Você está na página 1de 15

,-'.

, ..

,!;.

FRANCESCO CARRARA
Alembro hononlrlo da Academla de Leilslatno dc Tolosa o da Boclcdado dos
.Amlgos da I!lducati1o ec Povo de Ilelllnzona.
Mcmbro Utular da Socle<lade de
LeG"ls1aciloComparada de Parla. S6clo corrcepondente da Academta lteal da
Il~lglca, do nenl Inetltuto Lombardo de Cl~nclae e Letra.s. do Inetltuto Vbleto e
do Instltuto doe Advogadoe do Dro.ell. S6c1o do A.teneu de Drcecta e dns Uee.la
Aclldeml11s dc Luca, liI.Sc!~ta,
Urblno, Palermo c dos "!.Jncel" de nama.
S6clo bonorArio da Socted.ade dc Jurlsconsultoe de Moscou e de Atenas, Uembro
honorArlo d11 Socledadc Jur(dtca de Dcrllm. Cldndi\o Sutco. Membro da. Comhlsiio
do Projeto do C6dlgo Penal Ita1lano. Membro do Conselho Supcrlor d.a lnHtrucllo
PUbllca. Membt'o llonori.rlo da UnlverRldade Imperle.l de PetroCTado - Senador
do Uelno.

PROGRAMA
DO

CURSO DE DIREITO CRIMINAL


PARTE

GERAL

VOLUMID I

TltA.l>U0..1.0 DID

JOS~ LUIZ V. DE A. Il'TIANCESCIIINJ


Mo,:latrado
II:

J, R. PHESTI,S IlAitUA
l1romotor llo Jm:1tlcn

s~IMl'l101ffin6W,-Varcjo: LIVRARIA ACADEMICA. Largo do Ouvidor, 28. Fone 32-1296


Edilora: R; Fortalcza, 53 Fonc, 32-1149. Oficinas: R. Sampson,265
Caixa Postal, 2362 - SAO PAULO - End. Tclcg.: "ACADEMICA"

t~S~
Saa P<Ud(j
1956

PREFACIO A QUINTA EDI<;XO


Porque PROGRAMA

l;

Quando eu, em 1859) guindado ao ensino do Ateneu, de Pisa, resolvi, finalmente) entregar aos riscos
da imprensa o curso de direito criminal por mim
professado) durante 12 anos) em ciitedra mais humilde, aprouve-me dar ao meu trabalho o titulo de Programa. Esse batismo pareceu uma novidade: alguem
o julgou muito modesto; outrem) por demais acanhado e desproporcionado a obra que vinha a luz. Mas
etz, ao inves, havia hesitado em adotar o titulo por
temer pudesse parecer mu,i pretensioso e demasiadamente amplo.
O programa de uma ciencia, no meu, entendimento, niio indica o livro onde ela vem exposta, mas, sim,
o principio fiindamental e a f 6rmitla em iw o autor
""iJjitetizou a f orga motn
e o os os preceftos que a
mesma cienctia ( de acordo com o seit pensamento) c
chamada a desenvolver e a demonstrar.
O programa do direito criminal devia) segundo
a minha opiniao) resumir na f6rmiila mais simples a
verdade reguladora de toda a ciencia; e conter em si
_o -erincipio da solugao de to~problemas
que o
criminal~Ul:lt7r,oerr~
como todos os preceitos que governam a viaa prdtica da mesma cienc_ia
nos txfa_grg,ndes fatos que lh'e constitiwm o~objeto, __ 'i
enquanto tem ela por missao. ~frear as aberragoe_ __
da aiitoridade social., na proibj~ao,,na repressao e no
}mzo,
para que taf autoridade }e mantenha nos ca~i1
rthos da justiga e nao degener~ em !irania. A cienda
penaZ tem por fiingao moderci!r os abusos da aittori-,

FRANCESCO

CARRARA

dade
. d aqueles tres grandes fatos; e estd
O exercicio
n
e::a_ob.r.a, que cons ftui a atividade suosfancial e
da zct{"de ser da organizagao social, o complemento
regi O~ ~m> quando os mesmoe fatos siio devidamente
quid ~ os, ou uma perene f onte de desordens e inie a a ~s,_quando p_ermanecem entregues ao capricho
mo~ paixoes do leqislador. Os receitos destinados a
X.
erar por essa orma o
er
is a ivo
evem
emon ar a
comum e fundamen a e a
~rinci~io
orm 'lfla q_ue. earprime
.
fci"
al principio e o programa' da
encia criminal.

Toda a imensa teia de regras que com o definir


a supr_ema raziio de proibir, de reprir{iir e de julgar
r:;:,.t acoes dos cidadiios, circunscreve aos devidos u( i es o poderio legislativo e judiciario deve filiar-se
t:igJm~o o mea modo de eniender), como a raiz-mesa arvore, a uma verdade fundamental.
Tr_,atava-se de encontrar a f 6rmula que eicpressasse . esse prvncipio;
e a ela imir, c dela deduzir, os
preceitos particulares que deveriam servir de guia
~on~tante nesta importante mtiteria. Uma f6rmula
evia cc:':!'tc: em si o germe d~ todas as verdades, em
que a ciencia do direito crimihtil viria compendiar-se
}os se'!l's. desenvolvimentos. ;, e aplicagoes peculiares.
creditei ter achado essa fo!mttla sacramental; e pareceu-me que dela emanavamJ umaa uma todas as
q7:andes verdades que O direito rfenal do8, po;08 cultos
Ja. reconheceu e proclamoi(:nat :catedras, nas acader:i,ia8 e no f oro. Expre8sei-~ dizqndo que o delito na.o
-2. um ente de fato, mas um ente juridico. Oom tal
~~8erto, ~ive a impre88fio1 d6 que se abriam as porta8
a espontanea evolugao de todo d direito criminal em
vi~tude de ilma ordem l6g1~a ~ 'impreterivel. E 'e8se
f oi o m~u programa. 0 Progrania para mim nfio era
n~~? livro, nem o tratado,,mas.a ideia que devia vivifica-lo, por inteiro, para 'o conduzir aos seus fins,
por caminhos multiplos e vh,riados, mas sempre coe-

PROGRAMA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

11

rentes, convergentes, entre si concatenados, e conformes a verdade.


1.P - 0 delito e um ente juridico, porque a 8Ua
~ci!Ldeve"
forQosamente co119i~vJo.lar;&
ae.
; ilm direito. Mas o direito e congenito ao homem, porque lhe f oi dado por Deus, desde o momento de sua
criagao, para que po88a cumprir 08 seus deveres nesta
vida; deve., pois., o direito ter existencia e criterios anteriores as inclinagoe8 dos legisladores terrenos: criterios ab8olutos, constantes., e independente8 do8 8eus
, caprichos e da utilidade avidamente anelada por eles.
Assim, como primeiro po8tulado,a ciencia do direito
criminal vem a ser reconhecida como uma ordem racional que emana da lei moral-juridica, e preexiste a
todas. as leis humanas, tendo autoridade sobre os pr6prio8 legisladores.
O direito e a liberdade. Bem entendida, a ciencia penal e, pois, o c6digo supremo da liber<!:E:.4.e, que
tem por e8copo suvtrair O homem
tirania dos dernais, e ajuda-lo a subtrair-se a sua pr6pria, bem
como a de suas paixoes.
Definido o delito como um cnte juridico, cstava
cstabelecido, de ilma vez para sempre, o pcrpctuo lirnite da proil,i~ao,_21iio se podendo entrever delito fora
daquelas a_QQJ3B_..{Jlt..6. ofendem ou ameagam 08 direitos
dos cons6cios. E desde que o direito naa pode ser
atingido, a nao ser por atos exteriores procedentes de
urna vontade livre e inteligente, esse primeiro conceito vinha determinar a constante necessidade, em
cada delito) das suas duas forgtr,s essenciais: vontade
intel[gente e ,livre ato ex erwr e8ivo o ireito, oii a
~e e ameag or. I 8SO leva a e inir com seguro8 criterio8 a subjetivi~ade -e aco~j~fivid~de'dos del~to~..
Oom o conceitiwr o delito-como um ente JUnd1co, submete-se a ciencia penal ao dominio de iim imperativo absoluto; e se livra, definitivamente, do ris
co de se tornar instrumento do ascetismo ou de velei-

