Paulo Csar Busato

CONSEQUNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAO PENAL.

Paulo Csar Busato.

Matria altamente controvertida, no s pela lacuna legislativa,

mas tambm pela disparidade das solues apresentadas pela doutrina e pela
jurisprudncia, tem sido a questo relativa falta de cumprimento das condies
impostas por ocasio da transao penal, quer seja realizada no Juizado Especial
Criminal, quer na Justia Comum.
Por um lado, a falta de previso legal de conseqncias para a
falta de obedincia s condies homologadas pelo juzo gera uma falta de
coercibilidade

ao

instituto.

Por

outra,

as

solues

mais

comumente

apresentadas, com vergonhosa freqncia derivam em violaes de princpios

fundamentais do Direito penal.
O instituto da transao penal, trazido baila pela Lei 9.099/95,
tem sido, desde sua edio, alvo de intensa discusso. Lamentavelmente, no s
em funo de seu carter inovador, mas tambm e principalmente em razo da
indefinio de seus contornos, especialmente no que tange a coercibilidade.
No tardaram em aparecer os problemas que hoje vivenciamos
cotidianamente, vale dizer, o que fazer com os casos onde o autor do fato aceita
a proposta formulada pelo agente ministerial, porm, deliberadamente deixa de
cumprir os seus termos? A lei, nesse ponto, omissa, obrigando o operador
jurdico a tremendo esforo hermenutico para encontrar uma sada para os
casos. Este esforo, em grande parte pode ser creditado verdadeira

Paulo Csar Busato doutor em Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha,
Espanha, Mestre em Cincia Jurdica pela Univali-Universidade do Vale do Itaja, Especialista em
Direito penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Professor de Direito penal e
Criminologia da Universidade Estadual de Ponta Grossa e da UNIFAE e Promotor de Justia do
Estado do Paran.

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dependncia da forma legal que se criou no mbito jurdico 1, o que faz com que
algumas lacunas de previso legal se transformem em verdadeiro calvrio para o
direito, impondo inmeras dificuldades e resistncia de alguns setores - para se
chegar a um resultado que se aproxime do justo.
As duas primeiras tendncias surgidas na prxis forense foram, a
primeira, a de converso da pena restritiva de direitos em privao de liberdade
- tal como fosse uma pena restritiva de direitos substitutiva - e a segunda,
retomar o curso do feito atravs do oferecimento da denncia.
Ambos os caminhos mostraram-se absolutamente inviveis por
distintos motivos, seno vejamos.
A pretenso de converso da restrio de direitos imposta em
pena privativa de liberdade, sustentada inclusive por certo setor doutrinrio2,
parte de premissa falsa, induzida pelo vernculo legislativo. que, com nem to
rara infelicidade, mais uma vez o legislador utilizou-se de um termo no
apropriado para a definio de um instituto jurdico: chamou o contedo da
proposta lanada pelo Ministrio Pblico de pena3.
Obviamente aqui no se est cuidando de pena. Num pretenso
Estado social e democrtico de Direito absurdo pretender a aplicao de pena
sem a demonstrao de culpa, sem processo e sem contraditrio. Seria o
equivalente a admitir a revelia em Direito penal, pior, admitir que a confisso do
1

Tal dependncia, prpria do positivismo, vista por alguns autores como uma conseqncia do
desaparecimento do chamado Direito natural. Nesse sentido, por exemplo, o comentrio de Katie
Argello, no sentido de que com o desaparecimento do Direito natural e com o processo de
dessacralizao do direito na modernidade, a legalidade formal torna-se o nico fundamento da
legitimidade do Estado racional. In ARGELLO, Katie. As aporias da democracia: uma (re)leitura
possvel a partir de Max Weber e Jrgen Habermas. In Revista Jurdica da Unirondon, n 4,
Cuiab: Unirondon, 2002.
2
Nesse sentido, por exemplo, MIRABETE, Julio Fabbini. Juizados Especiais Criminais:
Comentrios, Jurisprudncia, Legislao. So Paulo: Atlas, 1996, p. 134.
3
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada,
no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

