Universidade de Lisboa

Faculdade de Direito

Curso de Doutoramento - Ciências Jurídico Civis

Unidade Curricular: Seminário de Investigação de Direito Processual Civil I -

Os limites objetivos do caso julgado

Regentes: Senhor Professor Doutor Rui Gonçalves Pinto e Senhor Professor

Doutor Nuno Andrade Pissarra

Comentário jurisprudencial acerca dos limites objectivos do caso julgado

“Nonmuttual collateral estoppel em Bernhard v. Bank of America National Trust &

Savings Assoc. [L. A. No. 18057. In Bank. Mar. 6, 1942.]”

Doutorando: Gustavo Martins Baini

Novembro de 2023
 A doutrina do caso julgado desenvolvida nos países da tradição da civil law é
oriunda do antigo Direito Romano, remontando ao Digesto (séc. VI).1 2 De outro lado,
a influência do direito romano na Grã-Bretanha somente se tornou relevante a partir
do século XI.3 Há, portanto, pelo menos 500 anos de tradições paralelas acerca do
caso julgado.

Com efeito, a necessidade de estabilizar as decisões judiciais de modo a

proporcionar segurança jurídica e paz social, fim último da doutrina da res judicata
romana, teve de ser satisfeita por outra via nas ilhas britânicas. O espaço deixado
pela ausência da res judicata possibilitou o desenvolvimento de uma doutrina paralela
para se chegar a resultados semelhantes.

O meio pelo qual os ingleses antigos asseguraram a estabilidade das suas

decisões judiciais partiu de um princípio de direito material denominado estoppel.4 O
estoppel (do inglês antigo estoppen, parar), constituiu-se a partir de premissas éticas
que visavam impedir a deslealdade nas relações sociais, semelhantes às do latino
venire contra factum proprium. O estoppen, como o venire, é compreendido, como
uma cláusula geral da boa-fé objetiva que veda um sujeito de comportar-se
contraditoriamente de modo a prejudicar terceiros.5

Ora, os ingleses antigos passaram a aplicar esse princípio quando

constataram, no comportamento processual das partes, manifestações contra as
quais, posteriormente, não poderiam contraditoriamente opor-se. Assim, suas
alegações, refutações, verificações probatórias, uma vez que integrassem os autos

1
Importante notar que há referência mais antiga ao princípio da estabilidade das decisões judiciais por
meio do estabelecimento da coisa julgada formal, como faz notar Jordi Nieva Fenoll, em La Cosa
Juzgada, p. 25-30, apontando para o preceito VI, § 5, do Código de Hamurabi (1753 a.C). Tal
regulamentação pode ter influenciado a doutrina romanista. Trata-se, entretanto, de especulação de
difícil constatação devido à escassez das fontes historiográficas.
2
O Digesto, como é sabido, representa uma compilação de fontes mais antigas. Entretanto, a escassez
e a precariedade das informações relativas a essas fontes antigas torna inseguro precisar as datas
com exatidão. Quando muito, poder-se-ia dizer que a doutrina da res judicata remonta ao século III, já
que o Digesto, neste tema, faz referência a Ulpiano.
3
A instabilidade da ocupação romana causada pela resistência britânica desde o século I até a sua
retirada, no século V, mitigou a influência do sistema jurídico romano na Grã-Bretanha. Somente no
século VI, com a chegada do cristianismo e, com ele, dos tribunais eclesiásticos, é que as doutrinas
jurídicas romanas chegaram ao conhecimento dos juristas britânicos. Nada obstante, é somente com
a Conquista Normanda, no século XI - notadamente com o convite a Lombard Vacarius para ensinar
Direito Romano em Oxford -, que o sistema jurídico romano se propagou - e, com ele, a doutrina da
res judicata. Cf. SCRUTTON, Thomas Edward. The influence of the Roman Law on the Law of England.
Cambridge: Cambridge University Press, 1885. xvi, reimpresso em 2010 por The Lawbook Exchange.
4
MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão. São Paulo: RT, 2018, pp. 31-50.
5
Cf, sobre todos, CORDEIRO, António Menezes. Da boa-fé no direito civil. 5ª reimp. Coimbra:
Almedina, 2013, pp. 742-751. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2018, § 74, n. 1-4 (livro digital).
(records), não poderiam ser contrariadas por elas mesmas. Daí o estoppel by record.
Com o tempo, os ingleses aperceberam-se que as decisões judiciais derivavam dos
comportamentos processuais das partes. Aquilo que elas alegassem, provassem,
defendessem, acabava por emoldurar, por assim dizer, a decisão prolatada no
processo. Assim, as partes não poderiam contradizer o que fora estabelecido em
decisão judicial, sob pena de, ao fazê-lo, contrariar seu próprio comportamento
processual, ainda que de modo colateral. Do estoppel by record nasce o collateral
estoppel, a saber, a vedação da relitigação daquilo que ficar judicialmente
estabelecido.