12
FRANCESCO CARRARA

~~~~~ P~Ziticas, adquirido um criterio perene para


t d gu~r, d.os c6digos penais de justiga, os estaiuos a tirania.
disp Rec5mhecida no direito violado a objetividade inried e~saJeZ para se configurar o delito, a natural vani a e a9.~ele oferecia facil indicagao para discerJZ~ssificar as mds agoes segundo sua diferente
vef 1 a. e. e q_uantidade, subordinadamente a varidcl. ~specie e importancia do direito visado. A inded ina;;,ez ne~essidade de se constituir o enie juridico
uas forgas concorreniee, fisica e moral, forne0':8
. id pelas _Possiveis modificagoes de tais forgas, um
in zce racionaZ e seguro do grau do pr6prio delito.
t
Assim, toda a teoria relativa a proibicao encon:davda O seu, eixo na f6rmula definidora da essenciaz i a e do crime.
. 2.9 - Dessa mesma f6rmula decorrem a Zegiti:rz,idade da repressao e os Zimites que a ela se devem
impor.

q; f

. Se o delito tem sua essencia na violagao do direito, segue-se a legitimidade da repres_sao pelo concurs~ de duas verdades superlores que .convergem a
~al firr:. A primeira verdade tne certifica, no p1ano
a. razao, que cada direito de'IJe encerrar como conteudo neces~ario, a f acu7il:iiae da pro'J!!icl, _lesa; de9utra maneira, nao seria dlreito mas irrisao:-- Por
isso, a proibi~ao seria varriente.1froferida se nao a sec~mdasse uma forga capai ae g0rar a sua observancia .. A sef!_un~a verdade, no_plano dos fatos, consiste
na J:11W9tencia para exercitar t;onstantemente 2tma
de
oativa
'ciente' ara im edir a vio-~direito.
Essas duas ver a es incontrastaveis
Zevam, corii'5inadas, a neces~id~de de uma coagao
moral que, mediante a ameagu d'-e um mala ser infligido aos violadores do direito, leja habil a dissuadi-Zos da transgressao, bem como fepresente a protegao
daquele. E eis que, afastadas as ideias ut6picas ou

PROGRAMA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

13

vexat6rias do correcionalismo ou do ascetismo, e a


f6rmula arbitrdria e prep6stera da defesa social,
tambem se encontra, no terreno da repressao, como
no da proibigao, E fulcro do direito criminal na tute, la juridica.
E por isso que a pena, assim justificada, nao e
mais que uma emanagao do direito, segue-se, dai, nao
poder ela auferir os seus criterios de medida no arbitrio do legislador, devendo submeter-se aos impreteriveis criterios juridicos que Zhe regulam a qualidade e quantidade, proporcionadamente ao dano sofrido pelo direito ou ao perigo que este correu.
E uma vez que a repressao tutelar do direito deseja que se exercite a agao da pena sobre todos os
cons6cios a fim de que seja aquele def endido por todos e contra todos, dai nasce a contemplagao, na
pena, de duas forgas (fisica e moral), correlativas as
analogas, encontradas no delito, as quais, estudadas
sob o prisma abstrato, nos ditam a teoria da qualidade e quantidade nas penas; e, estudadas concretamente em relagao ao individuo a que devem ser aplicadas, regem a doutrina do grau.
Assim, atingindo o Direito P(1'JW,l os direitos dos
cul ados em conse uencia do seit maleficio, nao consuma desrei eito mas prote ,ao~
o.._1uri ~
es e __gue no mal que in - ig_e nao exced~~
'df:des ~a tute~a .. Qua. quer ex9es~o n~o c _guarda, mas <":,Ai~ :{',
t viola9ao do direito; c prepotencia, tirania. Qualqucr '-;i~
deficiencia e trai9ao ao dever imposto a autoridade.
E eis como, depois de ter descoberto, em a naturcza de cnte juridico configuradora do delito, os
limites que coarctam o legislador quando estaltti a
proibi~ao, por l6gica e indeclinavel conexao sc encontram os que o detem ao prcscrciver a repressao. Limites que se desejam fixar nao s6 pela relagao da qtfaZidade e quantidade do mal, mas tambem pelas condigoes de Zugar, tempo e pessoa.

__

FRANCESCO

CARR A R A

15

i'

I
14

t,,,,.ceiro raea do te-

-m,,,nalmente' tambetn
. r: - gra o "'' minalJ
S
gislador
penal (ref.ir0-11'!6 a_o JUI:~;r~ coloc~r-se em
gas ao qital os dois pr!~~ir:~ defesa ao direito eucontaqto pratfcz e_ se~~~vJrtendo-lhe a revisao. e'!!7'
oede a sua vio agao., li a e se converteu a previsao
realida , como bem r~us criterios e as suas normfs
aqu(!le :- rece e P" . o ostulado. Porque tambem
do n:encwnalddo pri~C:~ec~r ao direito, de cuja tutela
o Juizo pena eve
, .
e_ instrumento
necessario.
D
aos direitos
homens
eve atender
- e aodos
avre
to d os honestos
, .
am a repressao;
proprios
lam
ue
rec
.
d
d
l ados . que dese1am nao ser con ena os senao
q
incu
P
}
"d
z
t
b
'
qiwndo se haja esclareci o a siia cu 'f!a} como a~ ~m
nao ser alcangados por um m~l ;n~ior que o exigido
pela necessidade da tutela 3uridioa}calculado com
base na apuragiio exata do fato criminoso. E tem
mesmo estes evidente raziio em pleitea-lo} porque o
magisterio enal deve ser protetor e niio violador do
irei o, ornando-se vi
o an o se izesse recair
pena sobre pessoa que se niio averiguasse culpada}
pelos legitimos tramites prooessuais} quanto se ao
reconhecido culpado} fizesso pesar uma puniga/ superior a proporcionada aos teus demeritos. Dessa
maneira o rito processucil setve aos honestos niio
apenas enquanto os ajuda nd, aescoberta dos delinquentes} mas com o preser1Jd-tosde serem vitimas de
erros judiciarios; e, ainda; fa,vorece devidamente os
pr6prios culpados} enquanto irnpede que se lhes irrogue castigo que} ultrapassando;;a justa medida} viesse a constituir um fato antijuridico.

Dai a consequencia de. que i~-pre.<;ito~l~_gp_pJ1).QflS$_Q_'JL~ngL


a competencia} as formas}
-ao direito de defesa} a liberdad_e e amplitude de discussao} e} numa palavra} ct'regu1aridadedas provas e
dos pronunciamentos} ertencern. a ordem ublica}
porque interessam a to os os ci a ao8 e sao instru i> - -

J.'

'

rROGRAMA DO cuRSO DE DJREITO cRIMINAL

mentos ila proter;,iio clq clfz;eil.$-!'1:otegfio,


e1?1' que se
-resumem, como fim, nao Ja primario mas umco, a razao ae ser da autoriaacle social e a legitimidade do
governo que 21,ns poucos exercem sobre muitos.
Assim, a ciencia do direito criminal condensa
em um conceito unico e soberano a pr6pria missiio e
o caminho que deve continuamente . percorrer. Sub
traindo} com indefectivel cuidado} os seus preceitos}
tanto as veleidades utilitarias como a fascinagiio da
moral pura (politica e ascetismo) J deve ela velar infatigavelmente pela co'Y!_solidagiio} na ordem civil a
