democrático de Direito de fundo liberal, a liberdade é a regra, há
mesmo uma preocupação em tutelar as garantias individuais, assim como, de
valorizar o pluralismo e a tolerância. Contudo, só devem ser punidas aquelas
condutas que realmente se afigurem como imprescindíveis para a manutenção
da paz social.

Dessa forma, percebe-se que, dependendo do modelo de Estado adotado, o sis-

tema punitivo vai considerar determinado bem como de relevância ou não para
o Direito Penal.

Portanto, o bem jurídico exerce uma função de extrema relevância no sistema

punitivo de determinado Estado, pois “se situa na fronteira entre a política crimi-
nal e o direito penal”, realizando a tarefa de unir a dogmática penal (teoria do
delito) e a política criminal (realidade social).

Um sistema punitivo deve ser construído com base em princípios e esse sistema
vai servir a uma determinada forma de Estado. O Direito Penal observa esta
recomendação que confere coerência aos subsistemas com relação ao ordena-
mento como um todo.

A determinação do conteúdo do bem jurídico, assim como a fixação de seus

limites deve atender a critérios claros e consistentes de forma que ele possa vir
a cumprir suas funções, embora deva se render aos valores de cada sociedade
em determinado contexto político. Assim, mesmo que, a atividade de seleção
dos bens jurídicos esteja presa às necessidades sociais “reais” de determinado
contexto histórico, procura-se fixar critérios que evitem possíveis manipulações
do legislador, razão pela qual a Constituição é posta como limite à atividade le-
gislativa.

Além disso, cabe à norma constitucional determinar quais são os bens jurídicos
objetos de tutela penal, o que parece ser o critério mais adequado na cunhagem
do bem jurídico penal, ou seja, para justificar a atuação do Direito Penal o bem
jurídico deve ser avaliado sob à luz da nossa Carta Maior.

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O estudo da determinação do bem jurídico tutelado nos tipos penais é de muita
relevância no Direito Penal contemporâneo, vez que não mais se admite uma
criminalização sem a indicação segura de um valor ou interesse protegido, ou
seja, sem que haja a delimitação de um bem jurídico lesado a justificar uma re-
ação penal, o que se traduz no chamado “Princípio da Lesividade” e no “Princípio
da exclusiva tutela de bens jurídicos”.

O foco deste conteúdo é realçar a importância do bem jurídico para o Direito

Penal e a necessidade de delimitação embora nas sociedades contemporâneas,
eles tenham assumido diferentes formas, tutelando, como exemplo, interesses
supra individuais e, em alguns casos, até mesmo funções. Tal importância tem
um aspecto de política criminal destacado, qual seja legitimação do ius puniendi
do Estado.

2- TEORIA CAUSAL CLÁSSICA OU SISTEMA NATURALISTA DE

AÇÃO

No final do século XIX e início do século XX, as ideias da teoria causal clássica
floresceram na Alemanha. Os maiores expoentes do sistema causal-naturalista
foram Franz von Liszt e Ernst von Belling. É o primeiro sistema penal com a es-
trutura analítica do crime, ou seja, com a sistematização da tipicidade, ilicitude e
culpabilidade, que trouxe uma proposta formalista de interpretação dessas cate-
gorias jurídico-penais (CABRAL, 2017).

A ciência do Direito Penal é importante para uma racional concretização, seleção

e individualização dos interesses merecedores de proteção penal. Acrescenta-
se a este ponto, uma relação em que a pena imposta é uma consequência oca-
sionada pela condição axiológica do bem, e este tem sua relevância exatamente
na proteção exercida pela pena. Para Francisco de Assis Toledo,

os bens são, pois, coisas reais ou objetos ideais dotados de ‘valor’, isto
é, coisas materiais e objetos imateriais que, além de serem o que são,
‘valem’. Por isso são, em geral, apetecidos, procurados, disputados,

6
 defendidos, e, pela mesma razão, expostos a certos perigos e ataques
ou sujeitos a determinadas lesões.

Nesse entendimento, ainda que os valores a serem protegidos variem de acordo

o modelo de sociedade, tornando-se utópica a real concretização na identifica-
ção do bem jurídico através da função da pena, encontra-se neste tema, direta-
mente conexo ao Direito Penal moderno, uma importância primordial para um
Estado Democrático e Social de Direito.

3- DA NOÇÃO DE PECADO COMO CRIME À IDEIA DE BEM JURÍDICO

COMO OBJETO DE TUTELA

Dentro de um contexto teológico, em épocas passadas o ilícito penal era enten-

dido como uma ofensa grave contra os Deuses, antes de tudo era considerado
um pecado. Para Franz von Liszt “o crimen é um atentado contra a divindade e
a pena a eliminação ou expulsão (Autosstossung) dos agressores à associação
cultural, se bem que como sacrifício à divindade, num primeiro momento.

Na era Iluminista, havia uma substituição da razão da autoridade pela autoridade

da razão, dito como progresso da vida. Despontava desse movimento uma visão
diferente da sociedade, onde o Direito Penal era entendido como um sistema de
controle social, evitando o arbítrio judicial em relação à gravidade das penas im-
postas. Era uma ideia de secularização, separando o Direito Penal das leis divi-
nas e do poder religioso. Conforme Luiz Regis Prado,

7
 na filosofia penal iluminista, o problema punitivo estava completamente
desvinculado das preocupações éticas e religiosas; o delito encontrava
sua razão de ser no contrato social violado e a pena era concebida
somente como medida preventiva.

Assim, o ilícito penal tornara-se uma lesão de um direito subjetivo alheio, quer
dizer, pratica um crimen aquele que atentar contra a liberdade garantida pelo
contrato social. Dessa forma, como era entendido por alguns autores, o crime,
em lato sensu, é uma ação contrária ao direito alheio, cominada na lei penal. Ou
seja, a partir da teoria contratualista inserida na atmosfera penal, surge o delito
entendido como uma ofensa a um direito subjetivo e individual, sendo este direito
um propenso garantidor da liberdade pessoal. Seguindo esse raciocínio, Car-
rara, ilustre representante da Escola Clássica Italiana, também considera o crime
como violação a um direito subjetivo. Segundo Cesare Bonesana, o marquês de
Beccaria,

alguns delitos destroem imediatamente a sociedade, ou quem a repre-

senta; alguns ofendem a segurança particular de um cidadão na vida,
nos bens ou na honra; outros são ações contrárias àquilo que cada um
é obrigado a fazer, ou a não fazer, com vistas ao bem público.