Importante notar que, diferentemente da res judicata romana, no collateral

estoppel inglês não há restrição a pedido ou a dispositivo. O collateral estoppel nasce
para vedar às partes que reabram discussões acerca daquilo que for decidido, em
amplíssima fórmula. A vedação, destarte, não se restringe ao julgamento de
procedência ou improcedência dos pedidos principais, mas alcança as questões
logicamente antecedentes a esse julgamento que o juiz vier a resolver.6 7

6
Questão logicamente antecedente é aqui tratada como sinônimo de questão prejudicial. Por questão
prejudicial entende-se uma dúvida a respeito de um efeito jurídico afirmado ou refutado por uma das
partes que antecede logicamente o pedido e que é objeto de controvérsia no processo. Por exemplo:
a paternidade na ação de alimentos, a culpa na responsabilidade extracontratual subjetiva ou o nexo
de causalidade na objetiva, a validade do contrato na busca pelo adimplemento contratual, a
propriedade na indenização por perecimento do bem. A questão prejudicial pode ou não ser passível
de suscitação via ação autônoma (MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão, inclusive
em benefício de terceiro. Res judicata on issue and Res judicata in benefit of non-parties. Revista de
Processo | vol. 259/2016 | p. 97 - 116 | Set / 2016, §§ 3 e 4). Há controvérsia, no direito inglês, se o
estoppel alcança somente os efeitos jurídicos decorrentes da resolução de questão prejudicial ou se
também alcança os fatos dos quais derivam tais efeitos jurídicos.
7
Talvez o significado que aqui se adota de questão prejudicial se assemelhe ao que Savigny
denominou “motivos” da sentença (“É preciso atribuir autoridade de coisa julgada não apenas à decisão
mesma (condenação absolvição), mas também aos seus motivos; em outros termos, os motivos
formam parte integrante da sentença e a autoridade da coisa julgada tem como limites o seu conteúdo,
aí compreendidos os seus motivos. (M. E C. de Savigny, Sistema del derecho romano actual. Madrid:
Centro Editorial de Góngora, s/d, apud MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão
(2018), p. 161, nota de rodapé n. 40). É possível que a má-compreensão acerca da expressão
“motivos” utilizada por Savigny, dada a confundir-se com “fundamentos” da sentença, tenha gerado a
acalorada reação de Giuseppe Chiovenda (Sulla cosa giudicata, Saggi di diritto processuale civile. v.
2, Milano: Giuffrè, 1993, pp. 399 e ss., apud MARINONI (2018), pp. 143 e ss.), para quem os “motivos”
da sentença são mera cognitio, e não iudicium, mera etapa de raciocínio lógico, não podendo produzir
efeitos de coisa julgada por não ter sido objeto de enfrentamento decisório sério, profundo e exauriente,
por parte do juiz. Aliás, talvez aqui, justamente, resida a imprecisão de Chiovenda: embora se concorde
que não se possa atribuir efeito de coisa julgada a fundamento (confusão com o raciocínio generalista
para extração de ratio decidendi e aplicação de precedentes no case law), parece-me que a resolução
de questões prejudiciais não necessariamente se dão em cognição sumária. Na verdade, questões
prejudiciais podem ser tão relevantes para o julgamento acerca do pedido principal formulado pela
parte que podem representar o ponto sobre o qual o juízo mais se debruce e as partes mais debatam.
Se, de fato, a sentença possa resultar, em certa medida, de um exercício lógico, como derivação de
premissas, não é menos certo que o acertamento das premissas sobre as quais essa derivação se
produz deve ocorrer com a mesma seriedade. Assim, se as hipóteses aqui aventadas estiverem
corretas, poder-se-ia solucionar o conflito entre Savigny e Chiovenda reconhecendo, com este último,
 Assim, o direito inglês já contava com longa tradição de reconhecer a
indiscutibilidade de questões decididas em juízo quando a doutrina da res judicata
romana chegou na Grã-Bretanha.8 Portanto, nos sistemas jurídicos de inspiração
saxônica, a discussão acerca dos limites objetivos da coisa julgada causa pouca
dificuldade, havendo consenso, por força do collateral estoppel, de que as decisões
acerca de questões prejudiciais também são indiscutíveis pelas partes.9