8'}1J!I_em_!Lcia~1-Qflir~i0(, .. irei o criminal e o comple-\
men~o aa'lei moral-Juridica. Oom a proibi~ao ele a (
confirma; com a pena, d'a-lhe aquela sangao eficaz
qiw} de otttro modo} nao teria neste mttndo com o
juizo, diligencia qttanto possivel a sua obs~rvancia1
pratica. Eis a ideia qtte m
recett const"ttt
Programa do direito penal; foi o que tentei esclare~rarat'fiJ}Des-d}:>
mett ensino e do Zivro
qtte sob esse titulo publiquei.

PROLEG6MENOS

...

Prevaleceu, em certo tempo, a concepeao de que


os homens tivessem, durante um- periodo indeterminado, levado vida desagregada e selvagem. Desse estado extra-social, acreditou-se tivessem, em dada
epoca, passado ao de sociedade, em que hoje toda a
raca jmmana prospera e cresce. Tal mudanca, pretenderam alguns explica-la pela lenda de uma divindade descida a Terra, para organizar os homens em
vida comum; outros, pela aceitacao de uma violencia
sobre os homens fracos, de modo que os mais fortes
tivessem subjugado seus semelhantes, a maneira por
que se domam as feras; outros ainda, pela hip6tese
imaginiiria de uma convencao estipulada entre os homens pela vontade comum.
Todos esses diferentes sistemas tiveram um ponto de partida unico: a suposicao de que a raca adamica tivesse passado, sobre a Terra, por dois estadios
de vida divarsos, Um (que se denominou primitivo,
de natureza, e de liberdade), no isolamento e sem firmeza de relacao entre os individuos - ostadio de desagrega~ao e selvagem; o outro, de rmrtua associaQao, que por _um meio qualq~~r submetia os hoi:nens
a uma autoridade e a uma lei terrena - estadio de
associaQaO civil. Desse conceito nasceu a f6rmula
de que o homem tinha ronuriciado a uma parte dos
direitos a ele atribuidos pela .su~ liberdade natural,
que se supunha ilimitada, paf'a melhor conservar e
tutelar os demais direitos. . ; . ,

Tudo isso e um erro. E faJso que o genero humano tenha vivido, durante cerM periodo de tempo, li-

PROGRAMADO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

"!e_ de

qualquer vinculo associativo. E falsa a transi~ao de um estado rimitiv


luto isolamento
-~ara ou ro modificado e artifi i 1. Sem duvida, det ~-se admiflf um apso primitivo de associacao pariarcal, ou, como se costuma dizer, naiural, a que
Douco a pouco se acrescentou a constituicao de leis
Derrnanentes, e de uma autaridade fiscalizadora da
sua observancia; e, assim, a organizacao da sociedade
que se denominou civil. Mas qualquer perioda de deagrega~aa e de vida selvagem e inadmissivel, como
_?Uca visao. Q...tad~_asiaQao
e a unico primia1vo do homem; nele a pr6pria lei natural O calacau
~
instante de sua crmQaa.
_
~uanda as tradicoes de todos os povos naa coni~ad1ssessem aquela suposicao, bastariam para apona-la como absolutamente impossivel as condicoes
especiais da raca humana.
Assim a mostram as particularidades fisicas da
hurnanidade, que lhe naa teriam permitida sobreviver, ~ern que a reciproca assistencia dos homens fosse
contmua e atenta as necessidades de cada um. E a
~atureza revelau por claros sinais tal ~a~a
do
~rn~ll:- a uma forma de saciedade permanen_:re, nao
Precaria e fugaz como a dos animais: revelou-a, quer
P~l3:s necessidades a que na prlmeira idade e nas molestias o submeteu, quer com () negar-lhe, perante as
~eras, aqueles meios de salvata0; ou de defesa que aos
irracionais havia fornecido; ~ q1Ie os homens deviam
encontrar nas relacoes entre si,_ quer, ainda, tornando continua na mulher a aptlcia.o a uniao sexual, que
~s iez:neas de todos os 9-nirnaH apenas tinham por
mtervalos e passageira, quer, flnalmente, com a necessidade de inuma{;ao dos cadftveres, sem o que os
homens se exterminariam pelt> contagio.
Assim a mostram as cbndit6es intelectuais dos
homens, pelas quais lhes f6l al:lerto um caminho de
indefinida progressividade nos conhecimentos t'.i.teis

19

- caminho que naa teriam padido percarrer sem ~


usa da palavra, e sem a ajuda das tradiQ6es de seus
maiares.
Assim a representam a condiQaa de ser moraZ
toda peculiar ao hamem, e o fim para o qual Deus ~
criou. Nao podia :Ele ter feita surgir uma abra incompleta, para depois, como que informado pela experiencia, valver a aperfeiQoa-la.
A lei eterna da ordem impele o hamem a sociedade. E o Criador, que a essa lei o canformau, a ela
o guia, graQas as tendencias, coma guia t6da a criaQao a seus fins. AtraQao: f6rQa t'.i.nica, imensa, pela
qual se exercita a pader divino s6bre tudo o que foi
criada. A tendencia fisica aperou a primeira canjunQfia das carpas; a tendencia moral pratraiu e perpetuau a uniaa reciproca das pais, a destes para cam
as filhos, e isso em t6das as geraQ6es que sobrevieram, camo em quantas ainda advirao. _A.ssim, a sociedade estava nas desti!!__as da hamem, naa s6 camo
me10 fodispensavel a sua conserva ao fi
~o
m e ec ua , mas am a como complemento da.
lei maral a que o pr6prio homem devia estar sujeito.
Deus dispos tudo o que foi criado para uma eterna harmania. E quanda, no sexto dia, fez a homem
a Sua semelhanQa <isto e, datado de uma alma espiritual, rica pela inteligencia e vontade livre), essa
obra, a mais bela da divina sabedaria, lan{;au a Terra
a semente de uma serie de entes jlil'igiveis e_ respansaveis pelas pr612rias aQ6esJTais seres-:iiao padiam,
coma as meras corpos-;-su I1fil':-__se apen~s as leis ~.,.,
fisicas; uma lei m!X[aZ nasceu cpm eles: ca le1 na tural: \~
Quem nega essa le1 renega a Deus.
- - ~~
-Assim, aa munda fisico, d6 que tambem participam as hamens, acrescentou:.sc, desde que apareceu
o primeira, um mundo moral, a eles inteiramente ~culiar, e que se comp6e das stias rela~6es morais consigo mesmas, cam o Criadar e cam os semelhantes.

FRANCESCO

CARRARA

_ As leis fisicas possuiam em si uma f6rQa de coa~ao, e uma sangao, que tornavam indefectivel a seu
~urnprimenta. A harmonia do rnundo material, bas\ a varn tais forQas.
As leis morais, ao contrario, naa traziam consiga f6r~a de coaciio, a nao serna sentido moral: nao
Possuiam sangaa s6bre a Terra, senao na remorso.
Mas as paix6es, alias fndispensaveis ao homem
corno elemento de a~aa, pervertem muitas vezes a
senso moral, assim como sufocam a voz do remorso.
A lei natural teria sido, pois, impotente para
manter a a!dem no mundo moral, porque mais fraca
0 que a lei eterna reguladora do mundo fisica. Esta