Nessa situação, somados à lesão a direitos subjetivos, à danosidade social e à

necessidade da pena, surgem como elementos básicos da política criminal con-
tra a arbitrariedade da justiça, como também, limitando o legislador penal, de
modo a favorecer ou garantir os bens individuais, os seguintes aspectos: o con-
tratualismo, sendo o contrato social o fundamento do jus puniendi; o legalismo,
isto é, delitos e penas descritos na lei; o utilitarismo, no sentido da pena como
meio de defesa social; e a secularização, representativo da autonomia do Direito
Penal em relação às leis divinas.

Em um momento posterior, adentrando ao positivismo da Escola Histórica, Birn-

baum foi o primeiro autor a introduzir no Direito Penal a ideia de bem jurídico
material como objeto de tutela, e não mais a ofensa a um direito subjetivo como
fundamento da sanção penal. Afirmava ele: “se se quer tratar o delito como le-

8
são, o essencial é, e ponho acento nisso, relacionar necessariamente este con-
ceito com a sua natureza; não com um direito, senão como um bem (...) é sempre
bem, não o direito, o que se vê diminuído”. Desse modo, o que resulta ofendido
no homicídio é o bem vida, e não o direito subjetivo à vida, como diziam os ilu-
ministas.

3.1- A disparidade da discussão propedêutica de Binding e Liszt so-

bre o “bem”

Após o importante momento histórico da doutrina do bem jurídico, em decor-

rência da sua introdução ao estudo do crime, surgem distintas técnicas de en-
sino, dentre elas, Binding, com uma dimensão formal, através de um jusracio-
nalismo positivista, e Von Lizst, a partir de uma relação entre bem jurídico e in-
divíduo ou sociedade, diante de um positivismo naturalista.

Para Binding, o bem jurídico é de criação livre do legislador, tudo aquilo que é
importante para a ordem jurídica. O autor o define da seguinte maneira:

Tudo o que em si mesmo não é um direito, mas que aos olhos do le-
gislador é de valor como condição da vida sana da comunidade jurí-
dica, em cuja manutenção incólume e livre de perturbações tem inte-
resse desde seu ponto de vista e que por isso faz esforços por meio de
suas normas para assegurar-lhe diante de lesões ou perigos não de-
sejados.

Entende o autor que o delito é uma ofensa a um direito de obediência do estado,

sendo que agredindo a este se estará ofendendo também o bem jurídico, uma
vez que este está vinculado à norma. Porém, para Von Liszt,

bem jurídico é o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurí-

dicos são interesses vitais do indivíduo ou da comunidade. A ordem
jurídica não cria o interesse, ele é criado pela vida; mas a proteção do
Direito eleva o interesse vital à categoria de bem jurídico (...) os inte-
resses vitais resultam das relações da vida entre os mesmos indivíduos
ou entre os particulares e a sociedade organizada em Estado e vice-
versa... a ordem jurídica delimita as esferas de ação (Machtgebiete) de

9
 cada um... faz da situação da vida (Lebensverhältnis) uma situação do
Direito (Rechtsverhältnis) (...) a proteção jurídica que presta a ordem
do Direito aos interesses da vida é a proteção pelas normas (Normens-
sachtz). Bem jurídico e norma são os conceitos fundamentais do Di-
reito.

Contrariamente do que pensa Binding (bem jurídico é de criação exclusiva do

legislador), para Von Liszt não há tal exclusividade, pois o interesse transfor-
mado em bem jurídico está presente na sociedade. Ainda, o fim do direito é o de
proteger os interesses do homem, sendo estes anteriores à norma. Portanto, a
lei não cria o bem jurídico, mas o encontra. De qualquer maneira, as duas meto-
dologias encontram um ponto comum. Pois, em virtude de ser a norma o meio
pelo qual se considera um bem como sendo merecedor de tutela estatal, o Es-
tado a tem para o exercício de uma política criminal.

4- DO ADVENTO DAS TEORIAS CRÍTICAS NO PERÍODO DA PRE-

TENSA “SUPERIORIDADE DA RAÇA ARIANA” ÀS TEORIAS SOCIO-
LÓGICAS DO PÓS-GUERRA

Em meados do século XX, através das orientações espiritualistas influenciadas

pela filosofia axiológica do neokantismo, a noção de bem jurídico foi menospre-
zada, não sendo mais a essência do conceito de delito, o qual passou a ser
considerado como mera lesão à norma ou violação de um dever.

Sobre o tema, em seu livro, o saudoso Luiz Flávio Gomes, afirmou “(...) o núcleo
do delito se afasta do conceito de bem jurídico e passa a ser constituído (a) pela
violação de um dever, ou (b) pelo desvalor de uma intenção interior, ou (c) pelo
rompimento da fidelidade do sujeito ou, ainda, (d) pela violação de um valor cul-
tural.

Nessas doutrinas (críticas ou relativistas), tendo como palco o nacionalismo e o

socialismo da época, o bem jurídico, por ter sido entendido como criação discri-
cionária do legislador (positivismo da Escola Histórica), perdeu sua importância,
pois o que realmente importara não era a violação de um bem senão a vigência
e violação da própria norma imposta por aquele Estado.

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A teoria finalista de Welzel pode ser inserida dentro da concepção das referidas
teorias, pois relativizou a noção do bem jurídico, uma vez que, conforme o
mesmo autor, a proteção de bem é um meio para se chegar a uma proteção
ético-social. Já para Jakobs, o Direito Penal não protege o bem jurídico, mas
somente a norma. É a ideia do funcionalismo sistêmico do Direito Penal.

Após a Segunda Guerra Mundial, a teoria do bem jurídico foi sendo novamente
inserida no contexto da problemática penal. Inclusive na Alemanha, onde o na-
cionalismo e a Escola Kiel haviam abandonado tal proposição. De acordo com
Toledo, “no Projeto Alternativo, da Alemanha Federal, chegou-se a incluir um
parágrafo estabelecendo, pra não deixar dúvidas, que ‘as penas e medidas se
destinam à proteção dos bens jurídicos’”.

Embora a reintrodução do bem jurídico tenha acontecido realmente a partir das

teorias constitucionais dos 70, as teorias sociológicas, mesmo que não claras
quanto ao conceito de bem jurídico e, consequentemente, à definição de crime,
de certa forma, ajudaram para tal estudo.