Ocorre que, a partir de uma crítica de Jeremy Bentham10, os efeitos do

collateral estoppel passaram a alcançar não apenas as partes e seus sucessores no
objeto litigioso, mas também terceiros que não participaram do processo.

A primeira decisão em que um tribunal norteamericano superou a mutualidade

como requisito do collateral estoppel, admitindo-a quando invocada por um terceiro,
foi proferida no caso Bernhard v. Bank of America National Trust & Savings
Assoc.11 Representando a sucessão de uma senhora falecida, Bernhard ajuizou ação
em face de banco no qual havia sido depositada uma vultosa quantia em dinheiro pela
de cujus. A autora alegava que o cuidador da de cujus movimentara a quantia para
uso próprio sem autorização, postulando a responsabilização do banco e a devolução
da quantia ao espólio. Em sua defesa, o banco alegou que essa controvérsia já havia
sido resolvida incidentalmente no processo de inventário dos bens deixados pela
falecida, quando o cuidador, na condição de executor da herança, declarou que
aquele valor havia sido doado a ele pela falecida. A própria Bernhard, à época
representando a sucessão, contestou essa declaração do então cuidador-executor,

que decisões judiciais que resolvam questões prejudiciais produzidas por meio de cognição sumária
não podem produzir coisa julgada, assim como os fundamentos da sentença não o podem
(problematiza-se, apenas, se os fatos podem. Mas essa caixa de pandora não será aberta aqui). Mas,
de outro lado, quando a questão prejudicial é amplamente debatida pelas partes, com contraditório
material e oportunidade de dilação probatória, e tendo o juiz decidido-a expressamente com a devida
fundamentação, não há razão para que os “motivos” (na imprecisa dicção de Savigny), rectius:
questões prejudiciais, produzam coisa julgada. Raciocínio análogo é desenvolvido por Luiz Guilherme
Marinoni (2018), loc. cit e passim.
8
Com a chegada da res judicata romana e todo o seu repertório conceitual adjacente, os ingleses
passaram a reconhecer um âmbito de indiscutibilidade e imutabilidade no pedido principal - a claim
preclusion, correspondente à noção tradicional de coisa julgada romana - e outro nas questões
prejudiciais - as issue preclusions, correspondentes ao collateral estoppel e o direct estoppel.
9
Cf. Restatement (Second) of Judgements - § 27 Issue Preclusion—General Rule “When an issue of
fact or law is actually litigated and determined by a valid and final judgment, and the determination is
essential to the judgment, the determination is conclusive in a subsequent action between the parties,
whether on the same or a different claim.”
10
“There is reason for a saying that a man shall not lose his cause in consequence of the verdict given
in a former proceeding to which he was not a party; but there is no reason whatever for saying that he
shall not lose his cause in consequence of a verdict in a proceeding to which he was a party, merely
because his adversary was not.” BENTHAM, Jeremy. Rationale of judicial evidence. In: The Works of
Jeremy Bentham, Vol. VII, Edinburgh: Simpkin, Marshall & Co., 1843, p. 171.
11
L. A. No. 18057. In Bank. Mar. 6, 1942.
controvertendo a questão que, após instrução, foi resolvida pelo juízo do inventário, o
qual acolheu a alegação do cuidador-executor e reconheceu a doação da quantia pela
falecida em seu favor. Em Bernhard, a Suprema Corte da Califórnia acolheu a
exceção oposta pelo banco e considerou que o pedido de Bernhard estava obstado
(estopped) pelo collateral estoppel. Ainda que o banco não tivesse sido parte no
processo de inventário, a Corte reconheceu que o requisito da mutualidade estava
out of place, estabelecendo a doutrina do deffensive nonmuttual collateral estoppel.