e_sempre abedecida; aquela, com demasiada freqiiencia, conculcada e negligenciada.
Tal abandono da lei moral ao arbitrio humano
so b as
- umca
, . d e um bem e de um mal supra-sen- '
, . ancao
s~veis, .se poderia nao acarretar perturbaeao a harmonia umversal enquanto a lei moral atingisse a homem
em su~s relacoes para com Deus e para consigo mesh'_:a, naa seria toleravel quando se tratasse das rela~~es ~a ham~m para com as seus semelhantes. A
,. speito da lei moral, os homens teriam ficado a merda9,uele dentre el~s quE:, 1.Jfeferinda aa bem supratensiveZ a be_m. sens!vel,'.ti\fe~se lagrada, par meia de
0:~a
au astucm, v10lar:-lhM as direitas. Sab esse
Pr1sma a desardem na :inuhdci maral teria causada
tambem desardem na muricta lisica.
. Para campletar a atlitl!;B.O da lei da ardem na
V1da terrena, era mister, J5orta"nta um fata ulteriar
em razao da qual a leL n'tora.r f o~se fortalecida 1fim
n;
Terra, por uma caa!;aa e ufrta stl.n!;aa sensiveis a
de_ que a preceita maral, que in{punha aa ham~m respe1tar as direitas da pr6xJmo, 'naa fosse palavra va,
e a munda mara!, presa de cahtinua desardem naa
estabelecesse f eia cantraste carh a ardem que i~pera
na munda fisica.

:e

PROGRAf.fA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

21

Essa f6rQa caatara e repressiya, que a lei mara!


naa_ assuia em si mesma~odia
~r encantrada_
senaa na ra r10 ra
amem . Deus a poderia
ter criada. impecave, tiranda-lhe a faculdade de
transgredir as Seus preceitas, camo tirau aas carpas
a poder de resistir a f6rQa da gravidade; naa teriam
entaa existido deveres nem direitos. Tuda teria sido
necessidade. Mas issa aniquilaria a livre arbitria,
tornanda a hamem insuscetivel ae meritos au demeritos. Canseqilentemente, supasta o livre arbitria, ou
bem seria necessaria enviar a Terra uma permanente legiaa de espiritas superiares, cama guardas e vingadares da lei maral, au se chegaria a este inevitavel
dilema: deixar sem abservancia a preceita maral au
canfiar a sua tutela aa bra~a da hamem.
Assim, pela lei eterna da ordem, a hamem foi destinada a ser, aa mesmo tempa, sudita e mantenedar
da preceito moral.
Mas tal missaa naa padia ser executada pela individua desagregado, e nem mesma pelos hamens reunidos em u'a mera assacia~aa fraterna constituida
sab a principio da igualdade absaluta. Ainda aqui,
a diversidade de vontades e a paridade do poder tornariam imnassivel a praibi~aa, a san~aa e a julgamento das :t'atas humanas; e, par autro lado, a sanQaa
e a julgamenta canstituem a camplementa indispensavel da lei maral na parte em que esta regula as deveres da hamem para com a coletividade. Esse complemento, apenas a sociedade . civiZ poderia da-la.
Para a genera humano. cl: sociedade e uma necessidade natural, indispensc\vel a sua canservaQaa e
a indefinida perfectibilidaaea.qtie e destinada. Mas,
desde que satisfeitas, canv~rlientemente, par meio
de uma simples assacia!;aa fraterna, as necessidades
fisicas, para as quais se requer a assistencia mutua,
e as necessidades intelectiwis;: que demandam a instruQaa recipraca da humanldnde, naa bastam, tais

:J'
i

i.ii'

r,

.~

'

FRANCESCO CARRARA
PROGRAMADO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

~cessidades, para justificar a sociedade civil, e erra


Ci e1::1, eonfunde a genese desta com a de uma assoQ ~i;;ao natural. Foi gravissima ilusao de Roussnatr,
h. e seus seguidores, supor, no primeiro periodo da
illl.11:_anidade, uma vida ferina; mas foi igualmente
cisao de seus adversarios admitir a sociedade civil
v tno nascida com o homem. Quando as verdades rec Q~adas nao refutassem tambem esse segundo con<t~to,~ a _mera r~z~o mostraria a impossibilidade da
h.)(isten_cia de prmcipes e magistrados no berco de uma
d.~tnamdad<:co_mpos!ade algumas familias. o estad. d~ associacao f01 contemporaneo do nascimento
D~ genero humano; ~ de sociedade civil, um primeiro
a ogresso da human~dade que se desenvolvia, estado
t que ela era conduzida por uma lei de ordem primiaivh, ~or f~rQa d~ necessidad_esdi~tintas daquelas que
avian:i impelido ao seu imediato consorcio.
itn Havia, de feito, out~a. necyssidade nao menos
ob Port_?-nt~ para os. destinos da humanidade: a da
t servan~m e respeito aqueles direitos que a Iei nal~ral ~aym ou~orgado ao homem, antes de qualquer
Pol~tica, a fim de que lhe servissem de meio para
f:Utnp_r1r seus pr6prios devores e alcancar a sua desdina_Qao !err~n~. Pel~ impitlso \das paix6es indivillais, tais dire1tos termm sitlo inevitavel e irrepara~eli:nente espezinhados e 4estntiQos, tanto no estado
. e _ 1solamento como no de sociei;ladenatural. Eis a
~lll~!l a verdadeira razao, qe ser. _da sociedade civil.
_. azao eterna e absoluta, porque e absoluta e primitiva a lei da observancia efetivc{dos direitos humanos. Desde que a sociedade civil era a unica forma
capaz de f azer vale~ a ordent juf idica, e desde que a
le1 natural prescrevm a obsetvArtcia desta essa mesma lei deve ter querido e hriposfu que a h~manidade
se a_comodasseaq~ela. forma (mi~a de associaQao que
Podia atender a ta1s fms. A: taz~o de ser da socieda:.
Jie civil e, pois, primitiva e"absoluta; mas reside tao~
nc~essidade da tutela juriai~
_1_--

23

Ora, se o estado de sociedade civil era necessario


raQa humana para o fim do cumprimento do preceito moral, a sociedade que devia exprimir a forma
especial da ordem imposta ao homem pela Suprema
Inteligencia, desde o instante mesmo da sua criaQao,
nao podia ser senao uma sociedade cuja direQao se
unificasse num centro comum de autoridade. E essa
autoridade nao p6de deixar de ser munida do pocer de proibir certas aQ6es, e de ieprimir quem, nao
obstante a proibiQao,ousasse comete-las. A sociedade civil, a autoridade que a preside, o direito de vedar
e de reprimir que a ela se atribui, nao sao mais que
uma cadeia de instrumentos da lei da ordem. Logo,
a direito penal tem sua genese e seu fundamento ra-
cional na lei eterna da harmonia universal.
-'(fpreceH:o, a pr6ibi~ao--ea retfibui~ao _cJ.o_beiii'e j
do mal, enquanto permanecem _ nas , aos de De!Js,"tem__p_g_r__ unico fundamento e_J'l1etlida:a justiQa.
soluta, no 'AbsolutO:-infalivel, ricfWb.I}vel;-e a, nesse
estado, alcanQao homem tanto rias suas relaQ6escom
Deus e consigo mesmo, quanto:nas relaQ6es com as