Dentre vários, destacam-se K. Amelung, P. Calliess e Santiago Mir Puig. Ame-

lung entendem que o conceito de bem jurídico está no centro da teoria sistêmica,
substituindo-o pela nomenclatura “danosidade social”, sendo que delito é aquilo
que causa dano à sociedade.

Já Calliess, insere o conceito de bem jurídico dentro de uma estrutura social de

interação, vinculada ao Estado de Direito democrático, de modo que as sanções
penais não têm função de privação, senão de estabelecer as oportunidades de
participação.

Nessa mesma ótica, Mir Puig evidencia que a limitação conceitual do Estado
está na sociedade. Assim, “bem jurídicos, assim, são condições necessárias de
um correto funcionamento dos sistemas sociais e sempre que tais condições se
traduzem em concretas possibilidades de participação do indivíduo nos proces-
sos de interação social”.

11
Diversas são as concepções modernas sociológicas sobre o tema em questão,
porém, nenhuma delas conseguiu extrair um conceito material preciso a respeito
do bem jurídico. Também não houve convincentes estudos sobre a razão de uma
sociedade criminalizar determinados atos e outros não. Contudo, grande parte
da doutrina atual proclamou a Constituição como um adequado meio para que a
noção do bem jurídico venha a funcionar como uma limitação do poder punitivo
do Estado. Surgem, assim, as teorias constitucionais.

5- AS TEORIAS CONSTITUCIONAIS COMO FRONTEIRA AO CAMPO

DE ABRANGÊNCIA ESTATAL NA SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS

Resumindo, essas teorias evidenciam o limite imposto ao Estado quando da elei-

ção daqueles bens merecedores de tutela. O conceito de bem jurídico deve ser
entendido como constitucional, já que a Constituição centra na pessoa e nos
seus direitos fundamentais a base de toda realidade jurídico-política do Estado.

Seguindo a didática de Luiz Regis Prado, as teorias constitucionais podem ser

agrupadas de acordo com o método de vinculação com a norma constitucional:

 teorias de fundamento constitucional estrito, ou seja, é, atrelando o bem

jurídico somente na Constituição;

 teorias de caráter geral, percebendo o tema de forma ampla, ou seja, tam-

bém abrangendo bens jurídicos implícitos.

Nas primeiras, destacam-se, dentre vários, os entendimentos de J. J. Gonzales

Rus e F. Bricola. Aquele entende que o legislador infraconstitucional deve se
orientar a partir do texto da Carta Magna, encontrando os bens jurídicos tutela-
dos e a sua forma de atuação na política criminal. De acordo com Luiz Flávio
Gomes, F. Bricola,

ao definir o delito como um fato previsto de forma taxativa na lei e idô-

neo para ofender um valor constitucionalmente significativo, sustenta

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 a legitimidade da sanção penal somente diante da presença de uma
violação de um bem que, ainda que não tenha o grau de relevância da
liberdade pessoal que é sacrificada, está ao menos dotada de signifi-
cação constitucional.

Já nas teorias de caráter lato sensu, enfatizam-se as concepções de C. Roxin e

H. J. Rudolphi. Roxin parte da ideia moderna de Estado Democrático e Social de
Direito. Segundo ele, para uma existência em comum é preciso que o Direito
Penal assegure os bens mais valiosos da sociedade que são a vida, a integri-
dade física, a propriedade, entre outros, punindo eventuais ofensas e garantindo
as prestações públicas necessárias à existência do indivíduo, como a assistência
social. Semelhantemente, Rudolphi, também componente do grupo dos adeptos
às teorias ecléticas, sugere um amparo na Constituição, afirmando que o legis-
lador penal ordinário está preso aos valores fundamentais existentes, pois os
bens jurídicos já possuem referência constitucional e não podem resultar em
desconformidade com tais valores.

Reporta-se também, a uma corrente intermediária (teoria mista) das teorias

constitucionais, a qual afirma não haver antagonismos entre as duas diferentes
concepções recém comentadas.

Por fim, ainda que alguns autores afirmam que a própria sociedade é quem de-
termina quais bens necessitam de tutela penal, muitos autores elencaram a
Constituição como o instrumento mais hábil para a determinação dos interesses
jurídicos realmente merecedores da intervenção estatal.

6- AS NOVAS CATEGORIAS DE BENS COMO BENS JURÍDICOS SUS-

CETÍVEIS DE TUTELA PENAL?

Para responder essa pergunta precisar traçar um breve esboço da divisão dos
valores considerados jurídicos, vamos lá:

Vimos até aqui que os bens jurídicos podem ser da seguinte forma:

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  individuais, quer dizer, relacionados à própria pessoa (vida, liberdade,
propriedade, honra etc.);

 supraindividuais, que correspondem às mais diferentes espécies (bens

públicos (segurança pública v.g.), institucionais (por exemplo, segurança
do estado) ou difusos (meio ambiente, entre outros).

Os bens públicos, institucionais e difusos possuem esse caráter supraindividual

porque não dizem respeito a um indivíduo determinado, ou estão relacionados
com a sociedade ou pertencem a uma coletividade.

A grande polêmica em questão, está sobre a titularidade do interesse (diga-se:

bem) jurídico. Essa questão, porém, regressa-nos à já citada divergência entre
o pensamento de Binding e von Liszt, sobre quem seria o titular do bem jurídico.
Não obstante, e respeitando os importantes ensinamentos dos referidos doutri-
nadores, procuraremos uma solução em outras observações.

É cediço e óbvio a real importância dos bens supraindividuais no âmbito social,

contudo, é contestável se esses mesmos bens são merecedores de tutela penal.
De acordo com uma concepção dualista do bem jurídico, este não só será indi-
vidual como também social ou comunitário, abrangendo do mesmo modo os
bens jurídicos não individuais, também merecedores de intervenção punitiva. Por
outro lado, a teoria monista expõe o bem jurídico a partir de uma concepção
estatal ou pessoal e individual.

Observa-se, a existência de, por um lado, uma concepção antropocêntrica, ou

seja, aquela que coloca o homem como centro de valor: algo é bom se o é para
o homem; e por outro, uma egocêntrica, assentando a natureza como um núcleo
de valor a fim de proteger os recursos naturais em benefício das gerações futu-
ras. Porém, recordando à filosofia de Aristóteles, compreende-se também uma
teoria mista, em que se sustenta a existência de bens jurídicos supraindividuais,
mas tão-somente ligados ao homem, por si mesmo ou porque o interessa.