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ru, sequer expressa, mas implcita, pudesse ancorar condenao. Mais ainda,
seria a presuno de culpa, sem sequer a demonstrao de responsabilidade,
nem mesmo de responsabilidade objetiva, quanto mais subjetiva. Seria a total
falncia do princpio de culpabilidade e do devido processo legal.
No toa o Supremo Tribunal Federal posicionou-se contra este
ponto de vista deixando expresso o entendimento em vrias decises, como a
que segue.
TRANSAO PENAL NO CUMPRIMENTO CONVERSO EM
PRISO CONSTRANGIMENTO IELGAL CONFIGURAO
OFENSA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Habeas Corpus. Paciente acusado dos crimes dos arts. 129 e 147 do
Cdigo Penal. Constrangimento ilegal que consistiria na converso em
priso, da pena de doar certa quantidade de alimento Casa da
Criana, resultante de transao, que no foi cumprida. Alegada
ofensa ao princpio do devido processo legal. Converso que, se
mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de
locomoo quem no foi condenado, em processo regular, sob as
garantias do contraditrio e da ampla defesa, como exigido nos incs.
LIV, LV e LVII do art. 5o da Constituio Federal. Habeas Corpus
deferido. (1a Turma HC n 80.164-1 MS Rel. Min Ilmar Galvo
DJU I, 07.12.2000).
O posicionamento jurisprudencial da Corte Suprema, rgo
responsvel pelo controle de constitucionalidade das leis e pelo delineamento
poltico da aplicao dos princpios aplicveis ao sistema penal de controle social
deixa clara a impossibilidade de adoo deste caminho.
Por outro lado, tampouco so aceitveis os posicionamentos que
defendem uma idia de retomada do curso do processo, atravs do oferecimento
da denncia, seno vejamos.
O instituto da transao revestido claramente de uma
bilateralidade, de um carter de composio, de acordo, de ato jurdico
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bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concesses recprocas, extinguem

obrigaes litigiosas ou duvidosas4. Nesse sentido, a transao guarda certa
similitude com outros institutos jurdico-penais vistos no direito comparado,
como

plea

bargaining

norte-americano,

Absprache

alemo,

patteggiamento, italiano ou a conformidad espanhola5, porm, revestido de suas

peculiaridades que o identificam como instrumento nico e inconfundvel. Esta
bilateralidade encontra-se expressa na lei, na discricionariedade regrada da
proposta do Ministrio Pblico6 e na faculdade de anuir com a proposta por parte
do autor do fato7.
Esta bilateralidade, este carter de acordo prvio para a
extino da persecutio criminis deve ter, evidentemente, de parte a parte, um
compromisso. O compromisso manifestado pelo autor do fato pode ser de
pagamento de uma multa ou de realizao de uma obrigao de fazer, que no
que consistem as figuras constantes do rol de restries de direitos oferecido
pelo Cdigo Penal (prestao pecuniria, prestao de servios comunidade,
etc.). O compromisso com o qual se obriga o Ministrio Pblico justamente o de
abrir mo da persecutio criminis.
Uma vez formulado este acordo, ele submetido apreciao do
juiz que o homologa.
A sentena homologatria produz seus efeitos, fazendo coisa
julgada formal e material j que, em espelhando a vontade das partes, no
sofrer ataque pela via recursal. Sendo assim, impossvel retomar, por parte do
Ministrio Pblico, a persecutio criminis, em caso de descumprimento do
4

GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais
Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 81.
5
Vide, a respeito destes institutos, GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao
penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 98-109.
6
A lei 9.099/95 refere, no art. 76, caput, que o Ministrio Pblico poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
7
A lei 9.099/95 deixa claro, no art. 76, 3, que Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu
defensor, ser submetida apreciao do juiz.

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homologado. No outro o entendimento largamente manifestado pelo Superior