cemais criaturas. Agui a justi~ opera sempre como
Drincipio itnico. Deus nao punoolifarao,eolromr.=-cilla, para aer,enaer o homem, rhas porque o homicidio e o furto sao males; e q~et a justiQa que quem
pratica o mal sofra outro tante5.
\
(
Mas o preceito, a proibi~ao a retribuiQao, en-1
I /!t ~\- qu_anto se a:plicam as relaQ6es db homem com a pr61,t;" "'\ \ ) prm humamdade, separam-se dc Deus; e uma parte I
,,"' ,,i~
de seu exercicio e por :fl:le devolvidrt, s6bre a Terra, \
'-f-; .: )
a autoridade social, potque, ~- c'-~rrefa~doa ViOl?-QaO r\
J
de tais relaQ6esum dano prese~te ao mocente, e necessario seja este protegido coi1tra essas transgress6es por uma f6rQa atual e sensivel.
Assim, a defesa da humahitlade nao e a primitl\'a razao de proibir e de punir; e a razao por que o
direito de proibir e castigar e exercido, na face da

PROGRAMA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

'rerra, pela homern s6bre a pr6pria hornern, seu se~elhante. E naa eessa uma necessidade politica., mas
a lei natural.
n Laga, considerado em abstrato a direita de puir, o seu fundamento e, unlcamente, a [ustica; mas
~uando se toma como ato do homem, a seu fundaenta e a dejesa da humanidade.
n
Erra quem aponta a origem do direita de punir
p a. m~ra necessidade da defesa., desconhecendo-lhe a
rimeira genese na justiga.
n ~rr~ quem ve a fundamenta do direita de punir
lio prmc1p10 mesmo da jusUga, sem a restringir aos
nutes da necessidade da defesa.
.Q. direita de puntr_nas maos de Deus, naa
Rossu1 au!ra norma senao a justiga. N as maos da
omem nao se le itima senaa pelo imperativa da dereesa: or ue a e~I e e cance d 1
enas enquanto ocor- a conservagii,o das direitos da humaniiliille-. --tal Mas, ~nda quea defesa _seja_ a un~
de
tld d~legaQaa, a dlreito conferido fica sempre submeas ~ormas da [ustlca, pois naa pode perder a pri1 1v_a mdole de sua essencia, com a passagem para
as rnaos do hamem.
~ Dada a justiga corrio trnlco fundamento da puniQclo dos homens, autorizar-se-ia um controle moral
mesmo onde naa tivesse havido prejuizo sensivel e
a autoridade social ustirptJ.tla o papel da divindade
iornando-se soberana dos i)eh~amentos sab o pretex~
a de perseguir a vicio e b pecado.
'
Atribuido a puniiia dos homens a mero fundamento da defesa, permifir:.seH.t a coerQaO de atos nao
perver,sos, so? color da titilld~de publica, outorgando-se a autor1dade social. tJ. tHania do arbitrio.
Se essa autoridade, por t~ma reveren~ia a justiQa, pune quando nao o reclarriaa necessidade da defesa, peca formalmente contrrl. a justiQa, porque, em-

~-f

25

bara merecida a puniQao, injusta e abusivamente e


por ela imposta. 0 direita ariginario de punir existe
mas nao lhe foi delegada.
'
Se a rriesma autoridade, por uma consideraQaa
de utilidade publica, imp6e castiga que naa foi merecido, peca substancialmente contra a justiQa, pois,
ande naa ha infraQaa, naa existe o direito primitiva
de punir, naa lhe podendo este, portanto, ter sido delegado.
Esses dois principias remontam a lei eterna da
ordem, de que derivam a sociedade, a autoridade-e,
nesta, a direita de vedar e de pu,nir. A lei da ordern
externa, isto e, a necessidad~deresa,
investe a
autar1dade terr~der
sobre os homens;
mas a lei da ordem interna, ou seja, a justjQa,. domina,
indefectivel, o seu exercicio, como medida moderadora. 0 limite interno do direito penal se reduz a
mais simples e a mais exata expressaa atraves desta
f 6rmula: deve ele intervir sempre que se faQa necessario a tutela do pr6prio direito; e naa pode interferir onde o direito nao foi vialado mipos a em 1mi, nente perigg. 11: ele defeitiwso se falta ao primciro
canon; exorbitante e injusto se desatendc ao scgundo, embora em razaa de ata imaral ou intrlnsecamente maleficJ.
Conseqilentemente, naa e verdade que a direita
penal seja restritiva da liberdade humana. Naa e limita a.a de liberdade a impedimento que se inter
entre o assassino e a vitima,porque a 1 ,er a e uma. na naa mais qu~uldtj.Q.C d~x~iljlt._ a_,,~
'.;itJvia~--Jesaa
aas'crre.iift6sbs Aa1lneeiioo~s. 1. ATiberdade
cie tin( de e caex1stir camlglla:1 )n3erctade de tadas.
A restriQaa nasce da lei natural, que cancedeu direitos a humanidade, e imp6s-a :esta;respeita-los. A lei
~ao
diminui a libe:rd(tde com a conte-la ~
1ro dos limites de sua natuter.a.1

oe

.:
1

;'

Legum (dissc CfcERO) servi siimus ut liberi csse possimus.

,tn
.
t':-i

(:)
PROGRAMADO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

. it o pena 1 e' , ao contrario , protetor


da IiberO d ire1
.
.
dade humana, tanto externa quanto mte:na. Da 11;terna, porque confere ao bomem uma for a. 8;_ mai~
Para venc
eu 10r irano as proprias paixo~s; _e,
como em izia DAGUESSEAU, jamais o omem e taa
livre como ao subordinar as paix5es a razao, e a raZ5.o a Justica. Da liberdade...externa,_~teg~
, contra a forte, o fraco, no gozo de se~s direito~~
,_
tro dos limites do justo; e nisso consiste a verdadeira liberdade.
Essa verdade procede tanto em relaeao a proibiQ5.o e repressao dos fatos que lesam o individuo,
como em referencia aos que ofendem o corpo social
e a autoridade. Desde que se reconhece que a sociedade e a autoridade nao sao criacoes da politica hutnana, mas tem sua origem na lei natural, dessa mesma lei e necessario inferir o direito da autoridade a
Pr6pria conservacao, isto e,; o seu direito de se ver
respeitada, e o dever dos cldadaos de respeita-la cnquanto age nos limites da Iegitimidade.
De modo diverso foram os publicistas levados a
P~nsar, ou por errarem ao conceber a origem da sociedade, ou por confundirerri a disciplina penal com
a funQao de bom governo. Mas entre as duas coisas
llledeia um abismo.
__
__

~OCTeraepolfcianrdet!

e:s.en~m

utilida

. A SUW'. Iegltlmidade

prin0

se-encontra
inte1rame
isso; nao aguarda um fato pernicioso
P~ra agir, nem coordena senit>:f:e os seus gestos a estr'ita justiQa. E dai decoire q,ue, permitindo-se-lhe
agir por meio de m6dica cber~~o, pode ele realmente
chegar a modificar a liberaade. humana, o que se tolera pela consideraQao de um Liem maior.
Mas o poder de policia. nada tem de comum com
a disciplina penal, nao obstantc sejam ambos exercidos pela autoridade predisposfa a governar o povo.
Esta inicia a pr6pria funQao qtiando aquele ja inutilmentc csgotou a sua; seu objefo" e diverso, e sao di-