Portanto, podemos verificar vários entendimentos sobre o tema em comento.

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Alguns autores, como Strantenwerth e Jakobs, sugerem, inclusive, o abandono
da teoria do bem jurídico para o Direito Penal. O segundo afirma que o Direito
Penal não protege o bem jurídico, senão a norma.

Outros doutrinadores (Hassemer, Prittwitz, Francisco Muñoz Conde, Roxin,

Jorge de Figueiredo Dias, entre outros) compreendem a relevância da teoria do
bem jurídico ao Direito Penal. A Escola de Frankfurt (Hassemer, Prittwitz et al)
propõe um afastamento do Direito Penal das categorias fora dos direitos indivi-
duais.

Em contrapartida, Figueiredo Dias entende serem capazes de proteção penal

também os bens relacionados a um aspecto geral, isto é, supraindividuais, cole-
tivos ou difusos.

Para Roxin, a definição de bem jurídico não pode ser limitada a bens jurídicos
individuais, ela abrange também bens jurídicos gerais. Contudo, conforme o
mesmo autor, estes bens somente são legítimos quando convêm terminante-
mente ao próprio cidadão.

Por fim, o referido assunto demonstra sua maior importância geralmente em ra-
zão de acontecimentos que causam certo repúdio na sociedade, em especial os
danos causados ao meio ambiente. Momento pelo qual os legisladores o utilizam
para criarem leis com o objetivo de proteção a tal bem jurídico, como a Lei dos
Crimes Ambientais, Lei nº 9.605, de 1998, e mais com a nova Lei de Biossegu-
rança, Lei nº 11.105, de 2005, inclusive com a observação de um novo postulado
jurídico, de preponderante proteção ambiental: o princípio da precaução.

15
7- UM ESTUDO SOBRE OS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE
CONSUMO

Faremos uma análise sobre os crimes contra as relações de consumo, situando-

os dentro do Direito Penal Econômico, que é marcado por duas características
básicas: a tutela de bens jurídicos supraindividuais e uma tendência de anteci-
pação da tutela penal.

Por retrocederem ao Direito Penal Clássico, os crimes contra as relações de

consumo demandam, dos atores jurídicos, especial atenção, de modo a possibi-
litar a sua adequada compreensão e, consequentemente, a solução de intrinca-
das questões de fundo constitucional e principiológico.

Daí a importância estudá-los, criteriosamente, especialmente em seus traços pe-

culiares, resultantes de sua inserção no orbe do Direito Penal Econômico.

7.1- O direito penal econômico e suas características: bens jurídicos

supraindividuais e antecipação da tutela penal

Seguindo a doutrina germânica, o Direito Econômico, ramo do Direito nascido

“do intervencionismo estatal do século XX no domínio econômico” (SILVA, 2010)
é entendido “como o direito da direção da economia, pelo Estado, como o con-
junto das normas através das quais se traduz juridicamente a intervenção do
Estado na economia – direcção e promoção (v.g. por meio de subvenções)”.
(Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, apud SILVA, 2010).

16
E o Direito Penal Econômico, como esclarecem os mencionados autores, pode
ser entendido “como defesa penal ‘da economia nacional no seu conjunto ou das
suas instituições fundamentais’. Seriam assim delitos econômicos os “que dani-
ficam ou põem em perigo a ordem económica como um todo”. (Apud SILVA,
2010).

Para além da controvérsia doutrinária envolvendo a autonomia do Direito Penal

Econômico ante o Direito Penal Clássico (cf. SILVA, 2010), fato é que o Direito
Penal Econômico possui algumas características próprias, dentre as quais des-
tacamos a tutela de bens jurídicos supraindividuais e uma tendência de anteci-
pação da tutela penal.

Segundo o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, a missão funda-

mental e legitimadora do Direito Penal reside na função protetora de bens jurídi-
cos; se o Direito Penal Clássico é vocacionado à tutela de bens jurídicos indivi-
duais, o Direito Penal Econômico destina-se a tutelar bens jurídicos supraindivi-
duais.

A propósito dos bens jurídicos supraindividuais, oportuna se faz a exposição da

doutrina de Gianpaolo Poggio Smanio (2010), que propõe uma tríplice classifi-
cação dos bens jurídicos penais:

a) os bens jurídicos penais de natureza individual, referentes aos indi-

víduos, dos quais estes têm disponibilidade, sem afetar os demais in-
divíduos. São, portanto, bens jurídicos divisíveis em relação ao titular.
Citamos, como exemplo, a vida, a integridade física, a propriedade, a
honra, etc.;

b) os bens jurídicos penais de natureza coletiva, que se referem à co-

letividade, de forma que os indivíduos não têm disponibilidade sem afe-
tar os demais titulares do bem jurídico. São, dessa forma, indivisíveis
em relação aos titulares. No Direito Penal, os bens de natureza coletiva
estão compreendidos dentro do interesse público. Podemos exemplifi-
car com a tutela da incolumidade pública, da paz pública, etc.; c) os
bens jurídicos penais de natureza difusa, que também se referem à

17
 sociedade como um todo, de forma que os indivíduos não têm disponi-
bilidade sem afetar a coletividade. São, igualmente, indivisíveis em re-
lação aos titulares. Os bens de natureza difusa trazem uma conflituo-
sidade social que contrapõe diversos grupos dentro da sociedade,
como na proteção ao meio ambiente, em que os interesses econômico
industriais e o interesse na preservação ambiental se contrapõem, ou
na proteção das relações de consumo, contrapostos os fornecedores
e os consumidores, na proteção da saúde pública, no que se refere à
produção alimentícia e de remédios, na proteção da economia popular,
da infância e juventude, dos idosos etc. (nossos os destaques).

Para além da tutela de bens jurídicos supraindividuais, o Direito Penal Econô-

mico é caracterizado por uma nítida tendência de antecipação da tutela penal, o
que se dá mediante a tipificação de crimes de perigo abstrato.

Como esclarece Diego Romero (2010), “Estamos envoltos em uma sociedade

de risco (...), na qual o homem e o planeta vivem cercados pelo perigo, decor-
rente do exacerbado avanço tecnológico desprovido da consciência da finitude
dos recursos naturais”; acerca desses riscos,

a resposta do Estado tem sido a da concepção de um Direito Penal

cada vez mais punitivo, preventivo e hipertrofiado. Um destes efeitos
traduz-se na abundante utilização de tipos penais de perigo abstrato,
em contraposição aos de lesão e perigo concreto, paradigmas do Di-
reito Penal Clássico. (ROMERO, 2010).