Tribunal de Justia:
Esta Corte vem decidindo que a sentena que homologa a transao
penal possui eficcia de coisa julgada material e formal. Assim, diante
do descumprimento do acordo por ela homologado, no existe a
possibilidade de oferecer-se denncia, determinando o prosseguimento
da ao penal e considerando-se insubsistente a transao
homologada. (5a Turma HC n 11.111/SP Rel. Min. Jorge
Scartezzini DJU 18.12.2000, p. 219).
"CRIMINAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. TRANSAO.
PENA DE MULTA. DESCUMPRIMENTO. OFERECIMENTO DA
DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE. (REsp 172981/SP, RT 770/536, rel.
Min. Fernando Gonalves, 6 Turma)"
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART.
76. TRANSAO PENAL. PENA DE MULTA. DESCUMPRIMENTO
DO ACORDO PELO AUTOR DO FATO. OFERECIMENTO DE
DENNCIA PELO MP. INADMISSIBILIDADE. SENTENA
HOMOLOGATRIA. NATUREZA JURDICA CONDENATRIA.
EFICCIA DE COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL. (REsp
172951/SP, DJ 31/05/1999, pg. 169, rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, 5 Turma)"
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART.
76. TRANSAO PENAL. PENA DE MULTA. DESCUMPRIMENTO
DO ACORDO PELO AUTOR DO FATO. OFERECIMENTO DE
DENNCIA PELO MP. INADMISSIBILIDADE. SENTENA
HOMOLOGATRIA. NATUREZA JURDICA CONDENATRIA.
EFICCIA DE COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL. (REsp
194637/SP, DJ 24/05/1999, pg. 190, rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, 5 Turma)"
Outrossim, vale notar que, ao contrrio do que mencionam
algumas das decises citadas, a existncia de coisa julgada material na hiptese,
no implica no reconhecimento de uma natureza jurdica condenatria na
deciso. Muito menos de uma condenao criminal. A sentena homologatria de
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transao no condena ningum porque a condenao criminal depende de

aspectos materiais e processuais no deduzidos no mbito da transao.
Alis, nesse sentido vale destacar o contedo do voto proferido
pelo Ministro Marco Aurlio, da 2a Turma do STF no HC 79.572, no qual admite
que a sentena que aplica pena no caso do art. 76 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais no nem condenatria e nem absolutria. homologatria da
transao penal e que ela tem eficcia de ttulo executivo judicial, como ocorre
na esfera civil.
Obviamente, a coisa julgada material que se produz a
homologao de duas disposies: a de no perseguir o referido fato em juzo,
por parte do Ministrio Pblico e a de pagar uma multa ou realizar uma obrigao
de fazer, por parte do autor do fato.
No mesmo sentido, a doutrina de Melo Gomes:
A tra n s a o p e n a l co n s t it u i , a s s i m co m o a tra n s a o ci vil, m e i o
d e s e e v it ar o pro c e s s o : e n t e n d a - s e pro c e s s o p e n a l in v e s t i g a t i v o ,
s e g u n d o o rito e st a b e l e c i d o p el o C d i g o d e Pr o c e s s o P e n a l e p or
alg u m a s leis e s p e c i a i s . M a s co n s t it u i , ta m b m , m e c a n i s m o d e
e xti n o d o pro c e s s o c o n s e n s u a l pr e v i s t o p el a pr pri a L e i d o s
J u i z a d o s E s p e c i a i s C ri m i n a i s . E m a m b o s o s c a s o s , pro d u z i r
ef e it o s e m rela o a o pro c e s s o in v e s t i g a t i v o o u co n s e n s u a l
refleti n d o , p or co n s e g u i n t e , co m o d e o utr a for m a n o p o d e r i a s er,
n o e x e r c c i o d o dir eit o d e p u n ir d o E s t a d o e n o jus libertatis d o
a u t or d o fat o . Trata-se, por fim, de meio de extino da lide
penal8.
Ora, se h coisa julgada material quanto desistncia da
persecutio criminis pelo fato, qualquer iniciativa de parte do Ministrio Pblico
em oferecer denncia implicaria em inaceitvel bis in idem. Seria o equivalente

GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais
Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 83.

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a pleitear um arquivamento, recebido e homologado pelo juzo e, em seguida,