~~~

27

versas as suas normas e limites. Que se ambos parecem conglobar-se pelo fato de ser una a autoridade
social que as exerce, a um e a outro, nao se fund~__zn,
porem em si mesmos, nem tampouco perante a c1encia. Da mesma maneira que duas artes nao podem
ser consideradas como formadoras de um corpo (mico de regras porque sejam exercitadas, acaso, por
um mesmo homem, assim tambem naa se pode dizer
que, se um s6 go~e~no previne
pune, a. p~evenQaO
e a puniQao se umf1quem na causa, nos llm1tes, nos
processos, nos efeitos e _no fim.
, .
Foi um erro o acred1tar-se que o poder de ollcm
pertencesse a nossa ciencm.
ao e ~ e. uma pa,:te. do
....-direito penal, mas antes irrtegra o dire1to econom1co,
quando este se considere na? . ~omC?_ mero fator de
riqueza mas como fator de c1v1hzaQao.
_
rndluindo-o no direito penal, gerou-se confusao
nos conceitos e abriu-se cam_inhd ao arbitrio, por motivo do emprestimo reciprdco de suas no;mas, que
nao eram comunicaveis entre si. Ora, dai d~co_r~cu
que o poder de policia, por .influencia dos prmc1p1os
do direito penal, se cingiu c9m tais laQOS que ~c to~nou inepto e, no terreno d6 direito penal, !01 atr1buido um imoderado valor a.ideia da prevenQ.ao, al~rgando-se o ~rbitrio em det~imento da jusbQa. _?ao
duas forQas que alternadame_hte se estendem as maos,
visando o fim ultimo da ordem, que tem em comum,
como alvo supremo de t6d~s as leis impostas pe}o
Criador a criatura. Saa duas f6rQas que se naa
devem contrapor; duas f6rQas_.enf~ixada~ no mesmo
pulso da autoridade social. : Ma~ quas forQas essencialmente distintas. Se a pproeira se mede com as
normas da segunda, enfraqtiece-se ate a impotencia;
se a segunda se afere com _as notmas da primeira,
exagera-se ate a ferocidade.1

Veja-se

PrnNs ET PERGAMEN( Reforme

preparatoire, pags. 144 e 145.

de l'instruction

PROGRAMA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

n _F'oi um

fenomeno constante na constituicao das


r ac.;oes amalgamar-se o poder de policia ao direito
~:Pr~essivo, sob os governos desp6ticos, conservandor ~ eles ciosamente separados sab os estatutas libepais: Racionalmente, pelo menos, devia ser assim. Se,
dore:m, isso nao ocorre sob governos que se jactam
tiauI'I'! regime livre, tal fato significa que aquela atiVe .~ e rnera hipacrisia. E quem deseje entender essa
n~ ad~ deve francamente confessa-la. Assim, na
a . :m~ hyr.:_e form1; ~lheias a ~ustic;a penal a funcao e
d~~r:sd1c.;aocensorui. 0 Imperia transmudou em verDubf.1ros delitas muitissimos fatos de que, sab a Reone ica, apenas os_ censores se ocupavam.1 Para corn sta: tal canfusao, buscaram-se pretextos, conforde~ as _epacas, em tres ideias diversas. Ora em ideias
dos e~~re_adas a respeita da autoridade do Principe ou
nat 1re1tos. d? Estado; ora no prevalecimento do fara/sgio rehg10so; ora .n':1~ excessivo zelo pela modireitoada ~n:ia dessas 1de7as, por sua vez, desviou o
to, tor pumt:vo e,. ~ncobr7n~o o seu genumo conceisociaI nou-o m~eflm~o. e injusto. Mas a autoridade
Pod que dcsojn Iegitimamente exercer os diversos
as r~re: que lhe slio conferidos deve atua-los segundo
del g as da razao absoluta tJ.ue regem a cada um
es.
)
\

e:x.istNa autarida~e que superlntende o corpo social,


vera: u~a q~a~tidade de JJbd~f'es em que, mais que
\ veres deiros d!re1tos, se ~bnfipn:am outros tantos de\ tor ' que a I_i~am aos c1da~aos e lhe tornam obriga10 exerc1c10, dentro de cerfos limites.
de ~eve ela Pr<?_teger a~ t~n1:~~<;6~s privadas, a fim
de 6u e na~ relac;oes pa~ri,~c:Jmn1,~ i:ao domine a frau. ~ forc;a, mas a Justita. A 1sso prove com as
1 ".
. t"t
- .. d e magistrados que
d.dS . CIVIS' e com a ms
1. u ic;ao
irimam, conforme aquelas; as d:mtroversias pecunia-

1
A

K<::ENIGSWARTEn)

, ~msterda, 1835.'

Diss. riull:lm d/lir.titm sine lege pag 12


"
)

29

rias entre os cidadaos. Isso corresponde ao direito


privado. Mas este, enquanto regula bens adquiridos
e alienaveis, naa e, em si, absoluto; porque o individuo pode, com o seu assentimento, tornar justo aquilo que pela lei seria injusto, e a autoridade pode, por
raz6es do bem publico, tornar ineficaz o consentimento e o direito dos particulares.
Ela deve manter nos justo~ limites as relac;6es
que medeiam entre governantes e governados, de
modo que aqueles nao ultrapassem o circulo das suas
atribuic;6es e estes nao iludam a obediencia por eles
devida. A isto provem os estatutos organicos do Estado, que dizem respeito ao direito p{!,blico particular,
ou direito constitucional. Mas este nao e, em si mesmo absoluto, porque as condic;6es diversas dos povo; modificam o direito publico, que e sempre legitimo quando de acordo com o desejo da maioria inteligente e enderec;ado ao fim ultimo do bem geral.
Atende aquela a mantenc;a das boas relac;6es entre o Estada e as outras nac;6es, a fim de que os cidadaos se vejam protegidos mesmo em territ6rio estrangeiro, e para que da contiguidade dos paises, em
vez de surgirem causas de perigo, emerjam reciprocos elemen-os de seguranc;a externa e riqueza interna. A isto ela acode por meio de congressos, tratados, consulados, embaixadas e, em caso de necessidade, atraves da guerra. E isso respeita ao direito das
gentes, ou internacional. Mas tambem este e variavel segundo as condic;6es dos diferentes povos.
Deve a autoridade prover as necessidades das
despesas publicas; fomenttlr o progresso moral do
povo, ou seja, a verdadeira civilizac;ao (que nao consiste na cortesia de atitudes, fnas na honestidade de
costumes) ; diligenciar a fim de que os associados nao
s6 nao carec;am do necessario, mas tambem disponham do que mais sirva a uma. vida pr6spera. A tal
fim se endereQam as leis sobre o ('.Ulto, os bons cos-

,
::IQ

------~~~~===-~~~~~~~
rmaneas.