E é exatamente o Direito Penal Econômico o setor que se agiganta com essa

resposta estatal aos riscos da sociedade moderna.

8- OS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO COMO INTE-

GRANTES DO DIREITO PENAL ECONÔMICO (LEIS N. 8.078/90 E N.
8.137/90)

Embora a criminalização de condutas afetas às relações de consumo remonte

às Ordenações Filipinas, passando-se pelo Código Criminal do Império do Bra-
sil de 1830, pelo Código Penal Republicano de 1890, etc., certo é que o “marco
histórico fundamental da tutela jurídica das relações de consumo” se deu, no

18
Brasil, em 1988, “com o reconhecimento expresso pela Constituição Federal de
que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor’ (artigo 5.º,
XXXII)”, sendo certo, outrossim, que, “no âmbito da ordem econômica, enfatiza-
se a necessidade de ser observada a defesa do consumidor (artigo 170, inciso
V, CF)”. (PRADO, 2004, p. 98).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

(....)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho hu-

mano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princí-
pios:
(...)
V - defesa do consumidor;
(...)

Com a Promulgação da Constituição Federal, foram editadas, em 1990, as Leis

n. 8.078 e n. 8.137, a primeira datada de 11 de setembro e a segunda de 27 de
dezembro.

A Lei n. 8.078/90 “Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras provi-

dências”, cuidando das infrações penais em seu Título II, ao passo que a Lei n.
8.137/90, que “Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo, e dá outras providências”, cuida dos crimes contra as re-
lações de consumo em seu artigo 7º.

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

19
 I - favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressal-
vados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribui-
dores ou revendedores;

II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especifi-

cação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições
legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;

(...)

Através de ambas Leis,

Tipifica-se um conjunto de ações e omissões que afetam (lesam ou

põem em perigo), genericamente, interesses econômicos e sociais dos
consumidores (e, de certo modo, do mercado) entendidos fundamen-
talmente como bem jurídico-penal de natureza macrosocial ou metain-
dividual. (PRADO, 2004, p. 98).

É dizer que, o bem jurídico do direito penal do consumidor são as relações de

consumo, como expressamente indicam o art. 61 do CDC e o art. 7º, caput, da
Lei n. 8.137/90. A expressão relações de consumo foi utilizada pelo legislador
simplesmente por carência de termos que, de modo objetivo e simplificado, me-
lhor retratassem o bem jurídico metaindividual que se tutela. Relações de con-
sumo significa perspectiva e visão coletiva do ambiente de produção, distribuição
e comercialização de produtos e serviços, possui sentido de modelo ideal de
mercado pautado pela honestidade, lealdade, transparência (boa-fé objetiva),
respeito aos interesses existenciais e materiais do consumidor, parte vulnerável
da relação jurídica. (BESSA. In: BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2009, p. 347).

Pode-se, assim, falar em um “Direito Penal do Consumidor (DPC), ou Direito

Penal do Consumo”, como

ramo do Direito Penal Econômico que tem por finalidade o estudo de

toda a forma de proteção penal à relação de consumo, como bem jurí-
dico imaterial, supra individual ou difuso. Visa a fazer valer a proteção

20
 assegurada pela própria legislação consumerista. (FONSECA, 1999,
p. 26).

Não sendo objetivo aqui, o estudo individualizado e analítico dos tipos penais
integrantes do denominado “Direito Penal do Consumidor”, cabe-nos, então, te-
cer algumas críticas acerca dos crimes contra as relações de consumo.

Dessa forma, será examinado no presente conteúdo (1) a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato à luz do princípio da ofensi-
vidade, (2) os bens jurídicos supraindividuais e os crimes de perigo abstrato sob
a óptica de uma concepção personalista do bem jurídico e (3) os crimes contra
as relações de consumo sob a égide do princípio da intervenção mínima.

9- (IN)CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABS-

TRATO NO DIREITO PENAL DA OFENSIVIDADE

Rogério Greco (2008a, p. 108), esclarece:

Crimes de dano são aqueles que, para a sua consumação, deve haver
a efetiva lesão ao bem juridicamente protegido pelo tipo. A conduta do
agente, portanto, é dirigida finalisticamente a produzir o resultado,
acarretando dano ou lesão para o bem protegido pelo tipo penal, a
exemplo do que ocorre com os crimes de homicídio e lesão corporal.

Por sua, vez os crimes de perigo subdividem-se em crimes de perigo abstrato e

crimes de perigo concreto:

Diz-se abstrato o perigo quando o tipo penal incriminador entende

como suficiente, para fins de caracterização do perigo, a prática do
comportamento – comissivo ou omissivo – por ele previsto. Assim, os
crimes de perigo abstrato são reconhecidos como de perigo presu-
mido. A visão, para a conclusão da situação de perigo criada pela prá-
tica do comportamento típico, é realizada ex ante, independentemente
da comprovação, no caso concreto, de que a conduta do agente pro-
duziu, efetivamente ou não, a situação de perigo que o tipo procura
evitar. (...)

21
 Já os chamados crimes de perigo concreto são aqueles cuja situação
de perigo supostamente criada pela conduta do agente precisa ser de-
monstrada no caso concreto. A sua visão, ao contrário daquela reali-
zada nos crimes de perigo abstrato, é sempre ex post, ou seja, analisa-
se o comportamento praticado pelo agente, depois da sua realização,
a fim de se concluir se, no caso concreto, trouxe ou não o perigo ao
bem juridicamente protegido pelo tipo. (GRECO, 2008a, p. 109).

E os crimes de perigo concreto, por sua vez, dividem-se em crimes de perigo

direto e de perigo indireto: “Enquanto o perigo efetivo (direto) consiste na proba-
bilidade de um evento danoso, o perigo eventual (indireto) não é mais que um
perigo de um estado de fato simplesmente perigoso.” (Francesco Antolisei, apud
GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 585-586).

Como destacam Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina e Alice

Bianchini (2007, p. 590),

O delito de perigo (sobressaindo-se claramente o de perigo abstrato)

transformou-se, nas últimas décadas, na técnica legislativa de tipifica-
ção preferida do legislador para levar a cabo uma exagerada política
criminal de antecipação da tutela penal, isto é, de criminalização no
âmbito prévio. (...) Sua legitimidade em um Direito penal de cunho libe-
ral e garantista, entretanto, é objeto de uma interminável controvérsia.
(...)