oferecer denncia pelo mesmo fato.
Ao

autor

do

fato

perfeitamente

possvel

opor-se

ao

oferecimento de denncia com base na coisa julgada material da desistncia da

persecutio criminis, inclusive pela via constitucional do habeas-corpus.
Do mesmo modo, ao Ministrio Pblico possvel, to somente,
exigir aquilo que restou materialmente composto pela sentena homologatria,
ou seja, o pagamento da multa ou a realizao da obrigao equivalente
restrio de direitos.
Nesse diapaso, temos que a soluo que se apresenta ao
Ministrio Pblico unicamente a de executar os termos homologados pela
sentena.
Fernanda Arcoverde Cavalcanti Nogueira9 entende ser esta a
melhor alternativa a se adotar na situao em que o autor do fato descumpre o
acordado. Assume o autor do fato, pela via homologatria da proposta de
transao, uma obrigao de fazer, amparada pela teoria geral das obrigaes,
encontrando, por conseguinte, supedneo no Cdigo de Processo Civil, arts. 632
a 641.
Do Rio Grande do Sul, sabidamente um Estado inovador e
avanado na hermenutica penal, j h precedentes neste sentido, consoante
exemplifica o julgado que segue:
"TRANSAO CRIMINAL HOMOLOGADA. DESCUMPRIMENTO.
O trnsito em julgado da deciso que homologa a transao criminal
produz a eficcia de coisa julgada. Com a superao da fase de
conhecimento, a pretenso cabvel a de cunho executrio, e no
9

NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao penal. Jus

Navigandi,
Teresina,
ano
6,
n.
57,
jul.
2002.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.

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acusatria. Correio Parcial indeferida." (Correio n 71000170126,

Turma Recursal Criminal. Iju, Rel. Dr. Nereu Jos Giacomolli,
08.02.01, unanimidade)

Vale notar, neste momento, que a proposta de transao no

conta com clusula resolutiva, e qualquer insero de dispositivo nesse sentido
careceria de previso legal, constituindo construo absolutamente odiosa,
rompendo, novamente, com o princpio da legalidade.
Assim, caso o comprometimento do autor do fato seja com o
pagamento de uma multa, temos que incumbe ao Ministrio Pblico executar a
sentena que homologou a multa. Do mesmo modo, caso tenha sido estabelecida
a obrigao de o autor do fato fazer algo, como prestar servios comunidade,
por exemplo, cumpre ao Ministrio Pblico executar esta obrigao de fazer,
com base na sentena homologada.
Impende vincar que no se trata de execuo de pena, porque
pena no . Trata-se, isto sim, de execuo do contedo da sentena
homologada pelo juzo criminal. Assim, a execuo deve ser deduzida pelo
agente ministerial com atribuies perante o Juzo criminal e este deve ser o
competente para levar a cabo o processo de execuo.
Evidentemente,

na

execuo

da

multa

homologada,

procedimento revestir-se- de menor dificuldade, uma vez que se trata de valor

com representao pecuniria admitindo todos os meios processuais prprios
consecuo dos haveres consoante prescreve a parte geral do Cdigo Penal. O
mesmo ocorrer quanto s prestaes pecunirias.
Diversa situao ser vivida nas hipteses de prestao de servios
comunidade, eis que se trata de uma obrigao de fazer de cunho
personalssimo. Aqui, o processo executrio dever demandar nova deciso
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judicial, posto que o descumprimento de obrigao personalssima somente se

poder

resolver

pela

forma

indenizatria10,

novamente

levando

ao

estabelecimento de um quantum pecunirio, que permitir a retomada do

mesmo caminho executrio tomado nas hipteses anteriores.
No caberia alegar, em rechace proposio, que se estaria
mesclando, na hiptese, o regramento do processo penal e do processo civil,
porque a aproximao das esferas civil (de cunho indenizatrio) e penal
justamente o esprito que norteia a Lei 9.099/95, tal como deixa clara a leitura
do art. 74, que estabelece os termos de uma composio civil com efeitos
penais. Ademais, a aplicao analgica de legislao processual expressamente
prevista no Cdigo de Processo Penal, em seu art. 3o11. Inclusive no h lgica em
se admitir o processo de execuo civil para a multa inadimplida, tal como
expressamente prev o Cdigo penal e ved-lo para a hiptese de acordo
descumprido de transao. Finalmente, vale voltar a ressaltar que no se trata
de execuo de pena, mas sim de um acordo12.
Esta parece ser a nica soluo juridicamente possvel diante do
impasse imposto pela lacuna legislativa.
Alis, embora ainda incipiente, a tese em comento j encontra
amparo em respeitadssima voz da doutrina nacional, a do Prof. Dr. Cezar
10

Nesse sentido, a previso expressa do CPC: Art. 632. Quando o objeto da execuo for
obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfaz-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro
no estiver determinado no ttulo executivo. Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor no satisfizer
a obrigao, lcito ao credor, nos prprios autos do processo, requerer que ela seja executada
custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenizao.
11
Art. 3 do Cdigo de Processo Penal A lei processual penal admitir interpretao extensiva e
aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
12

Nesse sentido, a observao de Fernanda Arcoverde Cavalcanti Nogueira: No demais

lembrar que, embora estejamos nos referindo a pena restritiva de direitos, na verdade, o que
temos, quando da celebrao da transao penal, uma medida restritiva de direitos, o que, de
imediato, afasta a possibilidade de aplicao da LEP. NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde
Cavalcanti. Descumprimento da transao penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.