.....____

PROGRAMA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

FRANCESCO CARRARA

~~ll'les, o comercio as
os generos de necesos imposto~ e as obra~ publicas. Isso c?rresZi~t}-de ao direito administrativo, ou a economia poj i?a. Mas tambern esta nao pode formar um corpo
llu~1~ico absoluto e constante, pois a sua regra e a
t t1hdade, apesar de estar sempre subordinada ao acaall'lento da liberdade das ciencias e das industrias.
Ju t Ora, ern t6das essas disposicoes, que em seu coni'l:' n ~ pertencem a ciencia do bom qouerno, ~
.
~mente
que, para r~for~ar-determir:i:agao sua,
~mitoriaaae,.
con: 0 cfito do_ bern ~lifi?.7inflr:-~m
mal ao c1dadao que, com seumodo de agrr, ~ar1e
ta1s preceitos.
a a ;e~m, porem, um erro acreditar que t6da vez que
~11'1 u or!dade Impoe um dano a determinado cidadao,
Pen razao de um fato seu, exercite aquela o direito
lio.-. al, As le!s financeiras, as relativas aos monop6dact~:.0 come:ci~, enc~rram., fre_.1i.ientemente,penaliSigna os pr_opri9s diplomas _dr: processo civil concheg rn comma!;oes; a pollcla . adverte, corrige e
se ha_ a encarcerar; e, muitas ve~es, sem que em nada
que aJa !urbado a ordem exterfia, mas apenas porse v;az~av_elmente se temejuma agitacao ou porque
6dimmuida a pr~sperf dad~ do pais.
ser 1 das _essas san!;oes, cfue nao podem deixar de
Prov eves, nao dizem respeitrj a e~fera penal. Os fatos
tra ocador!s de tais mediclas 1fodem denominar-se
nsgressoes, mas nao detitos.
quanTambem nesse pa~tiqular. errava RoussEAU,
ser O ~ numa de suas br1~h~nte~ frases, a:furriouna:oPorem ireito penal 1:ma le1 aubs1stente por si. mesma,
fi
a s~n!;ao de todas as demaf s. Com essa f6rmula
n.c~ reduz1do o objeto do diyeito criminal a mera pu1fao,
;
~em se leyar em conta a proibi!;ao, que dele
? a~b~m parte mtegrante;~~tirado
a merce do
~def 1mdo ;._e se .JQ!'na./mpbssiv'el construi-lo como
. Verdadcirn ciencia, um ica.rido-111.e' o principio mocre=-. rador..,
l,) ldacte,

ti

31

O criterio que separa a fun!;ao penal da fun!;ao


do bom governo, e que dessa forma distingue os delitos das transgressoes, na.o pode ser senao este: a primeira deve a.lcan!;ar apenas os fatos a que se possa
atribuir o carater de moralmente reprovaveis, por ter
a medida do seu direito na justi!;a absoluta; ao passo
que a segunda pode abranger tambem fatos moralmente inocentes, pois o fundamento do seu direito e
a publica utilidade.
Se em alguns C6digos foram desprezadas essas
regras, ao se fazer a classifica~ao, e, ora na lei penal
foram introduzidas transgressoes, ora nas leis de policia se consignaram autenticos delitos, isso nao contradiz a verdade dos principios, mas apenas prova o
erro e a imprecisao dos legisladores.
A ciencia do direito penal s6 se pode ocupar dos
primeiros fatos. S6bre os demaisi naa lan!;a senao
um olhar fugaz, para advertirfos l~gisladores de que
sejam brandos e humanos. Ma~ nao pode tornar suas
teorias comuns as transgressoes, sem gerar inextricavel confusao.1
.
O ordenamento penal se destina a prote!;ao da
liberdade individual. As outriis regulamenta!;5es a
restringem. Aquele pressup6o sempre um fato violador da lei9moral, bem como uma,inten!;ao reprovavel. Os demais estatutos ora rino cuidam da inten!;ao
1 FEUERIJACH definiu a cicncia Jrimirial: cicncia dos direitos que o Estado pode exercer s6bre. os cidadaos, em razao das
viola<;6es de Iei que cometem. Essa l:lefinl<;iio, embora exprima
em parte o conce1tofilos6rfco de nossa ciencia,
demasiadamente ampla, porque, estendendo-se a ual uer s.a.n~
_
sres eit i com r
tiIBis do @C o definidu. A
omissfio de registo de um ato civil, fi a sua lavratura em papel
niio selado, seriam igualmente da a!<;ada do direito penal! A
ciencia criminal e a procura dos Ii.mites internos e externos
dentro nos quais apenas o Estado pode tutelar os direitos hmhanos, despojando de um direito seu :b individuo que os tenha
atacado, c das maneiras mais conven1entes de exercitar, por ta!
meio, essa tutela.

~<

--------~~~~~~~~~

---...:....

PROGRAMA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

FRANCESCO CARRARA

~Qda rnoralidade mas apenas do fato material, ora

'1e:i
?-tendem seq{ier ao fato, para castigar a r:iera p~rb<: Sldade do homem. A funcao de bom governo fica

,~it
atri?ui.da, como fundamento
l1Qo
ou mesmo a

de d~reito, !! necesa funcao penal


ha se Pode dar como origem um ato de vont~de do
at::1e1:1, se niio o preceito de Deus, !evelado aquele
:fq a::es da lei natural. As dlsposicoes da primeira
ta n~ao sao relativas e variaveis: a segunda e. absolu, ' em todos os seus principios fundamentais.
Ua E, ern verdade, se o direito de punir, nas .:11-a?s
d.a h?m~m, procede da eterna lei da ordem, a ciencia
tlis dir~1!0 penal deve ser independente de qualquer
gl:'aPosdi~ao lega] humana, e dirigida apenas por res e razao absoluta.
na vSe o direito penal tivesse sua raiz e sua norma
sel'iaontad~ dos legisladores, o estudo dessa ciencia
dacterestr1to ao arido comentario do C6digo da citernp' e os seus preceitos variariam com o variar dos
os, dos lugares, das necessidades e das opini6es.
llrn sM.a.::. a elasticidade perpetua do direito penal foi
lador~~ 0 de_ FILANGERI, que aceitou os erros dos IegisBssa Id _:pa~aos como exemplos de verdade racional.
suicid e_ia e at.ualmente rejeitada pela ciencia, que se
nese aria, aceitando-a. 0 direlto penal tem a sua geconstft ~~a nor1:1a. numa Iei ctu~ e absoluta, porque
seguna u iva da 1;1n2ca ordem possivel a humanidade,
~
as prev1soes e a vohfade do Criador.1 A
de publica.,

utilidade;

1
Tambc

. -
que se u m a dautrma penaf teln: seus ateus: tais saa os
llar' i'tni md~ as pegadas de MoNTESQumu e de BENTHAM tem
atcus ta~tirigem d9 dir~ito h foi. do Estado. E os dendmina
absaluta E no sen~1da f1gu!ado.. e relativa cama na rigarasa,
t6dns as' . m . sentida relativa, t,arque o direito e O deus de
abs~Iut cie;c1!15 ~orrelatas, e quent lhe nega uma existencia
dica . a,. a;1 er10r a lei huma;11a, pega . tambem, na ordem juric ue . <l d~v~ndade que a faz nascer. Em sentida absaluta, par.l .1mplic1tamcntc nega um Dcus ou uma Pravidencia toda
,iquelc quc naa rcconhccc quc o munda mara! estii submetida,