Com efeito, não são poucas as objeções que a doutrina penal vem
apresentando contra a técnica do perigo abstrato. (...) Sem embargo,
não se pode deixar de reconhecer que boa parte da doutrina ainda de-
fende sua legitimidade, (...) fundamentalmente por razões de preven-
ção geral. (...)

No tocante às mencionadas objeções doutrinárias, anota-se que o principal ar-

gumento contra a validade dos crimes de perigo abstrato funda-se no princípio
da ofensividade.

Tal princípio “centra-se na ideia de que o controle social penal só deve intervir
quando ocorrer lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos concretos” (FRANCO;

22
STOCO (Coords.), 2007, p. 47), não sendo cabível, “portanto, acionar o instru-
mento estatal de controle se o comportamento, ativo ou omissivo, de alguém não
possuir nenhum laivo de lesividade”. (FRANCO; STOCO (Coords.), 2007, p. 47).

À luz de um Direito Penal da ofensividade, como se admitir a validade dos crimes

de perigo abstrato, em que a periculosidade – mera ratio legis – é definida pelo
legislador, não figurando o perigo como elemento do tipo?

Conforme Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina e Alice Bianchini,

que examinam e refutam as diversas orientações teóricas existentes com o pro-
pósito de “salvar a categoria do perigo abstrato” (2007, p. 593),

no marco do Direito penal da ofensividade, a antecipação da tutela pe-

nal não pode superar os limites infranqueáveis de uma mínima ofensi-
vidade ao bem jurídico tutelado, demonstrada e reconhecida em cada
caso concreto. É verdade que o primeiro requisito de todos os delitos,
inclusive nos de perigo, vem integrado pelo desvalor da ação, mas le-
gitimamente não se pode eliminar do crime o requisito primordial do
desvalor do resultado jurídico. A ação é relevante no Direito penal en-
quanto criadora de riscos para o bem jurídico tutelado. Mas não basta.

Acontece que nos delitos de perigo abstrato, nos quais não se exige
nenhuma verificação concreta da periculosidade para o bem protegido,
o injusto acaba se esgotando em um puro desvalor de ação. Nestes
casos a falta total e absoluta do desvalor do resultado representa uma
quebra inadmissível do princípio da ofensividade e, consequente-
mente, do limite máximo da antecipação da tutela penal dentro do Es-
tado de Direito dos direitos fundamentais.

Tal orientação, não invalida os crimes de perigo concreto indireto, que não se
confundem com os crimes de perigo abstrato: naqueles, e ao contrário do que
ocorre nestes, há, para além de um juízo de desvalor da ação, um juízo de des-
valor do resultado jurídico, consistente no perigo concreto de lesão – ainda que
indireto, coletivo, geral ou comum, envolvendo pessoas indeterminadas – ao
bem jurídico tutelado.

23
Feitas essas observações acerca da (in)validade dos crimes de perigo abstrato,
cumpre, agora, examinar a sua utilização no âmbito do Direito Penal Econômico,
que envolve, como visto, bens jurídicos supraindividuais.

10- OS BENS JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUAIS E OS CRIMES DE PE-

RIGO ABSTRATO: UMA RELEITURA À LUZ DE UMA CONCEPÇÃO
PERSONALISTA DO BEM JURÍDICO

Uma vez que, a doutrina aponta o Direito Penal Econômico – incluídos, pois, os
crimes contra as relações de consumo – como um Direito Penal de tutela de
bens jurídicos supraindividuais. Inserido numa sociedade de riscos, o Direito Pe-
nal Econômico, antecipando preventivamente a tutela penal, vale-se, corriquei-
ramente, de crimes de perigo abstrato.

Havendo fortes argumentos no sentido da inconstitucionalidade dos crimes de

perigo abstrato, correria o Direito Penal Econômico risco de ser contaminado por
essa pecha e quiçá desaparecer?

Entendemos que não, pois é possível “salvar” o Direito Penal Econômico da téc-
nica dos crimes de perigo abstrato.

De fato, há, para explicar a relação entre os bens jurídicos individuais e os bens
jurídicos supraindividuais, duas teorias básicas:

as dualistas e as monistas. Para as teorias dualistas ambas categorias

de bens (individuais e supraindividuais) configuram autênticos bens ju-
rídicos e podem ser merecedores da referida tutela. As teorias monis-
tas, por outro lado, concebem o bem jurídico desde só uma perspec-
tiva: do ponto de vista do Estado (concepção monista estatal) ou do
ponto de vista da pessoa. (...) (GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007,
p. 602).

No ponto, comungamos do entendimento de Eduardo Reale Ferrari (In: SOUZA

(Coord.), 2007, p. 87), para quem

24
 em um Estado Democrático de Direito inquestionável constitui o fato
de dever ser a Relação de Consumo e a Saúde Pública fundadas em
uma concepção antropocêntrica, ou seja, em um monismo-pessoal,
apondo o homem no centro do problema, tutelando o consumo e a sa-
úde pública não em face do Estado per si, mas, sim, diante das neces-
sidades humanas, vez que o Direito do qual se inclui a relação consu-
merista deve ser produzido e aplicado pelo e para o homem, legiti-
mando-se a intervenção penal apenas quando presente a vinculação
com uma lesão ou com um perigo de lesão, essencial aos valores es-
senciais ao desenvolvimento humano, descartando por completo a cri-
minalização consumerista derivada da mera desobediência administra-
tiva.

De fato, “só uma teoria personalista do bem jurídico pode invocar com legitimi-
dade uma concepção liberal do Estado, quer dizer, uma concepção que legitime
a ação do Estado desde o ponto de vista da pessoa”. (Winfried Hassemer e
Francisco Muñoz Conde, apud GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 602).

Com a adoção do monismo pessoal, percebe-se que, mesmo em relação aos

crimes que tutelam bens jurídicos supraindividuais, a conduta, para ser típica,
deve, para além de lesar o bem jurídico supraindividual, ensejar perigo concreto
de lesão – direto ou indireto – a algum bem jurídico individual.

Nota-se, no monismo pessoal, não há lugar ao menos nos moldes propalados

pela dogmática penal mais simplista para os crimes de perigo abstrato, haja vista
a necessária recondução da conduta típica ao bem jurídico individual, de forma
concreta, ex post. É dizer, “O iniludível ‘referente individual’ que deve estar pre-
sente em todos os delitos, (...) também tem presença certa nos que tutelam bens
supraindividuais”. (GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 603).