É importante destacar que o caso Bernhard ilustra não apenas a superação da

mutualidade, o que diz respeito à extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada,
mas também ilustra a doutrina do collateral estoppel em pleno funcionamento,
revelando típica extensão dos efeitos objetivos da coisa julgada. A Corte reconheceu
que uma decisão acerca de questão prejudicial, resolvida no curso de um processo
(no caso, do processo de inventário), obsta a rediscussão da mesma controvérsia em
outro processo (no caso, a ação de responsabilidade civil ajuizada por Bernhard
contra o banco). Ou seja, os efeitos da coisa julgada produzida na ação de inventário
alcançaram não apenas o dispositivo da sentença final lá prolatada, mas também a
resolução de questão incidental que antecedeu logicamente o julgamento de validade
da partilha dos bens deixados pela de cujus.

E mais: enquanto no processo de inventário a controvérsia acerca da validade

da movimentação financeira feita pelo executor testamentário da de cujus em
benefício próprio representava questão prejudicial, essa mesma questão subjazia o
pedido principal no processo movido por Bernhard contra o banco. Para além de
alcançar terceiros (banco), o collateral estoppel vedou a discussão principal em
processo posterior de controvérsia resolvida incidentalmente no anterior.

Bernahard, portanto, representa importante exemplo jurisprudencial de amplo

alcance dos efeitos da coisa julgada, tanto em termos subjetivos como objetivos.12

Note-se que, no processo anterior, a questão foi resolvida de modo incidental.

Essa resolução fez mais do que “impactar” o processo posterior, mais do que vincular
seu julgamento de modo a que fosse levada necessariamente em consideração. Isso

12
Tamanha extensão dos efeitos da coisa julgada gerou grande discussão doutrinária. Especialmente
- mas não só - por causa da superação da mutualidade. Por exemplo: CURRIE, Brainerd. Mutuality of
collateral estoppel: limits of the Bernhard doctrine. Stanford Law Review, vol. 9., n. 2 (Mar., 1957), pp.
281-322; WAGGONER, Michael J. Fifty years of Bernhard v. Bank of America is enough: collateral
estoppel should require mutuality but res judicata should not.The Review Of Litigation - 12 Rev. Litig.
391 (1993), avaible at https://scholar.law.colorado.edu/faculty-articles/821.
ocorreria se, no segundo processo, a mesma questão fosse proposta de modo
prejudicial. Neste caso, a vedação da rediscussão se daria por força da autoridade da
coisa julgada (ou efeitos positivos da coisa julgada). Contudo, como dito, a questão
resolvida de modo incidental no processo de inventário foi colocada como questão
principal em Bernhard. Desse modo, o collateral estoppel vedou a discussão da causa
inteira (claim), não obstante a resolução anterior tivesse ocorrido por força de questão
prejudicial (issue), atuando como verdadeira exceção de coisa julgada (ou efeitos
negativos da coisa julgada).13

A doutrina consagrada em Bernhard, posteriormente confirmada pela Suprema

Corte dos Estados Unidos da América em Blonder-Tongue Labs., Inc. v. University of
Ill. Foundation14 e assentada nos §§ 26 a 28 do Restatement (Second) of Judgements
estabeleceu três requisitos para incidência do nonmuttual deffensive collateral
estoppel:15 (i) que a questão seja concretamente idêntica (não apenas
suficientemente similar), (ii) que ocorresse julgamento final de mérito, e (iii) que
aquele a quem se pretende proibir a rediscussão tivesse sido parte no processo em
que proferida a decisão, com full and fair opportunity de participação.