33

. ciencia penal nao procura senao a aplicacao, a tutela


juridica, desses princ1pms racionais que nos sao im~s
pela Suprema Inteligencia.
~
As suas demonstra~6es nao derivam da palavra
tj do homem, mas devem ser dedu~5es 16gicas da razao
~ .:~ eterna, da qual Deus, por admiravel inspira~ao, revelou aos homens o quanto era necessario para regu~
'.~ lar-lhes a c~nduta per~mte seus_ semelhantes na Ter.~
J::iJ
r3:. Sub~rd1:_1adas, ass1m, a uma norma absoluta., as
C ,::;c_--...:',/.Aj'
le1s pena1s sao absolutas nos seus principios cardiais
~""" "'~:-;i
e nao se podem tornar relativas senao na forma d~
'~f'.) 1
sua EaJ?lica~~? .
~dCci~\C..r.,,0'::, ~\\ii~~(;)
'~
._,.
1s a c1encm pena 1 qu evemos estudar fazendo sempre abstra~ao daqui o que se tenha vi;ado esta tuir nas diferentes Jegis q~6es-{errenas, e investigando a verdade no \C6digo J imutavel da ra~
Tompara~ao dos direito'S~'constituidosnaa e mafa que
um complemento da nossa ciencia. Nessas pesquisas
secundarias, devemos decidir qual seja, dentre os dif erentes C6digos, o que mais se adapte ao arquetipo
da verdade absoluta; e nao,_por caminho inverso desumir do direito positivo a exatidao dos principios.
As leis humanas tem sido, com demasiada freqilenc:~ 1mquas e 1rrac10:1a1stporque produzidas _pelas paixoe5' ou pelas alucma~oes da men.te. Se se desejasse brar desse criterio o tipo da lei natural ou
se cairia em receoso ceticismo ou se legitimaria toda
sorte de injusti~as.

\'~,*~\ itt

desde o~ _primeiros alvores da humanidade, a uma Iei suprema,


nao vapavel se~nda ..a ':ontade da J1a!11em. Pela que, 0 direito
penal e verdadeira ciencia, q1:1e .mantem incancussas as verda~
des por ela J?rafessad~s1:traves das,ondas das caprichos humanas: ne? e1:im (repe!ire1.com GUTl;IERO, em seu Thiresias seu
de coecitatis et sa'l!ientiae _cog~atione, piig, 36) est sc-ientia

earum :erum de quibus dubitari potest; aut circa ea vers tur


quae aliter se .habere possu11;t; sed n~titiam. Solum scientif est
de rebu.s certis et necessariis q~W<J. in consultationem no
rlunt, aut itllo modo mutari possunt.
n ca-

II

,~~
,e\)I'

'I'res fatos oferecem argumento a nossa ciencia:


,.\.
..
'
.
.
,,t::...~
~~)\
};)~n!ra{:aoda lei pelo homem; o desejo d_a lei_de ver
r l.:".s::i"
tt~
:tn.~1?0 tal homem; a verificacao de tal vlolacao J?elo
Y_, J~~~":"'
. bei~istrado, que em seguida lhe irroga , o. castig~.
(1-\
l.'ei/to ena - juizo. A ordem das materias no di~re
a na ureza as eotsas; E imrt-_

e~ ~sta e a parte geral da nossa disciplina. A.Jll!:!:.!~--~


~al
d~sce ao exame dos ~atos par~iculares pelos
Ptiais_s~ v1ola a lei, e as examma tambem segundo os
Patncip10~~a razao, com um ~riterio todo ontologico,
gua def1nir-lhes as respectivos caracteres, distinll'-lhes as fisionomias, medir-lhes os graus.
111.i A.te entao tudo e teoria; parte especulativa. ExaPo~ar, relativamente aos juizos, quais os processos
lito que se organizam em nosso pais: e, acerca dos dei;;oe! ern especie, quais as nocoes e respectivas relalei q~segundo as quais sao definidos e medidos pela
Sitiva.e nos rege: eis a parte puramente pnitica e poinaef ~parte te6rica se interpreta uma lei eterna e
conroec ivel, como modelo supremo a que se devem
de ob:mar as ophJi6~s de todos os sabios, e a que ha
interprdrer O propr10 Iegisladdr, Na parte pratica,
l'idade e a-se uma lei ~um~n~ e \l~riave_I, como a auto111.os su !'1- _que todos nos, sud:!os ~ ma~1strad~s, devenossas Jeit_a~:_nos enquanto v1gornt,seJam qums forem
OPimoes.
.
a raj0r~zao da._?b~di~ncia~ ptihieira e a verdade;
a obed1enc1aa segdnda e o preceito.
cacte~~arte prati~a do d1refto pbnal corresponde as
dos ju . de ~perfe1~oamen_!:of qlte( co?Io orientadoras
na atua~ao .:do d1re1to no foro tem
Por te xrtisperitos
oa1
t
~
,
'
constru - ei e~cn a e por guict tt hermeneutica e as
CQ dev ~oes da JUrisprudencih. Com a ajuda da critir;;ao te~ coord~n~-las em ststem:a; com o auxilio da
eorica, ehd1r os defeitbs da primeira e propor

<%. "~~

PROGRAMA DO CURSO DE DIREITO CRIMINAL

35

Mas a ca- t ea ra cons1a era o


suas meIhorias
u t e1s.
direito PE:nal al?enas S?_? ~ P?nt<? de vist~ filos6fico,
porque nao ensma a c1encia 1tahana e, s1m, os principios comuns a toda a humanidade .

E esse o caminho que devemos percorrer. E o percorreremos seguindo com amor e com fe os principios que distinguiram, dentre todas, a escola italiana.
Essa escola que, abeberando-se, em materia penal, nos sumos principios da filosofia latina, soube
esteiada no Cristianismo, depura-los da nevoa pagfi
e reivindica-los do estrago das barbaries orientais e
preconceitos n6rdicos, que os tinham subjugado e
corrompido, numa contenda ininterrupta.
A escola ~ta!iana, quAe tanto trabalhou na Ionga
Iuta entre o dire1to e a for~a, que antes de qualquer
outra proclamou, pela boca de V1co, existir na distribui ao das enalidades uma lei ue se sobrep6e
legislad_or; e ql!e, elaborando-se. na dupla ~orJa da
acacfemia e do foro, conservou-se 1gualmente mcontaminada do fascinio das vis6es transcendentais e do
materialismo brutal do seculo dezoito.
Essa mesma escola ja teve nesta catedra o seu
mais esplendido altar; em CARMIGNANI, o seu ap6stoio na magistratura toscana os seus sacerdotes; e
se b~m que lflrecesse tripartir-se no presente seculo'
permaneceu unificada em seu espirito e tendencias'.
Se em nossos dias ouvim<Js a FLOTIARn,1 esse
belo espirito, advertir a Fr~nQ~ d~ que os italianos,
na senda dasAreformas p~nais, ~e tmham ayantajado
de muito a todas as na~oes da Europa, seJa a nossa
gl6ria continuar o caminho cot.ajosamente balizado
pelos nossos maiores, ao inves iie, seduzidos por novidades estereis, movermos cmitra eles uma guerra
impotente.
.

ao

1 De l'etat actruel du droit penal .~n Italie, na Revue criiique de jurisprudence, ano de 1852, pag. 373.