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Roberto Bitencourt, que na mais recente (2a) edio de sua obra Juizados
Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das Leis 9.099/95 e
10.259/2001, foi vazada nos seguintes termos:
Verdade insofismvel que no h previso legal para a converso em
priso de transaes penais inadimplidas. Essa lacuna no pode em
hiptese alguma ser suprida com recursos hermenuticos de nenhuma
natureza. Enquanto no for regulada por lei, a soluo deve ser
encontrada no prprio sistema jurdico.
A aplicao de pena alternativa transigida com o Ministrio Pblico cria
uma obrigao para o autor do fato. A questo preliminar , afinal,
definir a natureza dessa obrigao assumida e inadimplida. Mesmo com
nossos parcos conhecimentos em mataria cvel, quer-nos parecer que
estamos diante de uma obrigao de fazer; e a execuo das obrigaes,
em princpio, est disciplinada no Cdigo de Processo Civil, inclusive a
obrigao de fazer.
Concluindo, em nossa concepo, para nos mantermos no plano da
legalidade, quando houver descumprimento de transao penal deverse- proceder execuo forada, exatamente como se executam as
obrigaes de fazer. Esse o fundamento legal e essa a forma jurdica
de realiz-la, de lege lata. Continuar sendo inconveniente para as
hipteses de agentes insolventes, pois no se pode esquecer que, afinal,
as execues de obrigao de fazer resolvem-se em pardas e danos. Mas
a insolvncia do executado, convm registrar, no autoriza prticas
ilegais nem legitima arbitrariedades13.
necessrio ter em mente que o esprito que orienta a Lei
9.099/95 o de promover a despenzalizao14, ou seja, de reduzir, no caso de
delitos de menor potencial ofensivo, a estigmatizao penal, atravs da
13

BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das
leis 9.099/95 e 10.259/2001. 2a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 24-25.
14

No se pode perder de vista o fato de que o legislador, ao elaborar a Lei n. 9.099/95, teve em
mente abolir a pena de priso para as infraes de menor potencial ofensivo. Ora, se a idia
exatamente evitar a odiosa pena de priso, qual o problema em se admitir que a obrigao de
fazer, uma vez constatada sua impossibilidade de realizao material, se converta em obrigao
de indenizar? NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao penal.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
6,
n.
57,
jul.
2002.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.

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aplicao de outras medidas. A soluo proposta, portanto, coaduna-se com este

esprito e

promove, em

estrita

obedincia

aos

princpios

e garantias

fundamentais do Direito penal, uma soluo prtica para os casos concretos de

descumprimento de transao penal.
Como se nota, nem a via de retomada do processo nem a via de
simples execuo de pena constituem sadas plausveis para a hiptese vertente,
nem mesmo constituem elementos plausveis de uma sustentao de lege
ferenda.
A soluo esposada aqui permite, por um lado, suprir a lacuna
legislativa com um exerccio hermenutico que preserva a raiz do instituto ao
tempo em que no desborda limites de interveno e constitui uma proposta, a
meu ver, merecedora de considerao inclusive no que tange a eventual proposta
de alterao legislativa.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
ARGELLO, Katie. As aporias da democracia: uma (re)leitura possvel a partir de
Max Weber e Jrgen Habermas. In Revista Jurdica da Unirondon, n 4, Cuiab:
Unirondon, 2002
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: anlise
comparativa das leis 9.099/95 e 10.259/2001. 2a ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados
Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 81.
MIRABETE, Julio Fabbini. Juizados Especiais Criminais:
Jurisprudncia, Legislao. So Paulo: Atlas, 1996, p. 134.

Comentrios,

NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao

penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.
Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.05.04/08
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