“Tendo em vista as formulações técnico-legislativas indicadas, as exigências do

princípio da ofensividade assim como a obrigatória presença do “referente indi-
vidual’ em todo delito”, Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina e
Alice Bianchini (2007, p. 603) concluem:

25
 1. Quando o tipo penal, além da tutela do bem jurídico supraindividual,
expressamente exige uma ofensa à pessoa (art. 306 do CTB) estamos
diante de um delito de ‘lesão’ ao bem jurídico supraindividual (segu-
rança do trânsito no caso, ou sanidade pública, ou saúde coletiva, etc.)
e de perigo concreto (não se pode esquecer que o tipo faz expressa
referência ao perigo) aos bens individuais; (...) esse perigo concreto
tanto pode ser individual (para uma pessoa determinada) ou co-
mum/geral (para pessoas indeterminadas), tudo dependendo de cada
figura típica; no primeiro caso teremos um perigo concreto direto (indi-
vidual), enquanto no segundo há um perigo concreto indireto (coletivo,
geral, comum).

2. Quando a descrição típica não faz expressa referência a uma ofensa

contra a pessoa (art. 309 do CTB) também existe um delito de ‘lesão’
ao bem jurídico supraindividual (segurança do trânsito, no tipo citado)
e, segundo a interpretação teleológica que acreditamos ser legítima,
um perigo concreto para as pessoas, mas nesse caso, apenas indireto,
porque não é preciso apresentar uma vítima concreta; as vítimas são
pessoas indeterminadas. Logo, o perigo não é individual, senão co-
mum/geral. (...)

Com isso, preserva-se o Direito Penal Econômico, especialmente os crimes con-

tra as relações de consumo, que, passam a exigir, para a tipicidade penal, o
“referente individual”, consistente – para além da lesão ao bem jurídico suprain-
dividual – no perigo concreto de lesão – direto ou indireto, a depender do caso –
a um bem jurídico individual.

11- O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E OS CRIMES CONTRA

A ORDEM DE CONSUMO

Cumpre examinar os crimes contra a ordem de consumo em face do princípio

da intervenção mínima. Tal princípio, segundo Rogério Greco (2008b, p. 62),
deve ser analisado sob dois enfoques diferentes:

a) ab initio, devendo ser entendido como um princípio de análise abs-

trata, que serve de orientação ao legislador quando da criação ou da
revogação das figuras típicas;

26
 b) evidencia a chamada natureza subsidiária do Direito Penal, devendo
ser encarado como a ultima ratio de intervenção do Estado.

Aqui interessa-nos, nesse momento, a natureza subsidiária do Direito Penal.

Como assinala Enrique Cury Urzúa (apud GRECO, 2008b, p. 72-73),

o Direito Penal é secundário ou subsidiário, porque a pena somente

deve ser aplicada quando o ataque ao bem jurídico não pode sancio-
nar-se de maneira apropriada através dos meios de protegê-los de que
dispõem os outros ramos do ordenamento jurídico. A pena é, pois, um
recurso de ultima ratio. O mesmo se deve dizer das medidas de segu-
rança e correção. Este caráter secundário ou subsidiário do Direito Pe-
nal é uma consequência das tendências político-criminais do presente,
inspiradas no princípio da humanidade.

A questão é: à vista da natureza subsidiária do Direito Penal, haveria necessi-

dade de se tutelar penalmente as relações de consumo? Em caso afirmativo,
qual seria a extensão ideal dessa tutela?

No âmbito do Direito Comparado, anota-se, com José Geraldo Brito Filomeno

(In: GRINOVER et al., 2001, p. 594), que,

À exceção da chamada Lei sobre a Proteção do Consumidor da pro-

víncia de Quebec, de 23.1.85, em que se observa séria preocupação
no sentido de punir-se também criminalmente comportamentos formais
em desobediência às regras fixadas em seus cânones administrativos,
como, por exemplo, o simples fato de deixarem os fornecedores de
produtos e serviços de prestar às autoridades competentes as informa-
ções necessárias sobre aqueles – e são exatamente nesse sentido os
arts. 63 e 64 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor –, outras
legislações consultadas (por exemplo, da Venezuela, México, Espa-
nha, etc.) apenas tratam de infrações de natureza administrativa, con-
quanto severamente sancionadas sobretudo pelo pagamento de pesa-
das multas, vedação de atividades e outras.

Não foram poucas nem suaves as críticas que se fizeram em torno dos
aspectos penais do novo Código de Defesa do Consumidor, já a partir

27
 da elaboração de seu anteprojeto. E elas já se iniciavam pela simples
oposição a que a lei dessa natureza contivesse dispositivos de caráter
penal, tendo-se mesmo chegado a dizer que o seu texto ‘instala o re-
gime de terror, já que prevê a prisão dos empresários responsabiliza-
dos por frade na venda de produtos’ (Manifestação do Sr. Mário Amato,
presidente da FIESP, in Folha de São Paulo, edição de 8.12.88, p. B-
3), ou então críticas à cominação de penas detentivas. (FILOMENO.
In: GRINOVER et al., 2001, p. 604).

José Geraldo Brito Filomeno, a tais críticas (In: GRINOVER et al., 2001, p. 606),
um dos autores do anteprojeto que culminou na edição da Lei n. 8.078/90, afirma
que,

determinados comportamentos definidos nos capítulos relativos às nor-

mas de natureza civil e administrativa são de tal forma graves que não
estariam a merecer tão-somente sanções naqueles âmbitos, mas
igualmente no de natureza penal, até mesmo para o próprio cumpri-
mento daquelas outras normas, garantindo-se, outrossim, a incolumi-
dade dos consumidores, a lisura das relações de consumo e o patri-
mônio daqueles.

Fica a pergunta no caso: estaria tal compreensão afinada com a natureza subsi-
diária do Direito Penal?

Em nosso sentir, a resposta é negativa.

De fato, é claro

o caráter altamente criminalizador da Lei n. 8.078/1990, visto que erige

à categoria de delito uma grande quantidade de comportamentos que,
a rigor, não deveriam passar de meras infrações administrativas, em
total dissonância com os princípios da intervenção mínima e da insig-
nificância (v.g., arts. 71, 72 e 74). (PRADO, 2004, p. 98).