13
No direito anglosaxônico fala-se em issue preclusion (preclusão sobre questão) quando a questão
prejudicial não pode ser litigada por já ter sido resolvida em processo anterior. De outro lado, fala-se
em claim preclusion (preclusão de “mérito”, na falta de tradução melhor para o sentido técnico do
controverso conceito de claim), quando o pedido principal não pode ser conhecido por já ter sido objeto
de decisão judicial transitada em julgado em processo anterior. O trânsito em julgado da sentença de
mérito faz fundir a sentença ao processo, tornando a resolução sobre a claim imutável e indiscutível
(“merger”). Já quando ocorre a resolução de questão prejudicial, fala-se que a discussão sobre a
controvérsia incidental já resolvida está barrada (“bar”) ao litigante vencido. Cf. CLERMONT, Kevin M.
Res Judicata as Requisite for Justice. 68 Rutgers University Law Review (2016), pp. 1.106-1.122.
Scholarship@Cornell Law: A Digital Repository, Spring 2016, Cornell Law Faculty Publications.
CAVANAGH, Edward D. Offensive non-mutual issue preclusion revisited. The Review Of Litigation - 38
Rev. Litig. 3 (2019), pp. 286-295. HAZARD, JR., Geoffrey C.; TARUFFO, Michele. American Civil
Procedure - an introduction. New Haven / London: Yale University Press,, 1993, pp. 172-173; 191-193.
Também referidos no texto estão conceitos relacionados à doutrina romanista da coisa julgada,
nomeadamente autoridade da coisa julgada e exceção de coisa julgada, e efeitos positivos e negativos
da coisa julgada. Sobre esse assunto, cf. PINTO, Rui. Caso julgado e autoridade do caso julgado no
Código de Processo Civil português. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 142 - 158, Setembro -
Dezembro, 2018. PINTO, Rui. Código de Processo Civil anotado. V. 2. Coimbra: Almedina, 2018. Pp.
185-186 e anotação ao artigo 581.º. FREITAS, José Lebre de; ALEXANDRE, Isabel. Código de
Processo Civil anotado. V. 2., 3. Ed. Coimbra: Almedina, 2017, p. 599-600; 754-757. SOUSA, Miguel
Teixeira de. O objecto da sentença e o caso julgado material (estudo sobre a funcionalidade
processual), Lisboa: BMJ 325, 1983, pp. 125-140.
14
402 U.S. 313 (1971).
15
MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão. São Paulo: RT, 2018, pp. 75-93;
MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão, inclusive em benefício de terceiro. Res
judicata on issue and Res judicata in benefit of non-parties. Revista de Processo. v. 259/2016 | p. 97 -
116 | Set / 2016, § 10.
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAVANAGH, Edward D. Offensive non-mutual issue preclusion revisited. The Review

Of Litigation - 38 Rev. Litig. 3 (2019), pp. 281-331, disponível em:
<https://scholarship.law.stjohns.edu/faculty_publications>

CLERMONT, Kevin M. Res Judicata as Requisite for Justice. 68 Rutgers University

Law Review (2016). Pp. 1.067-1.139. Scholarship@Cornell Law: A Digital Repository,
Spring 2016, Cornell Law Faculty Publications, disponível em:
<https://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2599&context=facpu
b>

CORDEIRO, António Menezes. Da boa-fé no direito civil. 5ª reimp. Coimbra:

Almedina, 2013.

CURRIE, Brainerd. Mutuality of collateral estoppel: limits of the Bernhard doctrine.

Stanford Law Review, vol. 9., n. 2 (Mar., 1957), pp. 281-322.

FENOLL, Jordí Nieva. La Cosa Juzgada. Barcelona: Atelier, 2006.

FREITAS, José Lebre de; ALEXANDRE, Isabel. Código de Processo Civil anotado.
V. 2., 3. Ed. Coimbra: Almedina, 2017.

HAZARD, JR., Geoffrey C.; TARUFFO, Michele. American Civil Procedure - an

introduction. New Haven / London: Yale University Press, 1993.

MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão. São Paulo: RT, 2018.

______. Coisa julgada sobre questão, inclusive em benefício de terceiro. Res judicata
on issue and Res judicata in benefit of non-parties. Revista de Processo. v. 259/2016,
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MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. 2. ed. São Paulo: Saraiva,

2018 (livro digital).

PINTO, Rui. Caso julgado e autoridade do caso julgado no Código de Processo Civil
português. Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (R EMERJ), Rio de
Janeiro, v. 20, n. 3, pp. 142-158, Setembro - Dezembro, 2018.

_______. Código de Processo Civil anotado. V. 2. Coimbra: Almedina, 2018.

SOUSA, Miguel Teixeira de. O objecto da sentença e o caso julgado material (estudo
sobre a funcionalidade processual), Lisboa: BMJ 325, 1983.

SCRUTTON, Thomas Edward. The influence of the Roman Law on the Law of
England. Cambridge: Cambridge University Press, 1885. xvi, reimpresso em 2010 por
The Lawbook Exchange.

WAGGONER, Michael J. Fifty years of Bernhard v. Bank of America is enough:

collateral estoppel should require mutuality but res judicata should not.The Review Of
Litigation - 12 Rev. Litig. 391 (1993), disponível em:
<https://scholar.law.colorado.edu/faculty-articles/821>.