Para chegar a essa conclusão, basta examinar, de forma exemplificativa, o tipo

penal inscrito no artigo 69 da Lei n. 8.078/90, que incrimina a conduta de “Deixar
de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade”. A

28
mera desorganização – dolosa, registre-se – de qualquer um desses dados con-
figura o crime, o que mostra, exemplificativamente, o exagero no qual incorreu o
legislador consumerista.

Percebe-se, pelo exame das condutas típicas das Leis n. 8.078/90 e n. 8.137/90,
que o legislador lançou mão de um Direito Penal marcadamente simbólico, dis-
tanciado da efetiva proteção de bens jurídicos relevantes ao convívio social:

Produz-se assim, na opinião pública, a impressão tranquilizadora de

um legislador atento e decidido (...) que satisfaz a todos, embora real-
mente não se previnam com eficácia os delitos que se tentam evitar.
(GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 231).

A maioria das condutas típicas no âmbito das relações de consumo deveria ser
regulada por outros ramos do Direito, como o Direito Administrativo ou o Direito
judicial sancionador, que contam com medidas sancionatórias mais adequadas
do que a de privação de liberdade e com um instrumental mais flexível e ágil do
que o processo penal.

Aliás, a inadequação da pena privativa de liberdade para os crimes contra as

relações de consumo é evidenciada pelas próprias Leis n. 8.078/90 e n.
8.137/90, já que os delitos previstos na primeira Lei (n. 8.078/90) são – todos
eles – de menor potencial ofensivo (e comportam, pois, em tese, transação pe-
nal, suspensão condicional do processo, sursis e substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos), ao passo que os delitos previstos
na segunda Lei (n. 8.137/90), em que pese serem de maior potencial ofensivo,
possuem preceito secundário dotado da conjunção alternativa “ou”, o que per-
mite a aplicação de pena privativa de liberdade de detenção de 2 (dois) a 5
(cinco) anos, ou multa.

Com razão Eduardo Reale Ferrari (In: SOUZA (Coord.), 2007, p. 99), que, coe-
rentemente com o princípio da intervenção mínima, afirma:

29
 Pregamos por uma solução de mediação de conflito atuando o Direito
apenas quando imprescindível e ainda assim realçando o Direito Ad-
ministrativo Sancionador, substituindo, após a seleção de determina-
das condutas, a via criminal pelo âmbito administrativo sancionador,
deixando para o direito Penal do Consumidor condutas consumeristas
que efetivamente exijam a proteção penal, tais como a fraude alimentar
e a fraude nos medicamentos, figurando a tarefa do legislador ultimar
uma seleção de condutas que seriam protegidas excepcionalmente
pela via penal, inserindo a maioria da[s] infrações consumerista[s] no
âmbito da mediação de conflito e subsidiariamente por meio da tutela
administrativa sancionatória, figurando o papel da área penal apenas
excepcionalmente.

Nota-se que referente ao Direito Penal Econômico, em sua modalidade de cri-

mes contra as relações de consumo, conclui-se que, em que pese a existência
de intensa polêmica doutrinaria, o Direito Penal da ofensividade aparenta recha-
çar a adoção da técnica dos crimes de perigo abstrato.

Entretanto, isso não significa a morte do Direito Penal Econômico, que pode lan-
çar mão de outras técnicas para cumprir, adequadamente, a sua missão de tu-
tela da ordem econômica. A esse respeito, é digna de nota a figura dos crimes
de perigo concreto indireto.

E mais, adotando-se uma concepção personalista do bem jurídico, a tipicidade

penal exige o “referente individual”, isto é, no tocante aos crimes que tutelam
bens jurídicos supraindividuais, que a tipicidade penal demanda não só lesão ao
bem jurídico supraindividual, mas, também, perigo concreto de lesão – direto ou
indireto – a um bem jurídico individual.

Dessa forma, percebe-se que o legislador, ao tratar dos crimes contra as rela-
ções de consumo, incorreu em claro excesso de tipificação, com agressão à na-
tureza subsidiária do Direito Penal, olvidando que, em muitos casos, o Direito
Administrativo ou o Direito judicial sancionador poderia, melhormente, tutelar os
interesses difusos dos consumidores.

30
Dessa forma, o Direito Penal é um sistema direcionado exclusivamente ao indi-
víduo, é este que irá receber às suas costas o peso da grande e violenta inter-
venção punitiva estatal. Destarte, não podemos fazer-nos de conceitos exclusi-
vamente relacionados a interesses abstratos, sejam coletivos, gerais, difusos
etc. Ao menos, para estes bens supraindividuais serem suscetíveis de tutela pe-
nal pelo Estado, um requisito é indispensável: que eles tenham uma considerável
relação com o indivíduo, desempenhando um desenvolvimento pessoal no
mesmo.

Além do mais, o Sistema Penal nada mais é do que somente uma das soluções
possíveis para a garantia da ordem econômica e social. O controle social pode
ser exercido através da família, da medicina, da educação, da religião, da ativi-
dade artística, dos meios de comunicação etc. Ou seja, o controle social penal
só deveria entrar em funcionamento quando fracassarem os mecanismos primá-
rios, os quais devem interferir previamente, e restar gravemente ofendido um
bem jurídico relevante, de modo a proporcionar a intervenção de tal sistema pu-
nitivo mais incisivo.

Independente da forma de individualização dos bens que necessitam de tutela

penal pelo Estado, no pensamento jurídico moderno há a certeza de que a dou-
trina do bem jurídico, guiada pelos princípios fundamentais proclamados no Es-
tado Social e Democrático de Direito, é mais do que fundamental para o estudo
da problemática penal, limitando o legislador e evitando a arbitrariedade do Es-
tado.

Tamanha a importância do Direito Penal, pois sem sombra de dúvidas atua de

forma mais coercitiva possível e exerce papel fundamental na defesa dos inte-
resses sociais mais do que qualquer outro ramo do ordenamento jurídico, ainda
que indesejável por todos, mas necessária dada a condição humana.

A função do Direito Penal, portanto, é, inequivocamente, a proteção dos bens

jurídicos essenciais aos cidadãos, tanto individualmente como coletivamente
considerados, e sua orientação necessariamente deve ser para a prevenção de
ofensas a estes bens jurídicos. A divisão entre o público e o privado perde notória

31
importância ante o surgimento e engrandecimento dos direitos difusos, ou se
preferir, de 3.ª geração.

32
12-REFERÊNCIAS

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